REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Sala Accidental
Santa Ana de Coro, 14 de julio de 2004
193º y 145º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2003-000065
ASUNTO : IP01-R-2003-000065
JUEZA PONENTE: ZENLLY URDANETA GOVEA
Conoce esta Corte de Apelaciones del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado CÉSAR ENRIQUE MAVO YAGUA, inscrito en el IPSA bajo el N° 33.138, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ORLANDO PETER TESTANIC MELLO, venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N° 5.318.800, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que lo condenó a sufrir la pena de VEINTE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 408 numeral 2° del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ZOES JOSEFINA ZAMBRANO.
Tramitado que fue el antedicho recurso, las actuaciones fueron remitidas a esta Instancia Judicial, dándoseles entrada en fecha 09 de julio de 2003, designándose Ponente a la Magistrada MARLENE MARÍN DE PEROZO.
El día 14 de Marzo de 2003 la Jueza Marlene Marín de Perozo se inhibió del conocimiento del asunto por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, previsto en el numeral 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.
En esa misma fecha se procedió a convocar a la Jueza Suplente Zenlly Urdaneta GOVEA, quien se avocó a su conocimiento en fecha 21 de julio de 2003.
El día 04 de agosto de 2003 se redistribuyó la Ponencia, recayendo la misma en la Jueza que, con tal carácter suscribe la presente decisión.
Mediante escrito consignado ante esta Instancia Superior, el ciudadano ORLANDO PETER MELLO TESTANIC exoneró de su defensa a los Abogados César Mavo Yagua y Lisbeth Salas, designando en su lugar al Abogado GUILLERMO RAFAEL TREMONT VELASCO, quien se juramentó ante esta Instancia Superior Judicial el día 19-08-2003..
El día 13 de noviembre de 2003 se declaró admisible el recurso de apelación ejercido, fijándose la oportunidad para la realización de la Audiencia Oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 11 de febrero se acordó convocar a la Abogada BELKIS ROMERO para que integre la Sala Accidental en la presente causa, quien se avocó a su conocimiento en fecha 25 de febrero de 2004.
Celebrada la Audiencia Oral para oír los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación planteado y con base a los argumentos orales esgrimidos por los comparecientes, procede esta Corte de Apelaciones a emitir el pronunciamiento respectivo, lo cual efectúa en los términos siguientes:
PUNTO PREVIO
Se deja constancia que en el presente asunto existe un recurso de apelación interpuesto por el Abogado CÉSAR ENRIQUE MAVO YAGUA, actuando como Defensor Privado del acusado de autos, quien fue exonerado en fecha 06 de agosto de 2003 por el mismo, designando al Abogado GUILLERMO RAFAEL TREMONT VELASCO, quien se juramentó ante esta Corte de Apelaciones y consignó un escrito de ratificación de la apelación interpuesta, en el que amplía los argumentos del recurso ejercido, por lo que, la presente decisión se dictará sobre la base de los argumentos aducidos en el recurso de apelación ejercido ante el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, conforme a lo dispuesto por el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
MOTIVOS DEL RECURSO
Con fundamento en lo dispuesto en los numerales 1° y 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa imputa a la sentencia los siguientes vicios:
PRIMERA DENUNCIA DE FORMA: La infracción de los artículos 12, 14, 16 y 338 del texto procedimental penal, por cuanto en fecha 15-05-03 la Jueza de Juicio, Narquis Chirinos sostuvo reunión a puertas cerradas con el Fiscal del proceso, los Escabinos BETSY ARIAS, ELI QUEVEDO y el Suplente NIOVE COLINA, para resolver la recusación que en el día anterior había interpuesto el Defensor y no plasmada en el acta de debate. En fecha 14 de junio de 2003 le inquirió a los Escabinos; Juez Presidente y el Fiscal Jesús Dicurú que la Escabino BETSY ARIAS, luego de detectar que su persona le era conocida, increpándole a la vez que si ella había tenido en, aproximadamente, año y medio un acontecimiento trágico, donde fue asesinado un familiar, respondiendo la misma que si le habían matado a una tía; al ser preguntada que si le había participado ello a los demás escabinos y partes, manifestó que no, por lo cual consideró la defensa que se encontraba incursa en causal de recusación, siendo que la Jueza quedó en pronunciarse al día siguiente, vale decir, el día 15 de junio de 2003, en la audiencia oral del juicio.
