TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL.
Exp. N° 18514

En fecha 19 de enero de 2000, el ciudadano JOSE ARMANDO HERNANDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-2.997.970, asistido por la abogado Mildred D´Windt R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.490, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la comunicación N° 001063 de fecha 3 de junio de 1999, suscrito por la Gobernación del Distrito Federal, donde se le participa al querellante que conforme al Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974, se decidió removerlo del cargo de Comisario de la Jefatura Civil de la Parroquia Sucre, adscrito a la Prefectura del Municipio Libertador.
Admitida la querella en fecha 2 de febrero de 2000, por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, se ordenó proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa.
El día 18 de febrero de 2000, la sustituta de la Procuradora General de la República, dio contestación a la querella.
Mediante escrito de fecha 24 de febrero de 2000, la representación judicial de la República promovió pruebas, las cuales fueron admitidas en fecha 8 de marzo de 2000, por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Ordenada la continuación del juicio por auto de fecha 08 de agosto de 2000, y vencido el lapso probatorio, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 28 de septiembre de 2000, fijó la oportunidad para el acto de Informes; los cuales fueron presentados por ambas partes en fecha 3 de octubre de 2000.
Por auto de fecha 18 de octubre de 2000, se dio comienzo a la relación de la causa, estableciéndose sesenta (60) días continuos para su realización. Posteriormente en fecha 17 de enero de 2001, se dio continuación a la relación de la causa fijando 30 días continuos.
En decisión de fecha 13 de junio de 2001, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró su incompetencia para conocer del presente recurso, por cuanto en fecha 8 de marzo de 2000, el Presidente de la República promulgó la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual en su artículo 3°, se estableció que el Distrito Metropolitano de Caracas se organiza en un sistema de gobierno municipal, y consecuentemente las controversias suscitadas entre los Órganos de la Administración Municipal y sus empleados están bajo la jurisdicción de los Juzgados Superiores Regionales Civiles y Contencioso-Administrativos.
Recibido el presente expediente previa distribución, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 2 de octubre de 2001, declaró su incompetencia y ordenó la remisión del presente expediente para la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se resuelva la regulación de la competencia.
En fecha 19 de diciembre de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó fallo, en el cual declaró competente al Tribunal de Carrera Administrativa juzgado que ostentaba dicha competencia para el momento de la interposición de la demandada y en consecuencia de conformidad con el principio procesal de la “perpetuatio jurisdictionis”, no hay incompetencia sobrevenida.
Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 26 de junio de 2003, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio previa la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de enero de 2004, este Juzgado fijo el lapso para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

I
DE LA QUERELLA INTERPUESTA

Señala el querellante que es funcionario de carrera administrativa con veintisiete años de servicio en la Administración Pública Nacional, que ingresó en el año 1969 con el cargo de Agente Regular, siendo su último cargo desempeñado de Comisario de Parroquia adscrito a la Jefatura Civil de la Parroquia Sucre del Municipio Libertador del Distrito Federal, cargo del cual fue removido según notificación publicada en el Diario ASI ES LA NOTICIA, en fecha 29 de septiembre de 1999.
Aduce que en fecha 14 de diciembre de 1999, fue notificado en la gestión conciliatoria que se le reconoció su condición de funcionario de carrera y en consecuencia se le acordó el mes de disponibilidad de consagrado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lapso que venció sin que la Gobernación realizare las gestiones correspondientes para su reubicación.
Manifiesta además, que el acto administrativo N° 1063 de fecha 6 de junio de 1999, suscrito por la Directora de Personal de la Gobernación del Distrito Federal, Licenciada Hilda Yajaira Poleo Pérez, es nulo de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, al ser suscrito por un funcionario incompetente.
Argumenta que el cargo de Comisario de Parroquia, no es considerado de alto nivel o de confianza, porque no coincide con las funciones descritas en el Decreto N° 211, de fecha 7 de julio de 1974, en consecuencia la Administración incurre en un vicio de ilegalidad al aplicársele lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y el Decreto N° 211 que no le es aplicable a los funcionario de carrera.
Finalmente solicita que se declare la nulidad del acto impugnado, en base a los vicios anteriormente expuestos, en consecuencia, que se proceda a su reincorporación al cargo de Comisario de Parroquia que desempeñaba en la Parroquia de la Prefectura del Municipio Libertador del Distrito Federal, que se le

cancelen los salarios dejados de percibir, fideicomiso, bonificación de fin de año y demás bonificaciones desde el momento de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

