TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito JudicialPenal del Estado falcón
Santa Ana de Coro, 12 de Noviembre de 2003
193º y 144º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2003-000044
ASUNTO IP01-R-2003-000089

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
El día 26 de septiembre del año 2003 se dió ingreso en esta Alzada a las actuaciones seguidas en contra de los ciudadanos MANUEL SALVADOR ROMERO, ISAÍAS ANTONIO CARPIO MEDINA y FRANCISCO ANTONIO ROJAS, por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por remisión que a esta Instancia hiciera el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ROLDAN DI TORO MÉNDEZ, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada por el referido Despacho Judicial en fecha 20 de agosto de 2003, que declaró el Sobreseimiento de la causa, la no admisión de la acusación y de las pruebas ofrecidas por esa Representación Fiscal.
Se dió cuenta al Juez Presidente en esa misma fecha, designándose Ponente a la Jueza que, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
El 29 de septiembre de 2003 se dictó auto solicitando al Juzgado Segundo de Control la remisión de actuaciones a los fines de decidir acerca de la admisibilidad o no del recurso. El 22 de Octubre de 2003 se dictó auto ratificando la solicitud de actuaciones, recibiéndose en fecha 23 de Octubre de 2003 las actuaciones requeridas.
En fecha 29 de octubre de 2003 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, por lo que, estando en la oportunidad de decidir el fondo del recurso propuesto, procede a hacerlo esta Corte de Apelaciones, previas las consideraciones siguientes:
ALEGATOS DEL FISCAL RECURRENTE
Manifestó el Fiscal Séptimo del Ministerio Público que, con base en lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, procedía a interponer recurso de apelación, por dos motivos:
1°) Por Violación de la Ley por inobservancia del artículo 324 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 eiusdem, porque la Juez, al momento de hacer su pronunciamiento violó la norma rectora de los requisitos que debe contener el auto por el cual declara el sobreseimiento, al no explicar las razones de hecho y de derecho en que funda su decisión, omitiendo las disposiciones legales en las que la basó, violando el artículo 318 eiusdem por no expresar en cuál de los supuestos de hecho se basó y que hacen procedente el sobreseimiento, siendo que no se pronunció fundadamente respecto a los hechos imputados por esa Representación Fiscal y los motivos por los cuales consideró procedente el sobreseimiento, lo que vicia de nulidad la decisión, ocasionando un gravamen irreparable al Ministerio Público por poner fin al proceso, incurriendo la Juzgadora en violación del artículo 173 del texto adjetivo penal, al no fundamentar la decisión objeto del recurso.
2°) Por incurrir en Violación de la Ley por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 114 eiusdem, ya que la Juez, infundadamente, establece en su decisión que, del sólo análisis de la experticia toxicológica practiacada a los imputados, conlcuye que los hechos o circunstancias encuadran en el artículo 75 de la mencionada Ley, en evidente contradicción con lo establecido en el referido artículo, por cuanto debió la juez verificar si se encontraban llenos los extremos requeridos por el artículo 114 de la mencionada ley, incurriendo la Juez en error, al declarar como consumidor a los imputados, sin que les hayan sido practicados los correspondientes examenes médicos, psiquiátricos y psicológicos que establece el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual vicia de nulidad el auto dictado, al cambiar la calificación dada a los hechos y declarar el sobreseimiento de la causa.

