TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelacion Penal de Coro
Coro, 21 de Marzo de 2003
192º y 144º

ASUNTO PRINCIPAL : IG01-R-2002-000005
ASUNTO : IG01-R-2002-000005

JUEZA PONENTE: DRA. MARLENE J. MARIN DE PEROZO.
CAUSA N° 1194-02

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, conocer de la apelación interpuesta por el Abogado ANTONIO MARIA MARTINEZ BARRIOS, Inpreabogado N° 30.798, en su carácter de Defensor Privado de los imputados: DILIA SEMECO, JUAN SEMECO, ANTONIO COLINA SEMECO, YUVAINYS JAVIER CHIRINOS, venezolanos, mayores de edad, cédula de identidad Nros. 4.644.705, Indocumentado, 16.829.592 y 13.417.504 respectivamente y domiciliados en la calle 15 de la Urbanización Cruz Verde, casa N° 3, Sector 8, Vereda 20, de la ciudad de Coro, Estado Falcón, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de PRIMERO DE JUICIO de este Circuito Judicial Penal publicada en fecha 8 de julio de 2002.

Admitido como fue el presente recurso de apelación en fecha 27 de enero de 2003, y encontrándose este Tribunal Colegiado, en el lapso previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en la cual se celebró la audiencia para dictar la decisión, lo hace en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL RECURRENTE
Primera Denuncia:

Alegó el recurrente, como fundamentación legal del recurso, el vicio de la sentencia regulado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Ilogicidad manifiesta en la motivación de la Sentencia y aduce que en el Capitulo IV de la sentencia recurrida, relativo a los hechos que el tribunal estima acreditados, como plena pruebas y contundentes para su decisión, las Actas de entrevistas de fecha 18 de marzo del año 2001, de los testigos instrumentales o presenciales que participaron en el procedimiento, ciudadanos: Eliécer Garcés López C.I. 14.493.216 y el ciudadano José Gregorio Sánchez Delgado, C.I. 12.184.352, siendo que, en su criterio, el Juez de instancia incurrió en un error que se podría interpretar como un desconocimiento total del Proceso Penal, al valorar lo dicho por los funcionarios, dándole valor de plena prueba cuando todos sabemos que para que sostengan validez tiene que ser ratificados por los testigos instrumentales del procedimiento o testigos presénciales (Sic).

Expresó, asimismo el Defensor, que a pesar de que los estudiosos de la materia penal y de que el máximo tribunal de la República en varias jurisprudencias, han dejado claro, la valoración que deben tener las declaraciones de los funcionarios policiales en materia de Drogas, y cita un extracto de la Ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, referida a que la Declaración del único testigo presencial es relevante puesto que el solo dicho de los funcionarios policiales no son suficientes para inculpar a los procesados, precisamente por la serie de abusos en que han incurrido estos funcionarios y por lo tanto no se les puede dar crédito a lo que dicen, y que en el caso específico los testigos presénciales (Sic) no ratificaron su dicho porque no asistieron a las Audiencias y si los testigos presénciales (Sic) del procedimiento no asistieron para ratificar sus dichos, entonces no hay pruebas para condenar a los imputados. Toda vez que la defensa alega una siembra por parte de los funcionarios policiales.

Señaló el Defensor que existe ilogicidad por pare (Sic) del Juez cuando basa su decisión en elementos que contradicen todos los principios del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que las garantías procésales (Sic) viola abiertamente el dispositivo contenido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal, que dice: “El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía”, ya que esta norma reitera de manera muy restrictiva que los testigos que presenciaron el allanamiento, tienen que dar fe de lo que presenciaron, si estos testigos no vienen a ratificar lo que presenciaron entonces no habrá prueba.

El juez de instancia no puede desconocer esta norma que es bastante clara y fundando su decisión en un criterio vago, sin sustento jurídico, alegando un criterio que no tiene ni pies ni cabeza mal interpreto (Sic) el espíritu y finalidad del artículo 257 y 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Y al final remata diciendo que en la búsqueda de la verdad de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Código Procesal Penal, referido a la Finalidad del Proceso, aquí no se aplicó la lógica y las máximas de experiencias. El juzgador tomó el camino de la subjetividad puso entre dicho la constitución y desaplicó a su criterio normas de rango constitucional y aplicó norma de rango procesal porque considero que hay un control difuso en su aplicación.