II
DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

La abogado Delia Paredes Sanoja, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.580, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, niega, rechaza y contradice en todas sus partes la querella incoada, tanto en los hechos como en el derecho, en los siguientes términos:
Señala que el querellante fue removido del cargo que ejercía como Comisario de Parroquia, en virtud de que el mismo es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el Decreto N° 211, literal B, numeral 2, de fecha 2 de julio de 1974; en vista que el ciudadano José Hernández desempeñaba un cargo con funciones de confianza dentro de los catalogados como de “Alto Nivel”, y en consecuencia es de libre nombramiento y remoción por las funciones ejercidas y su ubicación jerárquica.
En base a lo anterior, la sustituta del Procurador General de la República solicitó se desechara las pretensiones del recurrente por infundadas, al ser válido el acto administrativo de remoción y retiro objeto de la presente querella, en consecuencia sea declarado Sin Lugar el recurso de nulidad.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Expuestos los alegatos y defensas de las partes involucradas en el proceso, este Juzgado debe pronunciarse, y al respecto observa:
Alega el querellante que el acto administrativo N° 1063 de fecha 6 de junio de 1999, fue suscrito por la Directora de Personal de la Gobernación del Distrito Federal, Licenciada Hilda Yajaira Poleo Pérez, quien no tiene competencia para pronunciarse sobre la remoción ya que le corresponde al Gobernador del Distrito Federal de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo cual dicho acto administrativo está viciado de nulidad a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En referencia a este punto, este sentenciador observa, en el expediente administrativo del funcionario querellante, cursa a los folios 170 y 172, el acto administrativo contenido en la comunicación N° 001063, de fecha 03 de junio de 1999, mediante el cual se remueve al ciudadano José Hernández del cargo de Comisario de la Jefatura Civil de la Parroquia Sucre, adscrita a la Prefectura del Municipio Libertador, suscrito por el Gobernador del Distrito Federal; así mismo se observa de copias fotostática consignadas junto con el escrito libelar, correspondientes a la publicación en prensa de la comunicación dirigida al ciudadano José Hernández sobre su remoción, suscrita por la Directora General Sectorial de Personal de la Gobernación del Distrito Federal, hoy Alcaldía Mayor.
Ahora bien, considera necesario este sentenciador aclarar que se trata de dos actos distintos, el primero de ellos, es el acto de remoción del funcionario querellado sucrito por el Gobernador del Distrito Federal quien tiene competencia para ello de conformidad con el artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, distinto a la comunicación de dicha remoción suscrita por la Dirección General Sectorial de Personal, la cual coopera para la administración del personal que labora en la Gobernación del Distrito Federal, actual Alcaldía Mayor. Por lo cual, determinar si ostentaba de competencia la Directora General Sectorial de Personal para notificar del acto de remoción, carece de importancia procesal, ya que dicho acto cumplió su fin, y ello se evidencia del hecho que el recurrente tuvo conociendo de su remoción y ejerció el presente recurso; mas aún cuando la nulidad del mismo en nada afecta la validez del acto de remoción, pretensión del demandante, dado que como se expreso anteriormente constituyen actos distintos, con diferentes fines; en consecuencia el acto administrativo de remoción es plenamente válido, ya que fue dictado por el Gobernador del Distrito Federal funcionario competente para emitirlo, y con respecto a la competencia de la Licenciada Hilda Yajaira Poleo Pérez para emitir la comunicación sobre la remoción del querellado se hace inoficioso para este órgano jurisdiccional pronunciarse, por cuanto la misma cumplió sus efectos, y se decide.
En otro orden de ideas, expone el querellante en su escrito libelar, que es funcionario de carrera administrativa con veintisiete (27) años de servicio en la Gobernación del Distrito Federal, actualmente Alcaldía Mayor, desempeñando hasta la fecha de su remoción el cargo de Comisario de Parroquia; el cual según su decir no puede ser considerado de Alto Nivel o de Confianza. Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República, sostiene que ciertamente el ciudadano José Armando Hernández es un funcionario de carrera desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que el mismo comprendía funciones de confianza.