Además, expresó el Fiscal recurrente, que resulta inverosímil que la Jueza sólo haya valorado el argumento de la defensa, de que sus representados son pescadores y que por ende está justificado el consumo de drogas, para poder soportar las inclemencias del tiempo, así como la impertinente propuesta de que los 5.5 gramos de cocaína incautados en el procedimiento, fuesen prorrateados entre los tres imputados a razón de 1.7 gramos cada uno, lo cual no se corresponde con los hechos objeto de la acusación, ya que del allanamiento practicado, la cantidad de droga incautada, los instrumentos y materales comúnmente utilizados para la distribución, no se corresponde con la hipótesis de la defensa, y la Juez, sobre los simples y desprevenidos consumidores que poseían sustancias para el consumo personal y que no obstante exceder los límites establecidos por el legislador para la dosis personal, haya debido prorrateárseles lo incautado a razón de 1.7 gramos para cada uno, porque, por el contrario, ello es indicativo que se trata de de la comisión de un delito de mayor entidad, como lo es la Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual debió dilucidarse ante el Juez de Juicio en la audiencia del juicio oral.
ARGUMENTOS DEL DEFENSOR
Por su parte, el Abogado Antonio María Martínez Barrios, en su condición de Defensor Privado de los imputados, al dar contestación al recurso, esgrimió, luego de indicar que a sus defendidos les fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, previo haber manifestado que eran consumidores de cocaína y marihuana desde hace más de treinta años y que al ser registrados por los funcionarios policiales a cada uno les consiguieron varios pitillos de consumo personal, por lo cual el Tribunal ordenó la práctica de examenes toxicológicos, a pedimento de la defensa a través de una prueba anticipada, la cual se practicó y los resultados dieron "positivo" para los tres ciudadanos: que en el desarrollo de la audiencia preliminar el Fiscal del Ministerio Público presentó la acusación y solicitó se mantuviera la medida privativa de libertad, lo cual causó sorpresa a la defensa, ya que la posición asumida por el Ministerio Público resulta contradictoria con lo que había solicitado en la audiencia especial el Fiscal Nelson García, al ratificar lo que había solicitado la defensa respecto a la práctica de experticia toxicológica a los imputados.
Asimismo, adujo el defensor que el tribunal Segundo de Control no está sobreseyendo la causa por el delito de estupefacientes, y no incurrió en error el Tribunal cuando decidió, ya que si el Fiscal estuvo de acuerdo con la práctica del examen toxicológico (examen de orina) y si el resultado es positivo, deben aplicarse los artículos 75 y 76 ordinales 1° y 2° de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, máxime cuando la juez le pone como condición obligatoria la práctica de examenes psiquiátricos y psicológicos a los imputados

DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO
Tal como se evidencia a los folios 31 al 43 de las actas procesales, la Jueza Segunda de Control estableció, en la decisión dictada el 20 de agosto de 2003, lo siguiente:

... Los hechos y circunsctancias de tiempo, modo y lugar imputados por la (Sic) Fiscal Séptimo del Ministerio Público se originaron en fecha 26/04/03, el funcionario Sargento Mayor Miguel Ramos... de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, junto a testigos presenciales realizan visita domiciliaria en el inmueble, ubicada (Sic) en la siguiente dirección La Vela de Coro... propiedad del ciudadano ROMERO MANUEL SALVADOR, segun orden de allanamiento N° 104, emanada del Juzgado Primero de Control, de fecha 24/04/03... Seguidamente de conformidad con lo establecido en el artículo 205 y 206 del COPP (Sic) referido al registro de personas, al (Sic) cual arrojó el siguiente resultado: al ciudadano MANUEL SALVADOR ROMERO le incautaron en su poder la cantidad de 4.000 Bolívares, a los otros dos ciudadanos no le encontraron objeto alguno de interés criminalístico, seguidamente le dieron registro al inmueble, el cual arrojó el siguiente resultado, en un cubículo que funge como lavadero de utensilios de cocaina en una repisa fabricada en base a cemento con cerámica color beig, en la segunda gaveta localizaron una cartera de cuero de color negro la cual contenía en su interior quince (15) envoltorios pequeños tipos cebollitas de material sintético, descritos de la siguiente manera: Once (11) de color azul y Cuatro (4) de color rojo y blanco, anudados en su parte superior en un hilo de color azul, contentivo en su interior de un polvo de color blanco presuntamente cocaína con un olor peculiar al de esta sustancia estupefaciente. Trece (13) pitillos de material sintético transparente, sellados en ambos extremos, con color, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, presumiblemente cocaína, en este último sitio colectaron cuatro (04) trozos de pitillos de material sintético de color transparente vacíos y un tozo (Sic) de material sintético de material negro, recortados en forma circular, material utilizado presumiblemente para la elaboración de los envoltorios pitillos contentivos de la presunta sustancia estupefaciente, siguiendo con el registro en el cubículo, en el marco de una reja colectaron un trozo de regular tamaño de material sintético de color negro con recortes circulares, material utilizado presuntamente para la elaboración de envoltorios contentivos de alguna sustancia estupefaciente, sobre la repisa de cemento colectaron una tijera de metal con mango sintético de color amarillo y blanco y una hojilla de metal Marca Gillette, en esta misma repisa, al lado derecho de un lavaplatos colectaron un envase de color blanco, el cual contenía en su interior restos de material sintético de color azul y restos de material sintético de color rojo y blanco, en formas circulares, un rollo de hilo de color morado sintético transparentes vacíos de diferentes tamaños, siguiendo con el registro en un cubículo que funge como un altar en el marco de una ventana colectaron varios restos de material sintético de diferentes tamaños, formas y colores, en un cubículo que funge como cocina en el interior de un envase de color amarillo utilizado para recoger basura recolectaron restos de material sintético, de diferentes tamaños y formas y colores, en este mismo cubículo en el interior de una cesta plástica de color amarillo colectaron un paquete de pitillos de color transparente vacíos, todos estos materiales y equipos presuntamente son utilizados para la elaboración de los envoltorios y pitillos contentivos de la presunta sustancia ilícita, vistas, fijadas fotográficamente y colectadas todas las evidencias procedieron a la aprehensión de los tres ciudadanos antes identificados. De igual modo y a los fines de soportar la acusación el Representante del Ministerio Público presentó como elementos de convicción los siguientes: 1) Acta Policial de fecha 26/04/03.2) Orden de allanamiento N° 104... 3) Acta de visita domiciliaria...4)Acta de entrevista al ciudadano Ramírez Molina José Gregorio. 6) Al folio 19 y 20 de la causa consta fortografía de los ciudadanos imputados y de la Droga incautada... 8) Acta de Verificación de Sustancia de drogas de fecha 14/06/03. 9) Experticia Química N° 9700-135-DT-472 de fecha 09/06/03. 10) Declaración del Funcionario Sargento Mayor Miguel Ramones... de las Fuerzas Armadas Policiales. 11) Declaración del funcionario Sargento 2do Frank Sánchez... 12) Declaración del funcionario Sargento 2do Miguel Ángel Molina... 13) Declaración del Funcionario Cabo 2do Ramón Coello... 14) Declaración del Funcionario Cabo 2do. Víctor Romero... 15) Declaración del Distinguido Israel Daal... 16) Declaración del funcionario Agente Ever Cumare, Distinguido Israel Dall... Así continúa la Fiscalía dando lectura a los elementos probatorios en los que fundamenta la comisión del hecho... ofreciendo como medios de prueba las declaraciones de los ciudadanos señalados e identificados en el escrito acusatorio, las experticias practicada a la droga incautada... Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa... quien rechazó la acusación fiscal en virtud de la prueba anticipada practicada a sus defendidos, consistente en Prueba Toxicológica, resultando ser positiva... y si es observada la cantidad son 5.5 gramos, lo cual considera que a cada uno le corresponde 1.7 gramos, lo cual sería una cantidad por debajo de lo exigido por la ley para el consumo...