Adujo el Defensor que en esa misma fecha, como a las 10:00 de la mañana, la Jueza Presidente les informó a los Escabinos, al Fiscal y a la Defensa que tenían que hablar en privado y en su Despacho, dirigiéndose todos al mismo, siendo que la Jueza les manifestó que había ocurrido algo grave con la Escabino Betsy Arias, por cuanto el defensor había estado en su residencia en la noche anterior y había proferido ciertas amenazas, lo cual, manifiesta el defensor, contradijo, ya que no es su estilo como persona y profesional, pero sí reconoció haber estado en la casa del señor Orlando Arias, como a las 6:30 pm, quien es su vecino, argumentándole que lo conocía desde hacía 20 años, que le estaba arreglando unos documentos y que tenía conocimiento que tenía parentesco con Betsy Arias e indagó que ciertamente a dicha escabino le habían asesinado vilmente a una tía, manifestando la Escabino que en verdad el defensor no había asistido a su casa, ni mucho menos que la había amenazado y que el señor Orlando Arias es su padre.
Expresó la Defensa que la Jueza Presidente debió debatir esa incidencia en audiencia pública y en presencia del acusado, lo cual no sucedió y considera que vulnera los principios del debido proceso, establecido en el artículo 49 numerales 1 y 3 del texto Constitucional en armonía con los artículos 12, 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicitó se anule el fallo recurrido y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.
Respecto de esta primera denuncia, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones: tal como consta del acta de debate levantada en fecha 13 de mayo de 2003, al momento de iniciarse la primera audiencia del juicio oral y público (ya que se observa que el mismo continuó en dos audiencias más, correspondientes a los días 14 y 15 de Mayo de 2003), en esa primera audiencia la Jueza informó a las partes que, como quiera que el Abogado César Mavo fue designado como defensor privado del acusado y no había sido depurado para actuar en ese juicio y en virtud de que había sido designada para actuar en el mismo como Secretaria la ciudadana, Abogada Yraima Paz de Rubio, a fin de dar cumplimiento al acto de depuración, inhibición o excusas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió la Jueza Presidente a preguntar a la mencionada funcionaria judicial si se encontraba incursa en alguna de las causales de recusación e inhibición con relación a las partes intervinientes en el juicio, manifestando el defensor privado César Mavo que no se encontraba incurso en ninguna de las causales señaladas por la ley como causal de inhibición, recusación o excusa, que no tiene ningún vínculo de consanguinidad, afinidad, amistad o enemistad en relación a las partes intrervinientes en el presente juicio e igualmente lo manifestó la Secretaria de Sala incorporada.
Asimismo, se lee de la referida acta de debate que la Jueza preguntó a las partes si tenían alguna objeción que hacer, manifestando las mismas no tener alguna objeción al respecto.
En este sentido, debe establecer la Sala que los artículos 85, 86, 87, 89, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98 y 99 del Código Orgánico Procesal Penal regulan de manera detallada el procedimiento a seguir en los casos de inhibiciones o recusaciones de funcionarios judiciales y específicamente el artículo 93 eiusdem, prevé la oportunidad en que válidamente se puede intentar la recusación para los diferentes funcionarios judiciales y es, precisamente, “hasta el día hábil anterior al debate” , siendo que la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República sostienen el criterio de que también pueden surgir causales de inhibición o recusación de manera sobrevenida al momento de celebrarse el juicio oral.
Ahora bien, considera esta Alzada necesario destacar que, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la recusación es un mecanismo con el que cuentan las partes en el proceso, para impedir que un juez que se encuentre afectado de incompetencia subjetiva continúe conociendo de una causa en la cual sus intereses se encuentren involucrados; en tanto que, la inhibición constituye una facultad concedida por el Legislador al juez, para que se separe del conocimiento de una causa, cuando se encuentra incurso en algún impedimento establecido por la ley que no le permite continuar en conocimiento de una causa y decidir la misma.
Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal determina las causales de inhibición, que igualmente lo son de recusación, que inciden sobre la parcialidad o actuación del magistrado dentro del proceso; de tal manera que, cuando las partes observen que el Juzgador pueda estar afectado en una de estas causales, lo recusen de manera inmediata, pero tal recusación debe estar sustentada en prueba fehaciente de que el Juzgador verdaderamente se encuentra afectado en su imparcialidad para juzgar.
En el caso en estudio, si bien la defensa alega que antes de iniciarse la audiencia del juicio oral el día 15 de mayo de 2003, fueron llamados al Despacho de la Jueza para conversar acerca de la situación que se había planteado con la escabino Betsy Arias, del mismo dicho de la Defensa se desprende que la situación fue solventada en ese mismo instante, al haber negado el mismo que haya ido a la residencia de la mencionada escabino en horas de la noche anterior a esa fecha y de que la haya amenazado, así mismo lo asintió la escabino Betsy Arias, por lo cual se considera que nada obstaba a su intervención como escabino en el juicio oral y público, porque de considerar el Defensor que la imparcialidad de la misma podía verse afectada, ha debido ejercer la recusación contra la misma, conforme al procedimiento establecido en el texto adjetivo penal, lo cual no hizo y no puede sustentarse una causal de recurribilidad contra la sentencia pronunciada en el presente proceso, luego de haber manifestado a la Jueza Presidente y en presencia de las otras partes, que él sólo había visitado al ciudadano Orlando Arias, padre de la Escabino, a quien conoce desde hace más de veinte años y le estaba realizando unos documentos y de que no era cierto que él la hubiese amenazado, conforme se expresó anteriormente.