Al respecto aprecia este Juzgado, que la remoción del querellante fue fundamentada de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de carrera Administrativa, en concordancia con el Decreto N° 211, literal B, numeral 2, de fecha 02 de julio de 1974, el cual dispone:
Artículo Único: A los efectos del Ordinal 3° del artículo 4, de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:
B. De Confianza:
“2. Los cargos cuyos titulares ejerzan la jefatura o sean responsables de la unidades de:
Compras, suministros y almacenamiento; habilitaduría, caja, tesorería, ordenación y control de pagos, relaciones públicas e información criptografía, informática y reducción, custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial; y procuraduría de trabajo…”
Siendo el punto controvertido en el caso bajo análisis, determinar si el cargo de Comisario de Parroquia es de carrera o de libre nombramiento y remoción, y dada la importancia que ello implica, por el efecto que acarrea en el derecho fundamental del funcionario público, la estabilidad; considera primordial este Juzgado esclarecer en que se caracteriza un cargo de confianza, el cual deviene de la calificación de trabajadores del Derecho del Trabajo y definido por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 45, como aquel cuya labor implica el conocimiento de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha acotado que la calificación de confianza se circunscribe dentro de los parámetros de responsabilidad, remuneración y preparación que caracterizan a dichos cargos.
Obviamente que toda función pública requiere de un grado de confianza, pero lo que caracteriza a estos cargos es la relación cargo-función-funcionario, ello por la vinculación decisiva en la organización y administración del organismo a que se trate, que hace que sólo los calificados para llevar a cabo las funciones inherentes al cargo sean los legitimados para ejercerlos.
El Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974, mediante el cual se declaró cuales son los cargos de alto nivel y de confianza, constituye una normativa de carácter general, lo que hace necesario interpretar cada caso en particular las funciones concretas del cargo que ha de calificarse como de confianza. Para ello, se aprecia del expediente administrativo al folio 149, las funciones del cargo de Comisario de Parroquia, dentro de las cuales se encuentran: “Vigilancia, control y coordinación del personal uniformado, agentes especiales, personal administrativo y obreros adscritos a la Jefatura, atender y hacer cumplir las ordenes de la Primera Autoridad Civil, contacto permanente y diario con el Jefe Civil para la toma de decisiones y normativas internas de la Jefatura, impartir instrucciones para el traslado de detenidos, control y vigilancia de detenidos, firmar compromisos y cauciones de buena conducta, hacer cumplir el horario de trabajo y las funciones del personal a su mando, informar al Jefe Civil antes de cualquier medida en caso de incumplimiento de las normativas internas; entre otras.
Nuestra reiterada Jurisprudencia funcionarial, sobre este punto ha señalado que la prueba de la confidencialidad debe ser de manera tal, que exista el convencimiento pleno que en verdad el funcionario participaba decisivamente con su actuación, o al menos que determinaba principalmente las decisiones; para que sea excluido de los cargos de carrera, en base a la vinculación que tiene sobre intereses superiores del Estado porque inciden en su política social y económica.
Efectivamente, del análisis del marco de las funciones transcritas y de los elementos probatorios que cursan en autos, se observa que las funciones inherentes al cargo de Comisario de Parroquia requieren en gran medida de responsabilidad y confidencialidad del funcionario que desempeñe dicho cargo; si bien el mismo está supeditado respecto a la implementación de las medidas disciplinarias del personal a su cargo y a su supervisión por parte del Jefe Civil; el carácter de confianza se constata por ejemplo en su participación en la toma de decisiones y normativas internas, en la custodia de los detenidos, en la vigilancia permanente de la Receptoría Policial y en la facultad de impartir instrucciones a los funcionarios bajo su mando; ahora bien, subsumiendo en la norma aplicada