Luego de hacer el Tribunal esa relación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrolló la Audiencia Preliminar, procede a pronunciar la siguiente decisión:
... Seguidamente, oídas como fueron las partes... De conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal NO admite la Acusación Penal presentada por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público y tampoco admite las pruebas y por ende no mantiene la calificación penal imputada en el escrito acusatorio en lo que respecta al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas... Y admite la prueba anticipada que viene inserta...la cual arroja como resultados positivos en las muestras examinadas por el experto, lo que significa que existe una muestra que determina que los acusados son consumidores y resulta evidente que se trata de unos hechos o circunstancias que encuadran perfectamente en el artículo 75 de la Ley que rige la materia, toda vez que la cantidad de sustancia incautada ha sido de 5.5 gramos y si los detenidos son tres presumiblemente le corresponde 1.7 gramos para cada uno. Igualmente observa este Tribunal que la cantidad de dinero (Bs. 4000) incautada a uno de los acusados es una cantidad irrisoria, que no pudiera considerarse jamás el producto de la venta o de la Distribución que ha tratado de demostrar en su Acusación el Fiscal, así como los objetos incautados en el sitio no guardan relación con los hechos aquí establecidos, alegan los funcionarios policiales de su entender que son objetos utilizados "presuntamente para la elaboración y preparación de la sustancia ilícita", establecen presunciones rebatibles porque en cualquier casa podemos encontrar una cartera de cuero, hojillas Gillette, envases de color blanco, tijeras, rollos de hilos, un trozo de velas y pitillos... Observa este Tribunal que quedó demostrado desde el principio que los Acusados son pescadores de oficio y como lo han declarado en esta Sala, consumían la droga para soportar el frío de las aguas al sumergirse en las mismas, el hambre y la duración de varios días en la labor pesquera. Considera este Tribunal que en el presente asunto se ordena la aplicación de una medida de seguridad, toda vez que por la cantidad incautada y el resultado del examen toxicológico, se trata de posesión para el consumo. Artículo 75 de la LOSSEP (Sic)...En consecuencia este Tribunal, en atención a los razonamientos antes expuestos, considera procedente y ajustado a derecho la aplicación de las Medidas de Seguridad previstas en los ordinales 1 y 2 del Artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 82 eiusdem, así como la prohibición de concurrir a lugares donde expendan bebidas alcohólicas y Sustancias estupefacierntes y Psicotrópicas, a los ciudadanos: ROMERO MANUEL SALVADOR, ISAÍAS ANTONIO CARPIO MEDINA y FRANCISCO ANTONIO ROJAS SÁNCHEZ, toda vez que por la catidad incautada y por el resultado del examen toxicológico SE TRATA DE POSESIÓN PARA CONSUMO PERSONAL. DISPOSITIVA: Este Tribunal Segundo de Control... DECLARA: PRIMERO: De conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal penal NO se admite la acusación y las Pruebas interpuestas por el Ministerio Público en contra de los Acusados por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar este Tribunal que los hechos imputados no son congruentes con la realidad y no están suficientemente sustentados en la tipicidad, punibilidad y antijuricidad, concurren el presente asunto las circunstancias del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se considera procedente y ajustado a derecho la aplicación de las Medidas de Seguridad previstas en los ordinales 1 y 2 del Artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 82 ejusdem...TERCERO: Se ordena oficiar al Centro de Prevención del delito... a los fines de que se les otorguen citas para la práctica de evaluaciones Psiquiátricas, Psicológicas y Terapia toxicológica... que puedan requerir los mencionados imputados... (subrayado y negrillas de esta Alzada)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Considera necesario esta Corte de Apelaciones establecer, de lo alegado por las partes y del análisis que ha efectuado este Tribunal Colegiado a la decisión objeto del recurso, que se verifica fehacientemente que el Ad Quo, al momento de pronunciarse al término de la Audiencia Preliminar, asumió doble función: La primera, de Defensa de los imputados, al acoger la propuesta presentada por el