En efecto y en esto debe insistirse, la Sala Constitucional ha establecido que “... la recusación constituye un poder de exclusión que la ley otorga a las partes para desplazar del conocimiento de la causa al funcionario judicial cuya objetividad, imparcialidad e independencia ha sido cuestionada, y que voluntariamente no se excusa de conocer de la misma” (Sentencia del 19-03-2004, Exp. n° 03-2812), por lo que, al no haber hecho uso la Defensa de este mecanismo que la ley le otorga para separar al juez lego del conocimiento de la causa, mal puede utilizar este motivo como causal del recurso de apelación ejercido, ya que en la fundamentación de esta primera denuncia no explica cómo, por qué y en qué forma perjudicó a su defendido la intervención de la escabino Betsy Arias como juez lego en la presente causa, razón por la cual debe declararse sin lugar este primer motivo del recurso. Así se decide.
SEGUNDA DENUNCIA DE FORMA: con base en lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa denunció la infracción del artículo 12 eiusdem, cuyos argumentos devienen del motivo anterior, debido a que el acto presuntamente írrito que realizó la juez Presidente en su Despacho no contó con la presencia de su defendido Orlando Peter Testanic Mello, ya que al decidir en audiencia privada los motivos o razones de recusación, tal auto causó indefensión al mismo, toda vez que si hubiese estado presente el acusado, fuese alegado motivos que a su parecer no estaban dadas las condiciones para que la Escabina Betsy Arias ejerciera tal función, lo cual, considera la defensa, es un acto violatorio del debido proceso y del derecho de defensa, al quedar en estado de indefensión.
Sobre este segundo motivo del recurso debe esta Corte de Apelaciones puntualizar que, tal como lo expresó el Defensor en el primer motivo del recurso, la Jueza no celebró en su Despacho una audiencia privada para debatir sobre los posibles motivos de recusación, sino que solicitó a las partes resolver la situación planteada con una de las Escabinas, concretamente con la ciudadana Betsy Arias, debido a que la noche del día anterior al 15 de mayo de 2003, el defensor presuntamente había estado en su residencia y la había amenazado, lo que fue resuelto al quedar aclarado que el representante de la Defensa no la visitó en su residencia, sino que estuvo en la vivienda del ciudadano Orlando Arias, padre de la Escabina, a quien conoce desde hace más de 20 años, y que tampoco la amenazó.
En cuanto a que su defendido no estuvo presente en dicho acto privado, por lo cual se le cercenó el derecho a la defensa y al debido proceso, debe destacar esta Alzada que el acusado de autos no estaba en estado de indefensión, porque estuvo asistido de su defensor, conforme se evidencia de lo expresado por el recurrente y en caso de que tal acto hubiese constituido un vicio, en cuanto a que la intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones, conforme lo previene el último aparte del artículo 137 del texto adjetivo penal, tal acto quedó convalidado en el juicio por el propio acusado y la defensa, al no haber solicitado al Tribunal el derecho de palabra para exponer los argumentos que consideraran pertinentes, sino que antes, por el contrario, luego de que la Jueza Presidente efectuó el resumen de los actos cumplidos en las audiencias orales y públicas anteriores, el defensor solicitó la palabra para solicitar la reconstrucción de los hechos, con lo cual operó la convalidación del acto anulable, contemplado en el ordinales 1° y 2° del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Convalidación. Salvo los casos de nulidades absolutas, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento. 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto...”
En efecto, observa este Tribunal Colegiado que en el caso de autos, no solamente la defensa y el acusado nada alegaron respecto de la situación planteada en esta denuncia al momento de la realización del juicio oral, al aperturarse la tercera audiencia del juicio oral y público el día 15-05-03, sino que tampoco lo alegó en la exposición final y cierre del debate, lo que, aunado a los antes considerado, en cuanto a que en esa reunión privada con la juez no se trató motivo alguno de recusación o inhibición en contra de la escabina Betsy Arias que dejara en estado de indefensión a la defensa ni al acusado de autos, lo procedente en este supuesto es declarar sin lugar el segundo motivo del recurso, al no haberse vulnerado por la recurrida el derecho de defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
TERCERA DENUNCIA: Sobre la base del artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la infracción de los artículos 13, 359 y último aparte del artículo 258 eiusdem, ya que en el juicio oral y público no se le permitió a la defensa la incorporación de NUEVAS PRUEBAS que eran imprescindibles, necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías judiciales preexistentes.