Igualmente, observa esta Alzada que el Defensor sustentó el vicio de ilogicidad de la sentencia en que:

…el juzgador valoró como prueba plena las declaraciones de los Funcionarios, Juan Alexander Rojas, (Inspector) y el Distinguido Emiro Sánchez y al respecto señaló que el juzgador o juzgadores evidencian de acuerdo a sus conductas y criterios, que demostraron parcialidad en este proceso, “… entendemos que los jueces legos, conocen de los hechos, pero hay un juez que conoce del derecho independientemente de la Autonomía que existen (Sic) entre ellos, la defensa difiere de ambos criterios y afirma que hubo parcialidad en cuanto a la decisión y eso se demuestra con el desatino que se palpa en el Acta de Debate; donde el funcionario Juan Alexander Rojas, (inspector) dijo en su exposición que el funcionario Gustavo Morales se había subido al techo y resulta que la funcionaria Nahir Chirinos, dice que el funcionario Gustavo Morales se había quedado cuidando la patrulla, dicho como esos, que son hechos importantes no fueron tomados en cuenta por el juez ni los escabinos.
Juan Alexander Rojas, al igual que Emiro Sánchez todos fueron contestes en declarar que la puerta estaba cerrada y tuvieron que caerle a martillazos.
Y ahora resulta que Richard Ramírez funcionario policial dice que: que la primera puerta de entrada no la golpearon que la misma estaba abierta con esta declaración se contradice todos los dichos por los demás funcionarios.
El problema que resulta bastante triste en este proceso es que esta declaración no aparece en el Acta de Debate, que se hizo a mano y que luego se pasó a la computadora, con la luz apagada.
Todos estos desatinos, tomados en la Oscuridad de la noche; se demuestra en el Acta de Debate si observamos los testigos de la Defensa de que los tres (3) que fueron presentados solamente aparecen dos (2) de los tres y el testigo que falta es la declaración mas importante todas estas ilogicidades fueron las que tomó el juzgador para su decisión.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION

De la revisión de las actuaciones se observa que el Representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso interpuesto por el Defensor Privado de los condenados plenamente identificados en autos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO

Para la fecha en que se inicia la investigación penal y se practica el allanamiento en la morada de los acusados, que lo fue el 18 de marzo de 2001, se encontraba vigente el Código Orgánico Procesal Penal del año 1999 sin la reforma del 14 de Noviembre de 2001.

Dicho esto, pasa este Tribunal Colegiado a realizar las siguientes consideraciones:

Observa esta Alzada que las razones y fundamentos aducidos por la defensa en su primera denuncia no encuadran dentro del supuesto del ordinal 2do., del artículo 452 del Código Procesal Penal relativo a la Ilogicidad en la motivación de la sentencia, ya que este vicio supone que debe existir adecuación entre el hecho que se da por probado con la calificación jurídica que se le dé a los mismos, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan al acusado o, en términos más claros, cuando no exista coherencia entre los hechos que se dan por demostrados con los razonamientos dados por el juez.

En este sentido, en el caso objeto de estudio se observa que el Ministerio Público acusó por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual fue objeto de prueba y sujeto al contradictorio entre las partes, y sobre la valoración que el juzgador hizo de las mismas, produjo el pronunciamiento condenatorio.

Asimismo, la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 151, de fecha 18-02-2000, el Dr. Jorge Rosell, al tratar sobre la ilogicidad de la motivación, dice:

“”...Al denunciarse en casación la manifiesta ilogicidad de la motivación de la sentencia, es imprescindible que, en el escrito de interposición, se precise con claridad en que consiste tal ilogicidad, de que maneras violan los principios de la lógica y cuales son los elementos de convicción en los que se fundamentó la decisión...”

Incorpora la Defensa argumentos que sustentan el vicio alegado en el hecho de haber valorado el Ad Quo, dándole valor de plena prueba, a las actas de entrevistas de los testigos que participaron en el allanamiento, los cuales no asistieron al debate oral y público, no aplicando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia cuando incorpora dichas actas como pruebas documentales aplicando el control difuso de la Constitucionalidad, desaplicando el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó, asimismo, EL RECURRENTE en su primera denuncia que existe ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, señalando que en el fallo recurrido, en el capítulo IV, donde se habla de los hechos que el tribunal estima acreditados, como pruebas plenas y contundentes para su decisión, se refiere: “al acta de entrevista de fecha 18 de marzo de 2001, de los testigos instrumentales o presenciales que participaron en el procedimiento y son los ciudadanos Eliécer Garcés López, C.I. 14.493216 y el ciudadano José Gregorio Sánchez Delgado C.I. 12.184.352 y se refiere el tribunal, que por causas, que aún este tribunal desconoce, incomparecieron a las audiencias orales y públicas amén de ser citadas, en reiteradas oportunidades por este despacho”

Es importante señalar que el artículo 227 de la ley adjetiva penal antes de su reforma establecía lo siguiente:

“Artículo 227. Procedimiento. La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en él, entregándole una copia; y se procederá según el artículo 217…”

A tal efecto, el artículo 217 al cuál remite la norma anterior, prevé:

“Artículo 217:…El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía; bajo estas formalidades se levantará el acta”

Pérez Sarmiento (1998), en su libro “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” expresó:

”La presencia de testigos imparciales que presencien los registros es la garantía de la licitud de este tipo de prueba, a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a las personas en delitos mediante la implantación en sus propiedades de falsas evidencias comprometedoras. Todo registro efectuado sin el cumplimiento de este requisito es nulo y no puede derivar consecuencia jurídico penal alguna. Todo supuesto procedimiento por flagrancia basado en ese tipo de procedimiento ilegal es desechable de plano y así lo deben decretar los jueces” (p. 262)

Con base a lo citado anteriormente, tenemos que el legislador patrio, le imprimió a la presencia de dos testigos hábiles la verdadera garantía de transparencia y licitud al momento de practicar el procedimiento de allanamiento y levantar el acta respectiva.