Defensor privado, en cuanto a prorratear o dividir el peso de la sustancia incautada entre los tres, es decir, de fijarle a cada uno la cantidad de 1.7 gramos del total de los 5.5 gramos de sustancia incautada, sin explicar o motivar el por qué de tal decisión y al señalar expresamente que lo plasmado por los Funcionarios Policiales es rebatible, porque en cualquier casa se puede encontrar una cartera de cuero, hojillas Gillette, envases de color blanco, tijeras, rollo de hilos, un trozo de vela, pitillos. La Segunda, como Juez de Juicio, al pronunciarse sobre el fondo de la situación planteada, apreciando y valorando medios probatorios, lo cual no se corresponde con el objeto de la Audiencia Preliminar, extralimitándose en las atribuciones que, de manera taxativa le indica el legislador en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:
Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez atribuírle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causas establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Esta disposición legal fija al juez el límite en cuanto al pronunciamiento que debe efectuar al momento de culminar la audiencia preliminar, siendo que en el caso de estimar que procede el sobreseimiento, el mismo debe declararse de manera motivada, expresando en cuál de los supuestos legales establecidos en el artículo 318 del texto adjetivo penal subsumió el caso planteado.
En efecto, dispone el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal:
Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Como se aprecia, esta disposición consagra cuatro supuestos en virtud de los cuales es procedente el sobreseimiento, lo que, de estimar el Juez que se encuentra frente a una de estas causales, deberá decretar el sobreseimiento pero de manera fundada.
En el caso de autos, se evidencia de la decisión recurrida que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público acusó a los ciudadanos ROMERO MANUEL SALVADOR, ISAÍAS ANTONIO CARPIO MEDINA y FRANCISCO ANTONIO ROJAS SÁNCHEZ, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ofreciendo los medios de prueba que consideró útiles, necesarios y pertinentes.
En este sentido, cabe advertir que el ofrecimiento o promoción de pruebas, su recepción o evacuación y su apreciación y valoración corresponden a estadios diferentes dentro del proceso, presupuestos unos de otros de manera preclusiva cuyo fin y cometido se materializa en el pronunciamiento judicial al cual sirven de base y fundamento. Desde esta perspectiva, en el caso bajo análisis, tenemos que el Ad Quo fijó su decisión en el resultado de la prueba toxicológica practicada a los imputados, la cual dió resultado positivo, estableciendo en la decisión que por la cantidad incautada y por el resultado de la referida experticia, se trataba de un caso de "posesión para el consumo personal".
Sin embargo, conforme a los elementos presentados en contra de los imputados, referidos al resultado obtenido con la práctica del allanamiento o registro de morada en la vivienda o inmueble perteneciente a uno de los imputados, de lo cual se obtuvo la incautación de sustancias ilícitas, con un peso de 5.5 gramos, amén de la presentación de dichas sustancias, en 15 envoltorios pequeños en forma de cebollitas, 13 pitillos de material sintético sellados en ambos extremos contentivos en su interior de un polvo de color blanco, trozos de pitillos y material sintético recortados en forma circular, tijeras, rollos de hilo, suponen la posesión de sustancias ilícitas con fines distintos al consumo, por lo que, al no admitir la acusación y las pruebas presentadas contra los imputados por el Ministerio Público a fin de dilucidar, en fase de juicio oral, si tal posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas era con fines de consumo o de tráfico, devino en la vulneración de elementales principios y garantías procesales, como los de igualdad entre las partes, contradicción y del debido proceso y evidencia que en el ánimo de la juzgadora privó su convicción que dichos imputados poseían la droga para el consumo, por aplicar un prorrateo entre los procesados de la cantidad de droga incautada, lo que, evidentemente, daba un resultado por debajo del cuántum establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, partiendo la decisión de una premisa falsa que la mal orientó y la hizo establecer conclusiones infundadas al pretender señalar, como fin de la posesión, el consumo.

En efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció que para que un comportamiento pueda encuadrar en la previsión típica del artículo 36 de la Ley no bastará con que la posesión ilícita sea inferior a los límites allí fijados con rigurosidad matemática (hasta 2 gramos de cocaina y hasta 20 gramos de cannabis sativa), así como cantidades semejantes en la posesión de otras sustancias, sino que será indefectible que no curse en autos alguna prueba de que ni el poseedor (incluyendo al consumidos probado) ni la sustancia estaban dedicados al tráfico u otras ejecutorias de las sancionadas en los artículos 34 y 35; porque en esos casos serían éstas las disposiciones aplicables y no la del artículo 36 de la Ley Especial, porque aunque los poseedores tengan poco (0.02 gr. por ejemplo), si es para el tráfico se debe aplicar el artículo 34 y no el artículo 36, estribando la diferencia en cómo ha de discernirse la responsabilidad penal, lo cual sólo puede lograrse a nivel del juicio oral y público.

En el caso subjúdise, además, la Juzgadora no sólo decidió que el caso en estudio se subsumía en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, sin fundamentarlo, como antes se indicó, sino que estableció la imposición de medidas de seguridad a los imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 75 y 76 ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al juzgar, como de definitivo, el alegato de la Defensa, excluyendo la tesis del Ministerio Público en cuanto a la Distribución.
Con base en esto, al incautarse la sustancia ilícita y demás objetos y utensilios relacionados presuntamente con el delito imputado por el Ministerio Público, en la morada de una de los imputados, ciudadano: MANUEL SALVADOR ROMERO, no arrojando el registro personal de los mismos evidencias de interés criminalístico en las personas de los otros dos imputados, ciudadanos ISAÍAS ANTONIO CARPIO MEDINA y FRANCISCO ANTONIO ROJAS, no se explican, quienes aquí deciden, cuál fue el fundamento del Ad Quo para dividir en partes iguales el peso de la dicha sustancia entre los tres imputados, por lo que, al exceder el peso de la droga del estipulado en la ley para el consumo o la posesión, lo procedente es que se dilucide la responsabilidad y el grado de participación que cada uno tiene en los hechos, lo cual únicamente se logra con la contradicción y control de pruebas durante la fase del juicio oral, es decir, que la Defensa deberá probar la situación de "consumidores" de sus defendidos y el Fiscal la participación de los mismos en el delito de Distribución Así se decide.
Por último, debe esta Corte de Apelaciones establecer, acogiendo el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que para que un Tribunal establezca que una persona es consumidora de sustancias estupefacientes o psicotrópicas es menester que se le practiquen los cuatro examenes siguientes: 1) Toxicológico; 2) Médico; 3) Psiquiátrico-forense y 4) Psicológico -forense, conforme a lo estipulado en el artículo 114 de la referida Ley especial, lo cual, en el caso de autos no se hizo, vulnerando el Ad Quo la forma establecida en la ley, aunado a la falta de motivación en cuanto a la división del peso de la droga incautada en partes iguales entre todos los imputados y, más grave aún, el haber remitido la causa al Juzgado de Primera Instancia de Ejecución sin esperar la resolución del presente recurso, tal como se infiere al folio 50 de las actuaciones, a través de solicitud presentada ante esta Alzada, mediante oficio, por el Juez Segundo de Ejecución, lo que vicia de nulidad la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, por vulneración de las formas establecidas en las leyes sustantivas y procesales vigentes, conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISIÓN
En suma de lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que lo procedente en este caso es DECLARAR:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 20 de AGOSTO de 2003 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, se repone la causa al estado de celebrarse nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal distinto al que produjo la decisión impugnada y anulada por esta decisión.
TERCERO: ACORDAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados ROMERO MANUEL SALVADOR, ISAÍAS ANTONIO CARPIO MEDINA y FRANCISCO ANTONIO ROJAS SÁNCHEZ, por efecto de la anterior declaratoria. Se ordena el traslado de los mismos al Internado Judicial de esta ciudad. Líbrese orden de captura.
CUARTO: Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 12 días del mes de noviembre de 2003. Años: 193° y 144°.

DRA GLENDA OVIDO RANGEL
MAGISTRADO PRESIDENTE Y PONENTE

MARLENE MARÍN DE PEROZO
MAGISTRADO

DR RANGEL MONTES CH
MAGISTRADO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA DE SALA
En la misma fecha se cumplió con lo acordado.
LA SECRETARIA DE SALA

La Secretaria.