Concretamente, el recurrente expresó: Que consta de la decisión recurrida las declaraciones de su defendido, así como en el acta de debate del día 13 de mayo de 2003, en las cuales destacan las explicaciones que el acusado efectuó al Tribunal, al Fiscal y a la Defensa respecto de la forma como manipuló el arma, la ubicación de la víctima y de la visibilidad o no que desde el hoyo que estaba en la puerta de la habitación donde ocurrieron los hechos, podía haber, de cuyas respuestas el Abogado Defensor solicitó el derecho de palabra al Tribunal y PROPONE COMO NUEVAS PRUEBAS LA RECONSTRUCCIÓN DE LOS HECHOS Y LA PRUEBA DE PLANIMETRÍA, ya que la declaración dada por su defendido y por el Médico Forense (Anatomopatólogo) y las aportadas por la menor ZOENNYS MIREYA TESTANIC ZAMBRANO, surgió la necesidad de establecer la verdad de los hechos a través de la práctica de nuevas pruebas, como eran: 1. INSPECCIÓN JUDICIAL en el lugar de los hechos con el único de fin de comprobar si se podía mirar por el hueco de la manilla de la puerta a los fines de verificar lo dicho por el acusado y por la única supuesta testigo presencial ZOENNYS MIREYA TESTANIC ZAMBRANO y así verificar la certeza o no de estas declaraciones, las cuales son contrapuestas; 2. PRUEBA DE PLANIMETRÍA, con la finalidad de verificar la dirección del proyectil a los fines de establecer la posición entre la víctima y el victimario, toda vez que ORLANDO PETER TESTANIC MELLO afirmó que se le fue el disparó accidentalmente al sacar el arma haciendo un giro y que la víctima igualmente estaba en movimiento, versión diferente a la que dijo la menor y que si se nota (Sic) con la declaración del Anatomopatólogo, ésta coincide con la declaración del acusado en cuanto a la proyección del proyectil e incluso con el recorrido intra-orgánico que hizo este en el cuerpo de la víctima.
Luego, consideró el Defensor que, al no haber admitido el Tribunal esas nuevas pruebas, que eran necesarias a los fines de establecer la verdad de los hechos y así llegar a las conclusiones con basamento en pruebas científicas de certeza como es la prueba de planimetría, evidentemente que el Tribunal infringió el artículo 13 del texto adjetivo penal, así como los artículos 359 y último aparte del artículo 258.
Insistió en que era insólito que la sentencia recurrida, dentro de esa incidencia en cuanto a la prueba nueva promovida en el Juicio Oral y Público, manifestara la Jueza Presidente que una reconstrucción de los hechos no se pueda realizar si la víctima está muerta, lo cual constituye un error jurídico inexcusable por parte de la Juez.
Consideraciones para decidir: De lo alegado por la Defensa esta Corte de Apelaciones encuentra que, concretamente, denuncia que durante la celebración de la audiencia oral y pública celebrada el día 13-05-03, solicitó a la Jueza Presidente el derecho de palabra para promover nuevas pruebas, en virtud de las declaraciones de su defendido y el Médico Anatomopatólogo, las cuales coinciden y que a su vez se contradicen con lo expuesto por la presunta única testigo presencial de los hechos, es decir, con la declaración de la menor Zoennys Mireya Testanic Zambrano.
En efecto, manifestó el recurrente que el acusado de autos, al momento de rendir declaración, expresó: “Ese día jueves 28 era semana santa, llegué a mi casa con un compañero de trabajo... estaba mi mujer con una amiga y le dije que comprara unas cervezas... entro a mi cuarto, esa era la primera vez que entro y le digo que se cambie la blusa, ya que antes hemos tenido problemas por eso... ella se cambió y le digo trae la cartera y la tarjeta... es la segunda vez que entro al cuarto cuando saco el arma de la cintura para ponerlo (Sic) en el escaparate y ella me pregunta qué pasó y cae... Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público a los fines de que interrogue al acusado, lo cual hace de la siguiente manera... ¿Dónde tenía el arma? En la cintura del lado izquierdo por dentro de la camisa, me la metió la segunda vez que entro al cuarto... ¿Ilustre al Tribunal sobre el arma que accionó, cómo eran las características? Respondió es una revólver Smith Wilson (Sic), 3.57, Modelo Hiway, de una sola línea, utilizado por patrulleros estadounidenses, tiene amazones grandes, pude (Sic) cambiarse el tambor y convertirlo en un Mágnum 44 y tener dos armas en una... ¿Si tiene un revólver en simple acción se puede disparar? Depende ¿Tenía desgaste el arma? Yo la compré usada y cuando no trabajaba me iba con los compañeros a practicar a unos sitios en Jadacaquiba a tratar de hacer blanco. ¿Dónde le pegó el tiro a su señora? Supuestamente debajo de la costilla... ¿Cómo se sacó el arma de la cintura? Haciendo el movimiento se metió la mano en la cintura la levantó y la giró hacia el closet ¿En ese momento la saca, le mete la mano al gatillo? Sinceramente no tengo esa costumbre, se accionó, seguro que por los tragos le metí el dedo al gatillo y al girar fue que se disparó ¿Qué trayectoria lleva el disparo? Hacia abajo, la saqué y no me fijé en qué posición estaba el cañón...
