REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON EXTENSION TUCACAS.- SOLICITANTE (S): CARMEN GREGORIA SALAS POLANCO, en Representación de la niña: CLEER EMILIANA BRANGER SALAS. MOTIVO: RETENCION INDEBIDA Exp: N° 0489 VISTO CON INFORMES: El presente juicio comenzó por acta levantada en fecha 18 de junio de 2003, a la ciudadana CARMEN GREGORIA SALAS POLANCO, en representación de la niña: CLEER EMILIANA BRANGER SALAS, folio 01.- En fecha 19 de junio de 2003, auto del Tribunal admitiendo la demanda y se ordenó emplazar al ciudadano JOSE ANTONIO BRANGER NATERA, igualmente se ordenó practicar evaluación Psicológica y socioeconómica en el hogar de los ciudadanos CARMEN GREGORIA SALAS POLANCO, JOSE ANTONIO BRANGER NATERA y de la niña CLEER EMILIANA BRANGER SALAS, igualmente se notificó al Fiscal Octavo del Ministerio Público del Estado Falcón. En fecha 27 de junio de 2003, el Alguacil del Tribunal de Protección dejó constancia de haber notificado al ciudadano JOSE ANTONIO BRANGER NATERA. En fecha 01 de julio de 2003, se levantó acta en la cual compareció la niña CLEER EMILIANA BRANGER SALAS, a fin de darle cumplimiento al artículo 80 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), y manifestó: Estudiar segundo (2do) grado en la Escuela Prospero Agustín Ocando de la parroquia de Boca de Aroa, Municipio Silva del Estado Falcón, mi papá me retiro de la escuela y me llevo para Naguanagua después que me retiro de la escuela y allá vivo con mi mamá Mireya y un hermano que es el que cuida a mi mamá porque ella no puede mueve solo la mano derecha y la pierna derecha la otra mano no ni el otro pie, mi hermano se llama Wilmer (el gordito). Veo a mi mamá Carmen a veces algunos días la veo y algunos no, siempre he vivido con mi abuela, con mi mamá y mis hermanos en Las Delicias, mis hermanos se llaman Luis, Sandro y Juan Pablo y son más grandes que yo no hay mas hermanas, yo duermo en un colchón grande con mi hermano Wilmer y allá en Naguanagua duermo con el en una misma cama grande. Yo quiero vivir con mi mamá Mireya y mi papá José Antonio. Una vez mi mamá Carmen andaba con una niña mas pequeña que yo que es mi hermana y la niña me dijo grosería y yo le di por la boca y mi mamá Carmen me dio una cachetada y me puso la cara roja y no podía abrir el ojo porque me ardía, ella me manda a pedir cigarros en la calle. Mi papá me contó que ahora mi mamá Carmen esta arrepentida después que me regalo a mi mamá Mireya y me dijo que dijera que yo quería estar con él y mi mamá Mireya. Mi mamá Carmen nunca me da regalos, ni ropa, ni comida. Yo quiero estar en Naguanagua, me quiero ir. En fecha 02 de abril de 2001, compareció el ciudadano JOSE ANTONIO BRANGER NATERA, el Tribunal levantó acta en la cuál el ciudadano JOSE ANTONIO BRANGER NATERA, expuso: ciudadana juez lo expuesto por la ciudadana CARMEN GREGORIA SALAS , quien es la madre de la niña CLEER EMILIANA BRANGER, que lo que ella expone es falso por lo siguiente: mi señora esposa NARCISA MIREYA CAMBERO DE BRANGER y JOSE BRANGER, criamos la niña desde los tres meses de nacida, nosotros hemos sido encargados de su alimentación y educación, la madre de la niña durante todo este tiempo jamás tuvo que ver con la niña, ni con su educación ni su vida, es ahora que después de siete años la madre esta reclamando a la niña Cleer. Ese día 17 de junio de 2003, la niña por su propios medios se presentó a las doce del medio día a mi casa de habitación, es absolutamente falso que mi hijo Juan Pablo Branger, que vive en Boca de Aroa, la haya sacado en hora de clase a la niña y la haya llevado a mi casa, cuando yo llegue a las doce y media de ese día me encontré con la sorpresa de que la niña se encontraba en mi casa y que había ido la madre para llevársela a la fuerza no conforme con eso se dirigió a la LOPNA de la población de Tucacas( consejo de Protección) a denunciarme que a las tres y media de la tarde fueron tres funcionarios de dicha institución donde interrogaron a la niña y le preguntaron con quien se quería quedar quien la había llevado, y el por que de su estadía allí, respondiendo la niña Cleer que ella se quería quedar con mi persona y que no quería estar con CARMEN GREGORIA SALAS, ya que ella durante sus quince días de estadía en la casa de su madre biológica fue maltratada por su propia madre CARMEN GREGORIA SALAS. La niña Cleer Emiliana ese día les dijo a los funcionarios que su madre le había dado una bofetada fuerte en la cara y la había puesto como tanto el ojo como la mejilla al día siguiente morado, los funcionarios de la LOPNA decidieron dejarme a la niña en mi casa. En fecha 02 y 03 de junio de 2003, se agregaron informes socioeconómicos de los ciudadanos: CARMEN GREGORIA SALAS POLANCO y JOSE ANTONIO BRANGER NATERA, los cuales concluyen: la primera que el grupo familiar objeto de estudio esta constituido por la madre y su hija, teniendo como hogar de residencia la casa de su hermana que tiene su familia constituida con