TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control de Coro
Coro, 29 de Octubre de 2003
193º y 144º

ASUNTO PRINCIPAL :IJ01-S-2002-000059
ASUNTO :IP01-P-2003-000095

Vista la acusación presentado en fecha 11-09-2003, por el ABG. JOSE ALBERTO GARCÍA, Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Falcón, presentó por intermedio de la Oficina del alguacilazgo, escrito acusatorio en contra del ciudadano GREGORIO ANTONIO GARCÍA, Venezolano, de 32 años de edad, de fecha de nacimiento 02-02-70, soltero, Obrero, titular de la Cédula de Identidad Nº-V-13.417.066, natural y residenciado en Puerto Zazarida, Municipio Buchivacoa. Por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
I
DE LOS HECHOS
En fecha 23/08/2002, siendo exactamente las siete de la noche, los funcionarios policiales: ANDRES GREGORIO TUARES, DANILO SALOM, JOSE VALERO, ZULMAY MAZZET, DIONIS LOPEZ, CARLOS DAVALILLO, DENMIS MIRANDA Y JOSE ROJAS, todos adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, Destacadas en Dabajuro, Municipio del Estado Falcón, desplegaron un dispositivo de seguridad, en la unidad de radio patrullera, identificada con el número P-199, trasladándose desde Capatárida, Municipio Buchivacoa, hasta el Puerto de Zazárida del mismo Municipio, llegando específicamente a las siete y cuarenta, establecimiento comercial de acceso libre al público y de función nocturna, denominado cervecería Mi Hermano Frak, ubicada en el referido puerto de Zazarida, calle principal, estando en el sitio y procediendo de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y por sospecha de que se estuviera cometiendo algún delito dentro de éste establecimiento los funcionarios ya mencionados procedieron a efectuar una inspección personal a un ciudadano que se encontraba para el momento en el sitio de nombre GREGORIO HERNÁNDEZ GARCIA, ya antes identificado plenamente, a quien una vez inspeccionado se le encontró a la altura de la cintura y debajo de la camisa que para el momento éste llevaba puesta, un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, serial de empuñadura 2D88295, serial de masa 53253, marca SMITH WESSON, con la inscripción GUARVENCA 06-VP-P97, con la cantidad de seis proyectiles del mismo calibre sin percutir, en virtud de esto los funcionarios policiales procedieron a solicitarle el respectivo porte de arma, exponiendo el imputado que no poseía el mismo.
II
SOBRE LA CALIFICACIÓN JURIDICA
En virtud de lo expuesto anteriormente, que la conducta desplegada por el hoy acusado, GREGORIO ANTONIO GARCÍA, Venezolano, de 32 años de edad, de fecha de nacimiento 02-02-70, soltero, Obrero, titular de la Cédula de Identidad Nº-V-13.417.066, natural y residenciado en Puerto Zazarida, Municipio Buchivacoa, plenamente identificado, encuadra perfectamente en el tipo penal establecido el Artículo 278 del Código Penal Vigente, que tipifica y sanciona el delito del uso indebido de arma de Fuego. En tal sentido, la defensa representada por la Abg. KARMARY ROMERO SURT, defensora Primera del ciudadano GREGORIO ANTONIO GARCÍA, quien expuso: “Observa la defensa que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, no cumple con los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto, fundamenta la acusación con una sola acta policial, lo cual establecen los funcionarios que la suscriben: “que en fecha 23/08/2002, siendo exactamente las siete de la noche, los funcionarios policiales: ANDRES GREGORIO TUARES, DANILO SALOM, JOSE VALERO, ZULMAY MAZZET, DIONIS LOPEZ, CARLOS DAVALILLO, DENMIS MIRANDA Y JOSE ROJAS, todos adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, Destacadas en Dabajuro, Municipio del Estado Falcón, desplegaron un dispositivo de seguridad, en la unidad de radio patrullera, identificada con el número P-199, trasladándose desde Capatárida, Municipio Buchivacoa, hasta el Puerto de Zazárida del mismo Municipio, llegando específicamente a las siete y cuarenta, establecimiento comercial de acceso libre al público y de función nocturna, denominado cervecería Mi Hermano Frak, ubicada en el referido puerto de Zazarida, calle principal, estando en el sitio y procediendo de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y por sospecha de que se estuviera cometiendo algún delito dentro de éste establecimiento los funcionarios ya mencionados procedieron a efectuar una inspección personal a un ciudadano que se encontraba para el momento en el sitio de nombre GREGORIO HERNÁNDEZ GARCIA, ya antes identificado plenamente, a quien una vez inspeccionado se le encontró a la altura de la cintura y debajo de la camisa que para el momento éste llevaba puesta, un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, serial de empuñadura 2D88295, serial de masa 53253, marca SMITH WESSON, con la inscripción GUARVENCA 06-VP-P97, con la cantidad de seis proyectiles del mismo calibre sin percutir, en virtud de esto los funcionarios policiales procedieron a solicitarle el respectivo porte de arma, exponiendo el imputado que no poseía el mismo”. Observa la defensa que los funcionarios policiales arbitrariamente entraron al interior de la cervecería Mi Hermano Frank, sin cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 202 y 204 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los mencionados Artículos establecen en el procedimiento que deben cumplir la policía o el Ministerio Público para comprobar el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los participantes en él.