A preguntas de la defensa ¿Con quién estaba en la habitación para el momento de los hechos? Sólo mi mujer y yo. ¿Existe en esa habitación un hueco? Sí, a la puerta le falta la manilla para abrir... ¿Por ese orificio de la puerta puede verse todo dentro de la habitación? No creo, porque el hueco es como de una media pulgada... ¿Puede dibujar la habitación donde sucedieron los hechos? Procediendo el acusado en una hoja de papel, graficó la habitación señalando la posición donde se encontraba él y donde se encontraba la occisa, la cama y el escaparate... ¿En cuanto al orificio... puede alguien ver a través del mismo la posición de usted y la de la occisa, pudo alguien verlo disparar y ella caer? No, creo, sí se podía observar la occisa y la ventana, yo tendría que ponerme a ver por ese hueco y no he visto por allí ni antes ni después (subrayado de esta Alzada)
En este sentido debe destacarse, que la defensa, luego de la declaración de su defendido, propuso al Tribunal como prueba nueva la reconstrucción de los hechos y la prueba de planimetría, continuando el juicio con las declaraciones de los expertos, siendo que la defensa manifiesta que el Médico Anatomopatólogo, a preguntas del Ministerio Público, contestó: ¿Señale si fue de arriba hacia abajo la dirección del proyectil según su experiencia? Sale de la región dorsal por debajo lo que determina que viene de arriba hacia abajo; a preguntas de la defensa, contestó: ¿En qué posición podía estar la víctima de acuerdo a esa trayectoria? Sólo podría limitarme a decirles que estaba de frente ¿Es posible que atraviese el proyectil de esa estando de frente? De acuerdo a la trayectoria, la dirección del proyectil es forma oblicua, el proyectil entró en cierto ángulo. A preguntas del Tribunal, respondió: ¿Según el orificio que ha descrito da la idea de una trayectoria ascendiente o descendiente?... el proyectil no llegó en forma recta si no (Sic) oblicua, según mi experiencia eso puede ser porque hubo desplazamiento de la víctima y el victimario...
Continúa la defensa señalando que consta en la sentencia la declaración de la menor Zoennys Mireya Testanic Zambrano, que a preguntas formuladas por la Defensa respondió: ¿En qué posición estaba su mamá cuando recibió el disparo? Estaba pegada a la pared, con las manos arriba y tenía el señor Testanic de frente y ella calló de rodillas, yo vi todo lo que pasó ¿A qué distancia estaba Testanic de su mamá? Como un metro o metro y medio ¿Él apuntó directamente a su mamá? Sí la apuntó.
Manifestó el defensor que en el capítulo de la sentencia, denominado “de las incidencias”, en cuanto al pedimento efectuado a que se practicaran ciertas pruebas para ser apreciadas como NUEVAS PRUEBAS, esta fue negada por el Tribunal, por cuanto consideró que no había necesidad de las mismas.
Ahora bien, pudo evidenciar esta Alzada, que ante la situación planteada en el juicio oral con las declaraciones de las personas antes mencionadas y ante el pedimento de la defensa de que fueran incorporadas al juicio nuevas pruebas, el Ad Quo, decidió esa incidencia en los términos siguientes:
INCIDENCIAS... TERCERA. Por cuanto la Defensa... solicitó al Tribunal Mixto se practiquen tres pruebas: Primera: La prueba de Inspección Ocular en el sitio del suceso, a los fines de verificar si por la abertura de la puerta del cuarto donde ocurrió el hecho se puede visualizar todo lo que sucede en la habitación, por cuanto lo dicho por su defendido es diferente al dicho de la testigo Zoenny, quien señaló que sí se puede ver, además para determinar la distancia que había entre su defendido y la víctima. Segunda: La práctica de la prueba de Planimetría. Tercero: Se practique la prueba de reconstrucción de hechos... Oídas como fueron las exposiciones de las partes, el Juez Presidente del Tribunal Mixto pasa a decidir de la presente incidencia en los siguientes términos:... En primer lugar las pruebas promovidas para ser objeto de debate oral y público se requiere señalar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad para poder ser incorporadas al proceso conforme a la ley, observándose por una parte la carencia de fundamento en la solicitud de la defensa. En segundo lugar, la práctica de la prueba de Inspección al sitio del suceso, la misma es inoficiosa, por cuanto ya existe en las actas que conforman el presente asunto, la misma fue practicada en su debida oportunidad por Expertos en la materia, mal podría este Tribunal hacer repetitiva la prueba de un mismo fín y una misma naturaleza, esto sería inoficioso e innecesaria, sólo una prueba de una misma índole debe ser valorada por el juez y como ya existe, riela