Observa esta Alzada que del fallo recurrido, específicamente en lo referente al capitulo III, denominado “incidencia” folio doscientos noventa y siete (297), en audiencia de fecha 17 de junio de 2002, se lee que el Ad Quo, en esa misma audiencia de celebración del juicio oral y público, se reserva el pronunciamiento sobre la solicitud fiscal de la incorporación de las actas de entrevista como pruebas documentales y deja constancia de que la defensa se opuso a tal solicitud por considerar que es violatorio de lo estatuido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

En audiencia oral y publica de fecha 26 de junio de 2002, y siendo la oportunidad escogida por el ad quo para decidir sobre el pedimento fiscal de que sean leídas en audiencia oral y pública, como pruebas documentales, las actas de entrevistas levantadas ante los organismos policiales de investigación penal, de los testigos instrumentales o presenciales que participaron en el allanamiento a la vivienda donde residían los acusados, de la lectura del mismo se desprende que el Juez de Instancia, hace especial mención al contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y lo cita:

“Artículo 339: lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1° los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible.
2° la prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este código
3° las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.”

No obstante esta Alzada observa de la lectura del fallo, que el Ad Quo, una vez analizado el contenido del artículo 339, confirma el hecho de que a pesar de las citaciones de los testigos instrumentales o presenciales en dos oportunidades, ellos no comparecieron a las audiencias del juicio oral y público pero que en virtud del contenido del artículo 13 del texto adjetivo penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 13: Finalidad del proceso: el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en aplicación del derecho, y a esta finalidad debe ajustarse el juez al adoptar su decisión”.

Del contenido de la norma trascrita obtuvo el juzgador que el proceso debía establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, esto es, respetando los principios rectores del mismo como son: la oralidad, la publicidad, la inmediación, concentración y la contradicción, previstos en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la ley adjetiva penal, en síntesis, garantizar un debido proceso previsto en el artículo 1° eiusdem.

En su decisión el Ad Quo, refiere que dentro de la finalidad que debe tener el proceso penal, que no es otro que la búsqueda de la verdad, para poder así establecer o no de manera efectiva la responsabilidad penal en que pudiera estar incursa o no cualquier sujeto procesal, refiriendo que esta norma tiene su fundamentación en norma de rango constitucional prevista en los artículos 257 y 26 en su único aparte y que ambos dispositivos Constitucionales entre otras cosas, se refieren a:

“que el proceso es el instrumento para la realización de justicia, que esa justicia debe tener entre otras cualidades, la transparencia, ser equitativa, igualitaria, accesible, sin dilaciones indebidas NI FORMALISMOS INÚTILES ASI COMO QUE LA REALIZACIÓN DE LA MISMA JUSTICIA NO SE SACRIFICARÁ POR LA OMISIÓN DE FORMALIDADES NO ESCENCIALES, concluyendo el juzgador de instancia textualmente: “que con respecto a la solicitud realizada por la Representación Fiscal, en harás de la efectiva BÚSQUEDA DE LA VERDAD, para la consecuente realización de JUSTICIA fin ultimo de proceso, y vista la incomparecencia por segunda vez en el juicio de los testigos presenciales del procedimiento, toda vez que los dichos de los mismos (testigos) son prueba de carácter fundamental para el esclarecimiento del hecho controvertido y en vista de que las actas de entrevista fueron admitidas por el tribunal cuarto de control, de este mismo circuito para ser incorporadas como pruebas documentales para ser leídas en audiencia oral y pública, no constituyendo ello ningún tipo de sorpresa que violentaría el derecho de defensa de los acusados, consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna; es prudente entonces, a juicio de este tribunal, la incorporación por su lectura como prueba documental de conformidad con lo pautado en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, de las dos actas de entrevistas realizadas a los testigos instrumentales ELIÉCER GARCES LOPEZ Y JOSE GREGORIO DELGADO SÁNCHEZ, rendidas por ello ante las Fuerzas Armadas Policiales, que rielan efectivamente en los folios 13 al 17 de la causa al presente Juicio Oral y Publico, siendo que tal incorporación de las referidas pruebas documentales obedecen además de la BÚSQUEDA DE LA VERDAD, en la consecución del proceso para la efectiva realización de JUSTICIA (art. 13 del Código Orgánico Procesal Penal) y la circunstancia de VULNERABILIDAD de los referidos testigos en harás a lo previsto en el artículo 21 en su numeral 2° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en estricta aplicación de las facultades conferidas por nuestra Carta Magna a todos los Administradores de Justicia, referido al CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD, en atención a lo dispuesto en los artículos 26, 257, y 334, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en estricta y eficaz concordancia con lo previsto en el artículo 19 del C.O.P.P; desaplicando consecuencialmente en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y así se Decide”