Igualmente en el tercer aparte del Artículo 202 de la Norma Adjetiva Penal, es claro cuando dispone que se solicitará la que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o cuando esté ausente a su encargado y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencie el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al Fiscal del Ministerio Público.
En cuanto a lo establecido en el Artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal, no hace constar en el acta cual fue el motivo de realizar el registro nocturno en el local cervecería Mi Hermano Frak, ni cuáles de las causales que se establecen en el Artículo se encontraban cumpliendo, asimismo se observa que los funcionarios no dejaron constancia de que persona se encontraba en el referido local, ni que persona pudieron percatarse del procedimiento realizado, por lo que no existe ni siquiera un testigo presencial de los hechos que puedan declara que su defendido se le incautó el arma descrita por los funcionarios policiales.
Encontrando el procedimiento en cuestión viciado de nulidad en virtud de utilizar la Fiscalía Primera del Ministerio Público como elemento de convicción un acta policial, que no cumple con los requisitos exigido en el Ordenamiento Jurídico. Ha dicho el Dr. Enrique Palacio, en su obra La Prueba en el Proceso Penal, página 34:
“Por ello, con esencial fundamento en el principio ético en cuya virtud el Estado no puede valerse de prueba de cargo a través de la inobservancia de las reglas que él mismo ha instruido en salvaguardar de los derechos de la comunidad, así como en la necesidad de disuadir a los funcionarios competentes de asumir una conducta semejante, la jurisprudencia de los Tribunales de los Estados Unidos de América, seguida actualmente con firmeza por los tribunales Argentinos, consagrados la denominada regla de exclusión, conforme a la cual la resolución judicial adversa al titular de una garantía constitucional debe prescindir de toda fuente de prueba obtenida mediante violación de los recaudos legales tendientes, principalmente, a preservar esa garantía”.
En nuestra Norma Adjetiva Penal, también se encuentra estipulada esta regla de exclusión, en el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal cuando reza: “no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contra versión o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código. La Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
En consecuencia, la defensa se opone la excepción del Artículo 28, Ordinal 4º, Literal E, I, del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de un procedimiento viciado, considerando como innecesario ir a un Juicio Oral con pruebas de tales características, señalando que la experticia no cumple con lo establecido en la ley, no puede ser incorporado mediante su lectura al juicio por no haber sido realizada como prueba anticipada. La acusación Fiscal no cumple con los requisitos formales solicitando se declare con lugar las excepciones opuestas y se decrete el sobreseimiento de conformidad con el Artículo 33, Numeral 4º y el 318, Ordinal 4º, ambos del Código Procesal Penal. En este estado intervino la representante del ministerio Público, quien manifiesta ciertamente no existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, por lo que como parte de buena fe, considera estar conforme con la solicitud de la defensa.
Oídas las exposiciones de las partes, esta juzgadora entra a resolver las excepciones opuestas, conforme al Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control y en las demás fases del proceso, ante el Tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones, de previo y especial pronunciamiento: 1. La exigencia de la acusación prejudicial prevista en el Artículo 35; 2) Falta de jurisdicción; 3) La incomparecencia del Tribunal; 4) Acción promovida ilegalmente que solo podrá ser declarada por la siguientes causas... omisis... e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción... omisis... i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no pueden ser corregidos, o no hayan sido recogidos en la oportunidad a que se contrae los Artículo 330 y 412”.