al folio 60 y 61, se niega la solicitud de una Inspección Ocular al sitio del suceso... En cuanto a la prueba de reconstrucción de los hechos la misma no es más que una inspección judicial con explicación detallada por parte de los participantes y testigos presenciales de los hechos o actos sucesivos que dieron lugar a la apertura del proceso penal. Su práctica no procede evidentemente al haber fallecido la víctima, ya que la víctima no puede estar presente en su realización y por lo tanto la diligencia se reduciría a que los dos actores expusieran lo que tuvieran por conveniente sin la posibilidad de contradicción alguna como es el caso objeto de estudio, la práctica se reduciría al dicho del acusado nada más, sin intervención de la víctima por tal motivo se niega la solicitud de la práctica de la prueba de reconstrucción de hechos... Con relación a la práctica de una prueba de planimétrica (Sic) a juicio de este Juez Presidente la prueba planimétrica pertenece a la etapa de investigación, ya que no se puede retrotraer el proceso porque se estaría invadiendo funciones que le son propias a la etapa de control, en principio el Ministerio Público como titular de la acción le correspondía la realización de dicha prueba y en aras del principio de igualdad de las partes la defensa también tuvo procesalmente la oportunidad de hacerlo solicitándola en la etapa de investigación, por otra parte, en el estado de desarrollo en que se encuentra el debate la misma no constituye prueba nueva, es decir, aquella que surge luego de terminada la audiencia preliminar a la que surge como nueva en el curso del desarrollo del debate, considerando que en este caso no se constituye como prueba nueva, porque no reúne las características como tal, por tal motivo se niega la solicitud... por ser extemporánea. (Folios 139 al 141)
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar a analizar la situación planteada en esta denuncia, esta Corte de Apelaciones debe efectuar las siguientes consideraciones: consagra el legislador en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que el proceso tiene entre sus finalidades, el establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esa finalidad debe orientarse el Juez al adoptar su decisión.
Igualmente, el Código Orgánico Procesal Penal, al regular el procedimiento, dispone que las pruebas deben ser ofrecidas antes del debate, es decir, en las oportunidades establecidas en los artículos 326 (para el Ministerio Público) y en el artículo 328 (para todas las partes) ante el Juez de Control. Sin embargo, en el artículo 359 eiusdem, establece una excepción, en la cual el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento, tratando de cuidar no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.
En efecto, estatuye el mencionado artículo: “Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento...”
Señala entonces este dispositivo legal cuándo puede el tribunal recibir por excepción una prueba en el juicio, a lo cual se le impone una condición para proveer lo solicitado.
En tal sentido, se constata que en el presente caso, durante la celebración del juicio oral y público y durante la declaración del acusado, éste explicó la forma cómo se desarrollaron los hechos por lo cuales es juzgado, siendo interrogado en múltiples oportunidades por las partes y el Tribunal, tal como se desprende del acta de debate y de la misma sentencia. Ahora bien, de esa declaración las partes y el tribunal pudieron representar cuál era la ubicación del acusado y de la víctima así como del lugar donde ocurrieron los hechos, toda vez que al acusado se le pidió que dibujara en una hoja de papel la ubicación de la habitación donde ocurrieron los mismos, siendo que a la pregunta de la defensa: ¿Con quién estaba en la habitación para el momento de los hechos? Sólo mi mujer y yo. ¿Existe en esa habitación un hueco? Sí, a la puerta le falta la manilla para abrir... ¿Por ese orificio de la puerta puede verse todo dentro de la habitación? No creo, porque el hueco es como de una media pulgada, yo nunca he observado por allí, el cuarto mide cuatro por cuatro metros y el hueco es como de una pulgada, no creo que se pueda observar todo por allí... (folio 126) ¿Puede dibujar la habitación donde sucedieron los hechos? Procediendo el acusado en una hoja de papel, graficó la habitación señalando la posición donde se encontraba él y donde se encontraba la occisa, la cama y el escaparate... (folio 127) ¿En cuanto al orificio... puede alguien ver a través del mismo la posición de usted y la de la occisa, pudo alguien verlo disparar y ella caer? No, creo, sí se podía observar la occisa y la ventana, yo tendría que ponerme a ver por ese hueco y no he visto por allí ni antes ni después