Observa esta Alzada que el Ad Quo aplicó el Control Difuso de la Constitucionalidad que le permitía desaplicar el artículo 339, conforme a su criterio, por aplicación del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, con relación al Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes, invocado por el Juez de Instancia en su fallo, es importante para este Tribunal Colegiado traer a colación, extractos de la Obra del profesor ALLAN R. BREWER CARIAS, “CONSTITUCIÓN DE 1999”, , donde se lee:

“B. El Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes.
Una de las formas específicas para el ejercicio de la justicia constitucional, es la posibilidad que tiene todo juez de la República de ser juez de la constitucionalidad de las leyes. Se trata del método denominado de control difuso de la constitucionalidad de ley es que existe en nuestro país desde el siglo pasado, regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Artículo 20: cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.”
El principio del control difuso, más recientemente, se recogió en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, con este texto:
“Artículo 19: Control de la constitucionalidad. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.” (Resaltado de la Sala)
A los efectos de consolidar constitucionalmente el método de control difuso de la constitucionalidad de las leyes, como ha ocurrido en otros países como Colombia, Guatemala, Bolivia, Honduras; propusimos incorporar a la constitución una disposición similar, que terminó siendo ubicada a propuesta nuestra en el artículo 334 con el siguiente texto:
“En caso de incompatibilidad entre esa constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente”
En esta forma, el método de control difuso de la constitucionalidad, adquirió en nuestro país rango constitucional, el cuál incluso, puede ser ejercido de oficio por los tribunales.
(p. 229)

En ese mismo orden de ideas, HILDELGARD RONDON DE SANSÓ, en su obra titulada: “Ad Imis Fundamentis. Análisis de la Constitución Venezolana (1999), (Parte Orgánica y Sistemas), que textualmente se lee:

“El control concreto de la Constitución, que se denomina entre nosotros “control difuso”, existía en nuestro sistema jurídico, pero no consagrado en el texto fundamental. El control abstracto, que es designado como control concentrado, correspondía a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia...

Control concreto de la constitucionalidad:
El control concreto de la constitucionalidad no es otra cosa que la aplicación de la norma constitucional a un caso específico, vivo, real, presente. En el Derecho Venezolano se califica al control concreto, sin tomarse en cuenta el hecho de que a través del mismo se decide un supuesto específico, de donde deriva su nombre, sino las circunstancias de que cualquier juez está facultado para aplicar la norma constitucional para el caso que deba decidir, y si para hacerlo, se encontrase en el camino con una disposición legal que es inconstitucional, debe inaplicarla. Es decir que, la calificación que da el sistema venezolano atiende al órgano que ejerce el poder de aplicación de la norma constitucional, y no al objeto de tal aplicación, que es un caso que debía ser decidido de inmediato y no una situación general y abstracta.
El control difuso de la constitucionalidad o control concreto de la constitucionalidad estaba consagrado en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil de 1916, así como en su reforma en 1986, en el artículo 20, que establece:
“Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia” Fue justamente el Código de Procedimiento Civil el que marcó la pauta de tal forma de control de la constitucionalidad, aún cuando ninguna otra norma lo mencionase en forma expresa.
En la Constitución de 1999, el artículo 334 si hace el señalamiento, consagrando la figura del control concreto en su encabezamiento y en su primer aparte, en cuanto que el último aparte del mencionado artículo alude ya al control abstracto, que en la terminología venezolana se denomina control concentrado. El articulo 334 señala, ante todo, la obligación de los jueces de la Republica en el ámbito de sus competencias de asegurar la integridad de la Constitución, para lo cual agrega en el primer aparte que: “...en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, jun de oficio, decidir lo conducente”.
Esta parte indica que, si existe contraste entre la Constitución y una norma de cualquier rango que fuere, se inaplicara la norma en cuestión, en beneficio de la aplicación de la disposición constitucional. (Subrayado nuestro). Esta potestad de inaplicación de la norma puede ser realizada por cualquier tribunal, aún de oficio, en cualquier tipo de causas. (páginas 271, 273)

Con fundamento a lo explanado con anterioridad, observamos de la lectura del fallo recurrido, que el Juez Ad Quo, invoca el control difuso de la Constitución para a su vez desaplicar el contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece con claridad cuales son los documentos que pueden ser incorporados por su lectura al debate oral y publico, es decir el legislador patrio fue taxativo y expreso al decir: “SÓLO PODRÁN SER INCORPORADOS AL JUICIO POR SU LECTURA” y en el ultimo párrafo del artículo en comento deja abierta la posibilidad a las partes de incorporar por su lectura cualquier otro elemento de convicción sujeto a la conformidad de las partes y del Tribunal, cuando dice:

“Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”

A juicio de esta Alzada, el Ad Quo, al pronunciarse sobre el Control Difuso de la Constitucionalidad en relación a la desaplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, debió explicar, motivar con cuál norma constitucional contrastaba; sin embargo de la lectura del fallo sólo se desprende que el Juzgador de Instancia invoca la aplicación del artículo 26, 257, 334 de la Constitución y el texto del artículo 19 de la ley adjetiva penal, sin realizar la motivación sobre su determinación que por mandato de la ley debió cumplir.

Con análisis de los principios contenidos en los artículos 44 y 49 del texto Constitucional relacionados con la libertad individual y el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, derecho a ser oído, derecho al juez natural, derecho a no confesión contra si mismo, nullum crimen nulla poena sine lege, principio non bis in dem, responsabilidad del estado por errores judiciales y los principios rectores del proceso penal artículos 1, 14, 15, 16, 17 y 18 del texto adjetivo penal como son la oralidad, publicidad, inmediación, concentración y contradicción, los cuales fueron debidamente incorporados en el texto Constitucional del año 1999, con las garantías de un debido proceso, se desprende que es improcedente la desaplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal a través del control difuso o control concreto de la Constitucionalidad, pues no hay evidente contraste, ni existe contradicción entre ellas, mucho menos se está en presencia de una norma inconstitucional que permita la desaplicación de una norma procesal que controle la incorporación de pruebas documentales por su lectura al debate.

En este sentido, vemos que del contenido del artículo 339, se garantizan lo principios rectores del proceso penal, la garantía de un debido proceso, en donde se hace gala de los principios que rigen el mismo. Así tenemos la importancia del contradictorio fundamento del sistema acusatorio, la oralidad, la inmediación, publicidad y concentración.

CECILIA SOSA GOMEZ, en un ensayo publicado por la Universidad Católica Andrés Bello, en “La Segunda Reforma al COPP”, titulado: “Presunción de Inocencia y Reforma al COPP”, expresa:

“En términos amplios, debido proceso es aquel razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, en cuanto a determinar si se ha dado alguna violación legal, y en qué circunstancias. En otros términos, el debido proceso significa el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que fundamentalmente se exige que los litigantes tengan el beneficio de un juicio imparcial ante los tribunales y que sus derechos se adapten a lo establecido por disposiciones jurídicas generales, aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar.
...El derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, esta disposición de la Convención Americana, podemos ampliarla a todos los medios de prueba además del testimonio y peritaje, ya que consagra en general el derecho a probar y el de controlar dichas pruebas.
El proceso penal tiene carácter contradictorio (Art. 18) por lo cual ambas partes tienen derecho de traer al juicio todas las pruebas necesarias para ilustrar su posición, y de controlar las pruebas promovidas por la contraparte. En el caso de testimonios y peritajes tiene el derecho a repreguntar a los testigos o peritos traídos a juicio por la contraparte.
El COPP consagra en reiteradas oportunidades el principio de control de la prueba, inclusive de aquellas que por justificadas razones no puedan concurrir al debate (Art. 340), el artículo 354 establece claramente que el experto debe responder a las preguntas de las partes, y lo propio hace con los testigos el artículo 356...
Resulta interesante señalar la figura de la prueba anticipada, ya que a pesar de que consagra la garantía mínima de control de la prueba, pues el artículo 307 ordena la citación de las partes a tal efecto, pudiera interpretarse que por ser ésta realizada antes del juicio, se vulnera la presunción de inocencia. Por esto, el COPP limita su procedencia a ciertas circunstancias excepcionales, obstáculo difícil de superar que presuma la imposibilidad de realizarla durante el juicio, o que la prueba sea considerada como acto definitivo o irreproducible; y ordena que si durante el juicio es posible realizar la prueba, debe citarse al experto, inspector o testigo para su declaración.” (p- 22)

La incorporación de las Actas de Entrevista realizadas por el Ad Quo, contrasta indefectiblemente con el contenido del Artículo 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuáles son del tenor siguiente:

"Artículo 197: Licitud dela prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, no la obtención por otro medio que menoscabe la voluntad o viole losderechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de unmedio o procedimiento ilícitos." (página 209).