para su remoción, esto es, el numeral 2° del literal B del Decreto N° 211: se evidencia que la actividad ejercida por el recurrente implica la custodia y control de las operaciones policiales, lo cual le otorga el carácter confidencial a las funciones inherentes a su cargo de Comisario de Parroquia, y consecuentemente la condición de confianza atribuida como fundamento por la Administración para su remoción; en consecuencia, todo lo señalado ut supra conduce al Sentenciador a declarar como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción el cargo de Comisario de Parroquia de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Presidencial N° 211, de fecha 2 de julio de 1974, en su artículo único, literal B, numeral 2, publicado en la Gaceta Oficial N° 30.438. Y así se decide.
Decidido lo anterior, este sentenciador considera oportuno acotar que si bien el funcionario querellante estaba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción de naturaleza administrativa, no pierde por ello, su condición de funcionario de carrera policial, ya que como se aprecia del expediente administrativo, al folio 14, ingresó en el año 1965 a prestar sus servicios como Agente N° 14 para la Comandancia General de la Policía Metropolitana, consta además al cursa al folio 8, constancia de que el querellante se desempeño como funcionario de los Servicios Especiales Policiales, en la Brigada de Profilaxia Social y Estupefacientes, luego en la Inspectoría General de los Servicios, y posteriormente fue trasladado a la Sala Central Sumarial prestando sus servicios hasta el año 1973, cuando renunció; posteriormente se desempeñó como Comisario Encargado de la Parroquia La Pastora en los años 1972 y 1973; y nombrado Comisario de la Parroquia Sucre, por Resolución N° 80 de fecha 28 de agosto de 1984 que corre inserta al folio 35.
Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que sentencia de fecha 30 de septiembre de 1996, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, le reconoció al ciudadano José Hernández la condición de funcionario de carrera, tal y como se evidencia de oficio N° 7510, de fecha 14 de diciembre de 1999, que cursa en el presente expediente al folio 10, en el cual la Administración ordena su pase a disponibilidad, con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias, de acuerdo a lo consagrado en los artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Pues bien, de una revisión exhaustiva del presente expediente y del expediente administrativo, no se evidencia que la Administración realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo deber de la misma demostrar que efectivamente se realizaron; tampoco consta el acto administrativo de retiro del funcionario querellante, por lo que debe concluir este sentenciador que el

mismo fue retirado por vía de hecho, en contravención al procedimiento retiro de los funcionarios de carrera, lo cual vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que no puede pretenderse retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, circunstancia que conlleva a este Decisor a ordenar la reincorporación del ciudadano JOSE ARMANDO HERNANDEZ, por el periodo de un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido antes de desempeñarse como funcionario de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se decide.
Con respecto al pago de los salarios dejados de percibir, solicitados por el querellante desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, este Juzgado, en vista de que la Administración omitió realizar las gestiones reubicatorias pertinentes y procedió a retirar al funcionario querellante por vía de hecho, ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que el recurrente fue excluido de la nómina de la Gobernación del Distrito Federal actual Alcaldía Mayor, hasta el periodo de disponibilidad otorgado para su reubicación, como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados y así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las anteriormente razones expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella incoada por el ciudadano JOSÉ ARMANDO HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° 2.997.970, debidamente asistido por la abogado Mildred D´Windt R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.490, contra el acto administrativo de remoción, emanado de la Gobernación del Distrito Federal, actualmente Alcaldía Mayor.
2.- IMPROCEDENTE, la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Comunicación N° 001063, de fecha 3 de junio de 1999.
3.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano JOSE ARMANDO HERNANDEZ en la nomina de la Gobernación del Distrito Federal por el lapso de un (1) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
4.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento en que el recurrente fue excluido de la nómina de la Gobernación del Distrito Federal actual Alcaldía Mayor, hasta el periodo de disponibilidad otorgado para su reubicación, como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por la Gobernación del Distrito Federal actual Alcaldía Mayor, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil cuatro (2004). Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.
EL JUEZ TEMPORAL,

EDWIN ROMERO
EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha, 27/02/2004, siendo las, se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 041-2004.
EL SECRETARIO,

MAURICE EUSTACHE

Exp. N° 18514