Asimismo, se lee en la sentencia, en la parte correspondiente a “Hechos Acreditados”, que el Ad Quo señala que de la declaración del Funcionario ARGENIS SUARCE SANDOVAL, Sub-Inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la delegación Punto Fijo, este expuso: Yo practiqué la INSPECCIÓN a la occisa en la clínica, A LA CASA DE HABITACIÓN DONDE OCURRIERON LOS HECHOS y al cadáver de la occisa en la Morgue... A preguntas del Ministerio Público: ¿Recuerda si había una manilla en la puerta del cuarto? No recuerdo la puerta, quedaba del lado derecho, abre hacia adentro, la manilla queda a mano derecha. Preguntada (Sic) por la Defensa responde: ¿Recuerda si la puerta tenía manilla? No ¿A qué altura estaban los compartimientos del close (Sic)? Había que levantar la mano. ¿Cree que por la dirección que se encuentra la manilla puede ver alguien? Habría que hacer una inspección. (Folios 128-129)
También se observa que los hechos acreditados y reflejados en la sentencia, dan cuenta de lo siguiente: ... De la declaración de la menor ZOENNYS MIREYA TESTANI ZAMBRANO “... yo voy al cuarto y le digo al señor Testanic, que el mono se va y me cierra la puerta y yo quedo allí y seguían discutiendo...”. A preguntas del Fiscal ¿Por donde ves lo que pasó? Por el hueco del cuarto, ella estaba asustada y pegada a la pared con las manos arriba... (folio 132). Respondiendo a preguntas de la defensa: ¿En qué posición estaba su mamá cuando recibió el disparo? Estaba pegada a la pared, con las manos arriba y tenía al señor Testan (Sic) de frente y ella calló de rodillas. Yo vi todo lo que pasó. ¿A qué distancia estaba Testanic de su mamá? Como a un metro o un metro y medio. ¿Él apuntó directamente a su mamá? Sí él la apuntó.
Con base en esos medios de pruebas que aparecen plasmados en la sentencia recurrida y de la lectura del acta de debate se desprende la circunstancia que durante el juicio oral y público surgió un hecho nuevo y es la duda que se originó acerca de si puede o no existir la posibilidad de que la única presunta testigo presencial de los hechos (ZOENNYS MIREYA TESTANIC ZAMBRANO) haya podido visualizar lo que ocurrió en la habitación de su residencia donde perdiera la vida su madre, a través del hueco correspondiente a la manilla de la habitación, máxime cuando ella declara que el acusado la sacó del cuarto y le cerró la puerta, aunado a la circunstancia de que el Experto que practicó la inspección al sitio del suceso no recordaba si la puerta tenía manilla y manifestó al Tribunal que habría que practicar una inspección para verificar si se puede o no ver desde el hueco de la manilla.
Esas circunstancias han debido ser consideradas por el Ad Quo, por ser necesarias y determinantes en el esclarecimiento de la verdad y no negar, como lo hizo, la práctica de nuevas pruebas, en especial la de Inspección, fundamentando dicha negativa en que “... la inspección al sitio del suceso es inoficiosa por cuanto ya existe en las actas que conforman el presente asunto, la misma ya fue practicada en su oportunidad por expertos en la materia...”, cuando de la declaración del Experto se constató que el mismo no recuerda la existencia de ese hecho, es decir, del hueco en la manilla y de si por ahí podía o no observarse lo que ocurría en el interior de la habitación, sobre todo cuando este Experto señaló que habría que hacer otra inspección, lo cual, sin lugar a dudas, materializaba su necesidad y pertinencia.
Debe esta Alzada pronunciarse también, acerca de la negativa del Ad Quo en admitir y practicar la prueba nueva de reconstrucción de los hechos, al motivar la negativa en que “su práctica no procede evidentemente al haber fallecido la víctima, ya que la víctima no puede estar presente en su realización...”.
En este sentido, debe señalarse que la defensa solicitó durante la celebración de la audiencia del juicio oral y público la práctica de la prueba de la reconstrucción de los hechos, luego de oír las deposiciones de su defendido, del Médico Forense anatomopatólogo y de la presunta única testigo de los hechos donde perdiera la vida la ciudadana ZOES JOSEFINA ZAMBRANO MARÍN, por cuanto las dos primeras pudieran coincidir en cuanto a la ubicación del victimario y la víctima por el recorrido que hizo el proyectil en el cuerpo de la occisa y demostrarían si el disparo fue accidental o no, conforme lo pretende la defensa, y se contradicen a su vez con la de la menor ZOENNNYS MIREYA TESTANIC ZAMBRANO, quien señala que el acusado estaba apuntando a la occisa.