PEREZ SARMIENTO, ERIC, en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal" Vadell Hermanos Editores, año 1998, comenta:

"El principio de legalidad de las pruebas (que no debe confundirse con el principio de prueba legal) se encuentra recogido en este artículo 197 y 199 del C.O.P.P., y consiste en que sólo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya ´producido conforme a las reglas del Código o de legislaciones particulares que, como en el caso de las comunicaciones telefónicas, están sujetas a regulaciones específicas en leyes especiales.
El principio de la legalidad de la prueba, dibujado en este artículo 197 del C.O.P.P., se refiere tanto a la prueba ilícitamente obtenida, tal como he comentado ut supra, como a la prueba ilegalmente incorporada al proceso, la cuál puede definirse como aquella que es traída al proceso con infracción de las reglas y oportunidades de promoción, ofrecimiento y admisión." (página 209, 211).

Asimismo el artículo 198 eusdem prevé:
"Libertad de la prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hehcos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas..." (página 211, 212).
PÉREZ SARMIENTO, ERIC, en su obra anteriormente identificada, señala:
"...En un estado de derecho verdadero, el principio de la libertad de prueba está unido indisolublemente al de su licitud..." (página 211, 212).

VASQUEZ GONZALEZ, MAGALY, en su obra "Nuevo Derecho Procesal Penal" 1999, dice:
"...Por tanto, la ilegalidad de la prueba puede devenir de su práctica en contravención a las garantías legal y constitucionalmente establecidas por su irregular incorporación al proceso."

Con fundamento a lo anteriormente plasmado, es necesario concluir que el debido proceso tal y como lo concibe nuestra ley procedimental y lo ratifica nuestra Constitución Nacional, no existe contradicción alguna entre el contenido del artículo 339 del texto adjetivo penal y nuestra Carta Magna, toda vez que de la simple lectura de la misma se desprende el fortalecimiento de las garantías y derechos que asisten a todo ciudadano en un proceso imparcial, justo y equitativo que orientado hacia la búsqueda de la verdad debe aplicar las normas procedimentales vigentes, pues en el caso de autos no observa esta Alzada que colida el contenido del artículo 339 con principios y garantías constitucionales que llevaron al juez de instancia a emplear el control difuso o concreto de la constitucionalidad.
Efectivamente constató esta Alzada que la razón asiste a la Defensa cuando denuncia la incorporación al proceso de las Actas de Entrevistas levantadas a los testigos presenciales del allanamiento por aplicación del Control Difuso de la Constitucionalidad, lo cual se traduce, en criterio de esta Sala, en violación del Principio del debido proceso y en acatamiento a la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en sentencia del 22-02-2002, Expediente N° 2001-000650,que estableció: lo siguiente:

…Empero, aclara la Sala que la declaratoria con lugar de esta tercera denuncia no produce el efecto principal del recurso de casación, es decir, no produce la nulidad del fallo pues sería una casación inútil y se deben mantener y se mantienen los efectos condenatorios, porque hay otros plúmbeos elementos probatorios: declaración de los testigos ciudadanos GERÓNIMO LEÓN y LUZ ESTHER MARCANO LÓPEZ; declaraciones de las expertas ciudadanas VIRGINIA PIÑA y MABELY CONTRERAS sobre las experticias toxicológicas y de barrido al vehículo que conducía el ciudadano imputado; declaraciones de los funcionarios policiales ciudadanos EDICSON RAMÍREZ, JOSÉ NIETO y DANIEL PARRA sobre la detención del imputado y de los objetos y substancia decomisada; actas de las experticias de barrido del vehículo y toxicológica; y declaración de los funcionarios policiales SIMÓN RODRÍGUEZ CONTRERAS y JOSÉ ALARCÓN. Esas potísimas pruebas habidas en el proceso de flagrancia seguido contra el ciudadano imputado JOSÉ LEONARDO PALACIOS BUILES, confirman palmariamente la comisión del delito de TRANSPORTE y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuya comisión fue condenado.