su concubino y dos hijos, para un total de seis ocupantes permanentemente en la vivienda. En el aspecto económico logran suplir sus necesidades básicas a través del presupuesto familiar estimado en 286.000, oo bolívares mensuales. En cuanto a la ciudadana Carmen Gregoria Salas Polanco madre de la niña Cleer Emiliana Branger tiene tres hijas en total con padres diferentes, únicamente tiene bajo su responsabilidad a la niña Paola Catherine Salas, también se pudo conocer que esta ciudadana no realiza ninguna actividad, además no posee vivienda propia sin embargo su familia paterna es numerosa y le prestan apoyo en la medida de lo posible. Entendiendo la situación por la cual atraviesa la madre biológica, de la niña y que nunca ha tenido responsabilidad con ella, se sugiere determinar las condiciones en la cual se encuentra la niña con la abuela paterna para fijar su guarda, incluyendo la posibilidad de un régimen de visita. Y el segundo en que el grupo familiar objeto de estudio esta constituido por cinco ocupantes de la vivienda que no tienen parentesco entre si pero comparten los bienes y servicios, como familia, siendo José Antonio Branger Natera quien actúa como padre o jefe del grupo. Entre las actividades que realizan los miembros del grupo están apegadas al conjunto de normas que rigen la sociedad. Partiendo del hecho que la niña Cleer Emiliana Branger Natera se encuentra con la referida familia desde cuatro meses de nacida y para la fecha actual tiene siete años, además fue presentada con el apellido del precitado ciudadano quedando este como su padre legal, se sugiere orientación psicológica a las partes para establecer canales de comunicación para acordar régimen de visita y comunicación interna entre si de manera que fortalezcan y no perturben el desarrollo integral de la niña y ella pueda elegir su permanencia o estadía entre las dos familias en un momento determinado. En fecha 04 de julio de 2003, el Tribunal ordenó oficiar a la Escuela “Prospero Agustín Ocando” a los fines de que informe si la niña Cleer Emiliana Branger Salas, se encuentra estudiando actualmente. En fecha 10 de julio de 2003, el Alguacil del Tribunal de Protección dejó constancia de la notificación del Fiscal del Ministerio Público. En fecha 17 de julio de 2003, se agregó escrito presentado por el Director de la Escuela Básica Prospero Agustín Ocando, en donde informa al Tribunal que la niña Cleer Emiliana Branger Salas, cursa estudios de 2do grado de Educación Básica en dicho plantel y con relación al porcentaje de asistencia de la niña en referencia en el último mes fue de un 80% y del año 2002- 2003, fue de un 85%. En este estado y estando el Tribunal dentro de la oportunidad para decidir pasa a hacerlo y para ello observa: PRIMERO: Denunciada la retención indebida de la niña CLEER EMILIANA BRANGER NATERA este tribunal procede a sustanciar lo relativo a la misma y a los efectos de no cercenar el derecho a la defensa, procedió a citar al denunciado a los efectos de que expusiese lo conducente en relación a los hechos denunciados y a oír a la niña. Ahora bien del análisis de las Actas Procesales se desprende que la niña vive con su padre legal y con su abuela materna (que es su pareja) así como con sus hermanos; aparentemente esta situación se ha producido desde que la niña tenía cuatro meses de nacida, situación esta que afirma el padre legal y la niña. En el presente caso resultan contradictorias las declaraciones de la madre biológica quien funge como denunciante de la retención indebida, con las del padre, la niña y los informes socioeconómicos y psicológicos, ya que también estos últimos afirman que la niña vive con su abuela y su padre legal desde que tenía cuatro meses de nacida. Opina sin embargo la madre biológica que ella no quiere que se quede con su papá porque allá hay sólo varones y su mamá ahora está enferma. Como quiera que se trata de los dichos de la madre contrapuestos con el del padre, la niña, y los informes del Equipo Multidisciplinario este tribunal valora por merecerle fe los de éstos últimos por ser contestes y coherentes al afirmar que la niña siempre ha vivido con su padre, abuela materna y hermanos, viendo eventualmente a su madre biológica y así se deja establecido. SEGUNDO: El criterio de interés superior del niño bajo el nuevo paradigma de la concepción de la infancia, fundamentado en la doctrina de la Protección Integral y que tiene su máxima expresión en la Convención Sobre los Derechos del Niño determina que los derechos de los niños se desprenden primeramente de su condición de persona, con los mismos mecanismos de protección de los derechos reconocidos a todas las personas, pero súper protegidos especialmente por tratarse de personas en formación. En este orden de ideas en las decisiones que afecten a los niños sustentadas en ese principio rector tienen que estar necesariamente protegidos esos derechos ya que, el criterio interés superior está estrechamente