En cuanto a la prueba de reconstrucción de los hechos, CABRERA ROMERO (1999), en su Obra “Algunas apuntaciones sobre el sistema Probatorio del COPP en la fase Preparatoria e Intermedia”, expresa que “La reconstrucción de los hechos no es una inspección, ella es otro tipo de reconocimiento, motivo por el cual el CPC la separa de la inspección judicial, estando prevista la reconstrucción en el artículo 503 y la inspección en el artículo 472 CPC, por lo que puede deducirse que la reconstrucción de los hechos no forma parte de la prueba anticipada... En una reconstrucción actúa el Ministerio Público y los imputados e incluso la víctima y los testigos presenciales...” (págs. 86-87)
En este orden de ideas, debe establecer esta Corte, al contrario de lo esgrimido por el Tribunal de la causa para negar esta prueba nueva, que para la práctica de la prueba de reconstrucción de los hechos no es necesaria la presencia rigurosa de las partes, como sería en el presente caso, la presencia de la víctima, toda vez que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas tiene la capacidad científica suficiente para reconstruir el crimen, sustituyendo a alguna de las partes por sus propios funcionarios, ya que en la realización de dicha prueba se toman en consideración todos los elementos probatorios que constan en las actas procesales, sobre todo las declaraciones del acusado y los testigos presenciales, lo cual arroja los resultados inequívocos de cómo sucedieron los hechos.
La práctica de esa prueba en el presente proceso hubiera arrojado veracidad acerca de los hechos donde perdiera la vida la ciudadana Zoes Josefina Zambrano Marín y sobre las circunstancias que rodearon al mismo y en cuanto a lo alegado por el acusado y la testigo Zoennys Testanic Zambrano.
La práctica de ambas pruebas, de inspección ocular y de reconstrucción de los hechos, hubieran permitido dilucidar las interrogantes que se hicieron en Sala de Juicio y que no fueron respondidas y esclarecidas por el acusado y el Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Inspector ARGENIS SUARCE SANDOVAL, para la determinación de la verdad , con lo cual, la NEGATIVA de practicar dichas pruebas, evidentemente, transgredió el derecho de defensa del acusado y se vulneró el debido proceso.
Como sustento de lo esgrimido anteriormente por este Tribunal Colegiado, debe señalarse que ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 13 -02-2004, en Ponencia del Dr. Rafael Pérez Perdomo, lo siguiente:
... En el juicio oral y público, celebrado en fecha 18 de febrero de 2002, la defensa solicitó le fuera admitido como elemento probatorio, el informe médico legal practicado al acusado por el médico forense Homero Urbina Rojas, en el cual se deja constancia que el mismo presentó, en la región supra escapular izquierda, equimosis en vías de reabsorción, siendo el tiempo de curación de doce días. Dicho examen médico forense fue ordenado por el Ministerio Público a solicitud de la defensa, siendo remitida copia fotostática del informe que tuvo por objeto tal reconocimiento al Juez de Juicio el día 31 de enero del mismo año.
El pedimento sobre la prueba solicitada fue negado por el Juez de Juicio, expresando que, a pesar de constar en autos el referido informe médico legal, la defensa no lo ofreció como medio de prueba en la oportunidad correspondiente, razón por la cual no podría ser incorporado al proceso.
Ahora bien, siendo la prueba solicitada por la defensa necesaria y pertinente a los fines de probar sus alegatos, considera la Sala que el Juez de Juicio debió admitir la incorporación del referido informe médico legal al proceso, al no hacerlo vulneró el derecho a la defensa, inviolable en todo grado del proceso.
La prueba negada, en consideración de la Sala, es de gran importancia para corroborar o desechar el dicho del acusado, quien expresó que encontrándose en el terminal de pasajeros de la ciudad de Trujillo, la víctima le dio un fuerte golpe en el cuello y ante la creencia de que lo iba agredir nuevamente desenfundó su arma de reglamento y le disparó, causándole la muerte.
Dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las finalidades del proceso, el establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esa finalidad debe orientarse el Juez al adoptar su decisión.
El vicio en el cual incurrió el juez de juicio, no advertido por la Corte de Apelaciones, aun cuando fue objeto del recurso de apelación, hace procedente la reposición del proceso, seguido al acusado Gervasio Lugo González, al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal de Juicio distinto al que dictó el fallo anulado, de conformidad con el artículo 467, primera parte, infine, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado del ciudadano ORLANDO PETER TESTANIC MELLO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo y, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA LA SENTENCIA y se repone la causa al estado de celebración de un NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO ante un Tribunal distinto al que produjo la sentencia anulada. Se ordena el traslado del acusado para el día Lunes 19-07-04 a las 10:00 AM, en compañia de su defensor privado a los fines de imponerlo de la decisión.
Notifíquese a las partes.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada e la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 14 días del mes de julio del año 2004. Años: 193° y 145°.
ZENLLY URDANETA
Juez Suplente y Presidente (E)
BELKIS ROMERO DE TOREALBA RANGEL A. MONTES
Jueza Suplente Juez Titular
ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado y se libró boleta de traslado Nro 42.
La Secretaria
ASUNTO: IP01-R-2003-000065
FECHA: 14-07-04
CON LUGAR RECURSO DE APELACION
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