Con base en este criterio, estima esta Alzada que lo procedente es declarar la nulidad de la incorporación de las actas de entrevista, prueba documental incorporada de oficio por el Juez de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal y a la cual le dio pleno valor probatorio sin haber asistido los testigos entrevistados al debate oral y público, por aplicación del Control Difuso de la Constitucionalidad, sin establecer el juzgador con absoluta claridad con cuál norma y porque estaba reñido o contrastaba el contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, es evidente del contenido de la recurrida, que esta sóla prueba, (las actas de entrevista), no representaban para el Ad Quo, UNICA PRUEBA que lo llevara a la absoluta convición y certeza sobre la participación y por ende sobre la culpabilidad de los acusados, no fué ésta la única prueba en la cuál el Ad Quo, sustentó su decisión, por el contrario, de la lectura de la recurrida se observa que el juzgador actuando conforme a los criterios de valoración de las pruebas, adminiculadas entre sí, tal y como lo dispone el artículo 22 del texto adjetivo penal, produjeron en el Juzgador de instancia el ánimo y la certeza de que los acusados son responsables del delito imputado en su contra por la Representación Fiscal, conforme a las pruebas que analizó y fundamentó en el fallo recurrido, a saber: la declaración del testigo Inspector Juan Alexander Rojas y Distinguido Emiro Sánchez, adscritos ambos a la Comandancia de Policía del Estado Falcón, con la declaración de la funcionaria NAHIR CHIRINOS, con la declaración del funcionario RAMÓN GUAIDOT, con la declaración del Agente Guía Can RICHARD RAMÍREZ, con la declaración de la ciudadana YAJAIRA MARGARITA MACHO, testigo de la Defensa, con la declaración del Experto WILLIANS ROBLES, adscrito al departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Zulia, con las pruebas incorporadas por su lectura, tales como: Actas de Investigación de fecha 18 de Marzo de 2001, Experticia Química N° 9700-133-DT del 20 de Abril de 2001, suscrita por los Expertos WILLIANS ROBLES y RAINEDA FUENMAYOR, adscritos al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Delegación Zulia, con el Acta de Visita Domiciliaria levantada por los funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento de fecha 18 de Marzo de 2001, con la Orden de Allanamiento N° 76, de fecha 14 de Marzo de 2001 expedida por el Juzgado 4° de Control y la Orden de Allanamiento N° 84, de fecha 22 de Marzo de 2001, librada por el Tribunal 3° de Control, por lo cual queda desestimado el planteamiento de la Defensa.
Referente al alegato del recurrente sobre la jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia que estima que la sola declaración de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues constituyen un solo indicio de responsabilidad; esta Corte impetra que si bien es cierto que los testigos del allanamiento no comparecieron al debate oral y público, no obstante la facultad que tiene el Tribunal de Juicio para hacerlos comparecer coactivamente al mismo, no es menos cierto que la recurrida concatenó y adminiculó, con apego a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración de los funcionarios policiales que actuaron en el allanamiento con la declaración de la testigo de nombre Yajaira Margarita Macho, promovida por la defensa, quien manifestó de manera conteste con la declaración de los funcionarios policiales, sobre la manera y modo de cómo se llevó a cabo el procedimiento, lo cual es perfectamente posible por el principio de comunidad de la prueba; conformándose una pluralidad de indicios de responsabilidad contra los acusados.
En consecuencia, esta Alzada estima que esta incorporación no afecta de nulidad el fallo recurrido, acogiendo el criterio establecido en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en sentencia del 22-02-2002, Expediente N° 2001-000650, Así se decide.

En relación a la segunda parte de la primera denuncia, donde el recurrente alega la valoración de las testificales de los funcionarios Juan Alexander Rojas, Emiro Sánchez y Nahir Chirinos, aduciendo contradicción en sus deposiciones y que el juez valoró en la motivación del fallo, esta Alzada debe hacer énfasis en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de agosto de 2001, expediente N° 00-1347, la cuál es del tenor siguiente:

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 433 “ibidem” (antes copiado) la decisión del tribunal de alzada debe circunscribirse a resolver específicamente lo impugnado por el recurrente; en el caso concreto debía verificar si hubo violación de los artículos 363 y 365 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, pues ese fue el vicio denunciado y en caso de ser declarado con lugar, el recurso de apelación debió haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 449 “eiusdem”, que le ordena dictar una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la concentración.
La anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la la Corte de Apelaciones no es un tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el tribunal en que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela.

En virtud de lo esbozado, este Tribunal Colegiado desestima esta segunda parte del primer denuncio planteado por el recurrente, pues a este Tribunal Colegiado no le está dado pronunciarse sobre los hechos y la valoración que a los mismos haya dado el Ad Quo, toda vez que el conocimiento de esta Alzada debe circunscribirse al Derecho y solo conoce de los hechos de una manera indirecta y mediata y así se Decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Expuso el Defensor de los acusados, el vicio contenido en el artículo 452 ordinal 2°, referido a sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente, manifestando que la orden de allanamiento N° 76 de fecha 14 de marzo de 2001, expedida por el Tribunal Cuarto de Control iba dirigida a otra persona y no a su defendido, por lo que, en su criterio, considera que se violentó el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la orden de allanamiento debe contener, conforme al Artículo 211 ordinal 4° eiusdem “el motivo preciso del allanamiento, con indicación de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar”.

Esta Alzada considera que la razón no asiste a la Defensa respecto del planteamiento aducido en cuanto a que la orden de allanamiento utilizada en el presente proceso no cumple con los requisitos legales, toda vez que, conforme el mismo Defensor lo alega, la orden de allanamiento debe contener el motivo preciso del allanamiento, con indicación de los objetos o personas buscadas…” (Subrayado de esta Alzada).