vinculado a la protección efectiva de sus derechos y, todo ello conduce a la disminución de la discrecionalidad del funcionario en la interpretación del principio rector guía, pero en forma prudente, racional y casuística; todo ello motivará a los funcionarios , para dar asidero objetivo a sus decisiones; por otra parte la familia del niño en el paradigma de la protección integral tendrá un mayor protagonismo y, adicionalmente el niño estará presente en los asuntos judiciales al tener que opinar en la toma de decisiones que le afecten. La LOPNA dio contenido específico a este principio al recogerlo en los términos en que lo hizo el legislador en su artículo 8, al considerar que la formula para su determinación, por parte del juez de protección, es, en primer lugar, asegurando los derechos y garantías de los niños y adolescentes que se encuentran contenidos en la propia Ley; luego, logrando un justo equilibrio cuando se encuentren en conflicto con otros derechos igualmente legítimos y, adicionalmente, oyendo la opinión del niño o adolescente en función de su madurez o desarrollo. Cuando se pretende la restitución judicial del niño cuando presuntamente ha sido retenido indebidamente, para ser analizado a la luz del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución cuando establece que “la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso…”. Ahora bien, el titular de la guarda de los niños es aquél que ejerce su custodia, su asistencia material, su vigilancia, lo orienta en su educación y le impone correcciones disciplinarias. Ese titular tiene una pretensión judicial para proteger su derecho a detentar la guarda del niño, solicitando judicialmente la devolución del hijo contra cualquier persona que lo retenga ilícitamente. Considera quien aquí juzga que de las actas que conforman el presente expediente quedó plenamente establecido que quien viene detentando la guarda de la niña es el padre de la niña y desde los cuatro meses de nacida, por lo que es improcedente la restitución solicitada y así se deja establecido, por lo que cumple con informar a la solicitante que la vía para obtener la guarda de la niña tendría que canalizarse a través de la solicitud de privación de la guarda o de la privación de la patria potestad, que podrían ser las acciones pertinentes para ello. Así se decide. Por las razones antes expuestas este Tribunal Para la Protección del Niño y del Adolescente Extensión Tucacas en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley de clara SIN LUGAR la presente solicitud de Retención Indebida incoada por la ciudadana CARMEN GREGORIA SALAS POLANCO, en su condición de madre biológica de la niña CLEER EMILIANA BRANGER SALAS, en contra del ciudadano JOSE ANTONIO BRANGER NATERA, por cuanto de las Actas Procesales se desprende que la Guarda de la niña CLEER EMILIANA BRANGER SALAS la ha venido ejerciendo el ciudadano JOSE ANTONIO BRANGER NATERA, el cual es padre legalmente de la niña antes nombrada desde los tres (03) meses de nacida y, de conformidad con los artículos 358 , 361 y 363 de la LOPNA, el ciudadano JOSE ANTONIO BRANGER NATERA, seguirá con la guarda de la niña y todos los derechos y deberes inherentes a la misma, vale decir, la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de la niña, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental; por lo que para su ejercicio requiere el contacto directo con la niña y está facultado para decidir el lugar de la residencia o habitación de ésta. A los efectos de garantizarle a la ciudadana CARMEN GREGORIA SALAS POLANCO, madre de la niña antes identificada el régimen de visitas se acuerda un régimen alterno de visitas. En tal sentido este Tribunal acuerda que la niña compartirá con la madre dos fines de semana de cada mes, con respecto a las vacaciones escolares y decembrinas serán compartidas con el padre y su madre por periodos iguales, para la determinación de cual de los periodos corresponde a cada uno de ellos se hará de mutuo acuerdo entre las partes; con relación a las vacaciones de carnaval y semana santa serán compartidas en forma alterna. El padre se compromete a notificar a la familia materna en caso de cambio de residencia, su nueva dirección e igualmente se compromete a favorecer y no perturbar las relaciones entre su hija con sus hermanos y su abuela y familia materna. Notifíquese a las parte de la presente sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, igualmente se ordena la notificación al Ministerio Público de la presente decisión. Líbrense boletas. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón Extensión Tucacas. En Tucacas a los 02 días del mes de octubre de dos mil tres y a los ciento noventa y dos de la Independencia y ciento cuarenta y cuatro de la Federación. La Juez. Abg. CARMEN AIDOMAR SANZ MÁRMOL. La Secretaria Temporal. Abg. MARIA CELINA SANTOS GOMEZ En la misma fecha se publicó la anterior sentencia a las 1:00. p.m.- La Secretaria (T).