Igualmente el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece.
“No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

En este mismo orden de ideas, cabe citar el Artículo 191, el cual pauta:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”

Ahora bien, mal podría esta juzgadora apreciar el acta policial suscrita por los funcionarios ANDRES GREGORIO TUARES, DANILO SALOM, JOSE VALERO, ZULMAY MAZZET, DIONIS LOPEZ, CARLOS DAVALILLO, DENMIS MIRANDA Y JOSE ROJAS, donde arbitrariamente entraron al interior de las cervecería Mi Hermano Frank, sin cumplir con los requisitos exigidos en el Artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mencionado Artículo establece el procedimiento que deben cumplir la policía o el Ministerio Público para comprobar el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existen y sean de utilidad para la investigación del hecho. Asimismo, el Artículo 204 ejusdem, no hace constar en el acta cual fue el motivo de realizar el registro nocturno en el local cervecería Mi Hermano Frank, ni cuales de las causales que se establecen en el Artículo se encontraban cumpliendo.
En virtud de los antes expuesto se observa, que el Ministerio Público ampara su acusación en un acta policial donde se ha violado la normativa para realizarlo, de la cual, es criterio de esta juridicidente que el acta policial no debe ser valorada, y en cuanto a las pruebas documentales ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, no pueden ser incorporadas para su lectura, conforme a lo establecido en el Artículo 339 de la Norma Adjetiva Penal, el cual plasma:

“1) Solo podrá ser incorporada al juicio por lectura los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a la regla de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal exija la comparecencia personal del testigo o experto cuando sea posible.
2) Las pruebas documentales o de informe y las actas de reconocimiento, registros o inspecciones realizadas conforme a lo previsto en este código.
3) Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencia.”

Por tal motivo, se declara con lugar las excepciones opuestas por la defensa.
A tal efecto, a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no existen bases para solicitar fundamentalmente el enjuiciamiento del imputado.
Si no existe un “Fundamento Serio”, no es posible la proposición de la acusación, por lo tanto, si no es posible que puedan incorporarse nuevos elementos a la investigación y los recavados están viciados en nulidad para solicitar el enjuiciamiento publico del imputado, se da con lugar lo solicitado por la defensa en solicitar la declaratoria del sobreseimiento, lo contrario supondría el someter al imputado a un proceso carente de fundamento que irremediablemente desencadenará en una sentencia absolutoria.
III
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuestos este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley DECLARA el SOBRESEIMIENTO de la causa Nº IJ01-S-2002-000059, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 33, Ordinal 4º, 318 Ordinal 4º, y 108 Ordinal 7º , todos del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, el cese de las medidas cautelares sustitutivas de libertad. Así se decide. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Remítase el presente asunto al archivo de este Circuito Judicial Penal, de esta Ciudad de Coro, del Estado Falcón. Cúmplase.

ABG. ZENLLY URDANETA DE NAVA
JUEZ TERCERO DE CONTROL.
LA SECRETARIA
ABG. JUANITA SÁNCHEZ RODRIGUEZ