De la revisión efectuada a la orden de allanamiento que riela al folio N° 26 de la primera pieza del expediente, se desprende que la misma sí señala los objetos a ser localizados, y en tal sentido se lee, de su texto:

“…Al propietario, poseedor, inquilino u ocupante residenciado en el inmueble ubicado: Urb. Cruz Verde, Sector 8, adyacente a la 15, Vereda 20, casa color azul oscuro, N° 3, reside un ciudadano de nombre Noel Semeco… la práctica de una orden de allanamiento en el referido inmueble, de conformidad … a efectos de localizar sustancias estupefacientes y psicotrópicas…”

De la trascripción anterior se evidencia fehacientemente que la orden de allanamiento estaba dirigida “al propietario, poseedor u ocupante” del inmueble cuyos datos allí constan, y de las actas se desprende que una de las acusadas es la “propietaria, poseedora, inquilina u ocupante” del inmueble identificado, concretamente la ciudadana DILIA SEMECO. De lo expuesto anteriormente se desprende, igualmente, que aun cuando la orden de allanamiento se refiere al inmueble ocupado por un ciudadano de nombre NOEL SEMECO, que es lo que aduce la Defensa, observa esta Alzada que la orden de allanamiento referida no estaba dirigida a buscar personas, sino SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS”, por lo que sí cumplió con la exigencia procedimental contenida en el ordinal 4° del artículo 211, vigente para la fecha, ya que indicaba dicha orden de allanamiento el motivo, la razón o fundamento para lo cual fue librada, es decir, los objetos a buscar, ya que el referido artículo se refería a la búsqueda alternativa de objetos o personas buscadas, por lo que se desestima el planteamiento de la Defensa.

Asimismo, observa esta Alzada que el Defensor alude a una serie de situaciones de hecho ocurridas respecto de la declaración rendida en el debate oral y publico de los testigos NEIBIS NOROÑO COLINA y YHAJAIRA MARGARITA MACHO en cuanto a la forma como los funcionarios policiales practicaron el procedimiento, lo cual no es competencia de esta Corte de Apelaciones revisar, por cuanto son situaciones de hecho que ya fueron fijadas por el Ad Quo en la decisión objeto de impugnación, al momento de valorar las pruebas, siendo aplicable a este planteamiento de la Defensa lo establecido anteriormente respecto de que las Cortes de Apelaciones no conocen de hechos, sino del Derecho y así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Por último alega la Defensa, como tercer vicio de la sentencia, haber incurrido en la causal prevista en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en violación de la ley por inobservación (Sic), aduciendo nuevamente situaciones propias del proceso de valoración de las pruebas, ya que manifestó que el Juzgador solamente le dio credibilidad a la declaración rendida por una sola de las testigos de los tres que fueron ofrecidos y presentados por la Defensa, señalando que no valoró la declaración de los otros dos que sí fueron contestes en su declaración y le da plena fe a las declaraciones de los funcionarios policiales que sí se contradijeron en sus declaraciones, sin argumentar cuál fue la norma legal infringida.

Por ello, observa esta Alzada que los alegatos aducidos por la defensa no se subsumen en el dispositivo legal del ordinal 4° del artículo 452 invocado como fundamento del recurso, ya que el vicio de inobservancia de la ley se materializa cuando la sentencia de instancia viola la ley por infracción, por falta de aplicación o por su aplicación errónea y de ser cierto dicho vicio, constituiría un motivo estrictamente de derecho que sí puede ser controlado por la Corte de Apelaciones, lo cual no es el caso aludido por la Defensa y así se decide.
Considera necesario esta Corte observar que no es cierto la aseveración del recurrente sobre el supuesto silencio de la recurrida respecto a las testigos promovidas por él, de nombres Neibis Noroños Colina y Richard Ramón Perozo, puesto que el ad quo utilizó inadecuadamente la expresión: "DECLARACIONES NO VALORADAS" y la afirmación que riela al folio 313 del expediente al afirmar: "En tanto, que tomando en cuenta, todas estas ilogicidades, contradicciones e imprecisiones que se extraen de los dichos de estos dos testigos de la defensa, quienes aquí juzgan, deciden no valorarlos"; ya que dicha valoración si se realizó y el término que debió emplearse era el de la desestimación de las deposiciones, constituyendo un yerro terminológico que nada afecta la validez del acto impugnado.

DISPOSITIVA

Por las razones de derecho esgrimidas anteriormente, esta Corte de Apelaciones del Estado Falcón en Sala Única, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ BARRIOS, en su condición de Defensor Privado de los acusados DILIA SEMECO, JUAN SEMECO, ANTONIO COLINA SEMECO y YUVAINYS JAVIER CHIRINOS y, en consecuencia, CONFIRMA LA SENTENCIA CONDENATORIA dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal que los condenó a sufrir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN en el Establecimiento Penal que en definitiva establezca el Tribunal de Ejecución respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de Marzo del presente año Dos Mil Tres. 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

DR. RANGEL MONTES CHIRINOS
JUEZ PRESIDENTE

DRA MARLENE J MARIN DE PEROZO
JUEZA PONENTE

DRA. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA

ABG. JENNY OVIOL
SECRETARIA

Causa Nº CA-1194-2002