REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON. Expediente Nº 3534. Demandante: SERVICIO DE PROTECCION Y VIGILANCIA ANDINA, C.A. Apoderado: Dilcia Gómez de Cordero. Demandado: INVERSIONES PLAYA BLANCA Apoderados: Marialy Isabel Colmenarez Sequera. I Introducción. Vista la apelación interpuesta por la abogada Marialy Colmenarez Sequera, en su condición de apoderada de INVERSIONES PLAYA BLANCA, contra la sentencia de fecha 04 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la abogada Dilcia Gómez de Cordero, en representación de la apelante contra el decreto de embargo preventivo dictado por el Tribunal de la causa contra bienes muebles propiedad de ésta, a su vez, con ocasión del juicio que por cobro de bolívares sigue SERVICIOS DE PROTECCION Y VIGILANCIA ANDINA C.A., (SEPROVIANCA), contra la sociedad apelante, este Tribunal, luego, de revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa a decidir el recurso interpuesto, en los siguientes términos: II Síntesis de la controversia 1.- Con motivo del citado proceso de cobro de bolívares, la Sociedad de SERVICIOS DE PROTECCION Y VIGILANCIA ANDINA C.A., (SEPROVIANCA), solicita medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de INVERSIONES PLAYA BLANCA, para lo cual, el Juzgado de la causa, mediante auto de fecha 29 de agosto de 2003, decretó medida de embargo por la suma de bolívares veinte seis millones quinientos cuatro mil doscientos setenta bolívares con ochenta céntimos (26.504.270,80). 2.- Que mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2003, la abogada Marialy Isabel Colmenarez Sequera, hizo oposición al decreto de embargo preventivo, basada en que los documentos privados, acompañados como instrumentos fundamentales de la demanda, “no cumplen con las características básicas y consagradas expresamente por el legislador para ser calificados como instrumentos suficientes para demostrar el buen derecho, ni haberse aportado prueba alguna que demuestre el peligro en la demora de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”; señalando que las facturas acompañadas a la demanda son recibos de pago, en las cuales no consta que su representada se haya obligado a pagar y que el artículo 1099 del Código de Comercio, no exime al Juez de la causa, de analizar los presupuestos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; y finalmente que este Juzgado Superior, mediante sentencia de fecha 24 de febrero de 2003, declaró, con efectos de cosa juzgada, que esas facturas, no tenían la característica de ser aceptadas y acreditar que la deuda era liquida y exigible; por lo que pidió que la medida fuese revocada. 3.- Que mediante escrito, la abogada Dilcia Gómez, apoderada actora, señaló que la oposición formulada por la abogada Marialy Isabel Colmenarez Sequera, no debía ser tomada en cuenta, toda vez, que el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2003 declaró sin lugar dicha oposición, por extemporánea, ya que no constaba en el expediente, que el embargo se hubiese ejecutado; porque debió haber apelado dicho auto; y que, en todo caso, habiéndose dado por citada el día 9 de septiembre de 2003 , cuando otorgó poder apud acta, era dentro de los tres días siguientes cuando podía hacer oposición a la medida de embargo decretado. 4.- El 04 de noviembre de 2003, el Tribunal de la Causa dictó sentencia declarado sin lugar la oposición formulada por la abogada Marialy Isabel Colmenarez Sequera contra la medida de embargo, señalando que las medidas cautelares, dictadas con fundamento en el artículo 1099 del Código de Comercio, no estaban sujetas a oposición, sino a apelación, recurso que tenía el mismo fin que la oposición, con la única diferencia que sería conocido por un Juez Superior, al Juez de la causa y que este sistema garantizaba aún más el interés particular, pues, los alegatos se harían ante un Juez distinto al Juez que dictó la cautelar, permitiéndose una segunda instancia, tal como lo expuso, la sentencia del 20 de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Antonio García García. III Consideraciones para decidir - El doble grado de la jurisdicción frente a la única instancia - Así las cosas, este Tribunal para decidir, observa: a) Ciertamente, el artículo 1099 del Código de Comercio, señala que las medidas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar en materia mercantil, solo tienen apelación. b) Que el artículo 49 ordinal 1º, parte in fine, de la Constitución nacional, consagra el sistema de doble instancia, salvo, aquellos casos expresamente prohibidos por el texto constitucional o por la ley, en forma expresa. c) Que la regla general dentro del sistema de recursos, previstas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, como consecuencia del doble grado de la jurisdicción, como garantía constitucional de todo justiciable a tener derecho a que toda sentencia que le causen gravamen sea revisada por un Tribunal Superior, para impedir los efectos materiales de la cosa juzgada y dado que dentro de la Rama Judicial, como organización, no existen un sistema jerarquizado de autoridades, sino que cada juez es autónomo e independiente a la hora de declarar el derecho y por ello se le exige ser imparcial, transparente e idóneo al punto que doctrinariamente se habla de la atomización del Poder Judicial, para referir que cada juez es una autoridad en si y que sus decisiones no dependen de otro órgano Superior; de manera que, para evitar estos efectos, como una garantía integrante del denominado debido proceso, se conceden los recursos. Este es el justo sentido axiológico de la norma contenida en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución Nacional, que contiene una excepción referida aquellos casos donde la misma Carta Magna o la Ley nieguen expresamente la concepción de determinado recurso, ejemplos de ello son los juicios de invalidación que se siguen en una sola instancia (art. 337 CPC.), y muy particularmente, la excepción prevista en el artículo 310 del citado Código de Procedimiento Civil, referida a los autos de mera sustanciación o mero trámite, aunque esta norma admite la apelación en un solo efecto, contra la negativa de revocación de un auto de mero trámite. No obstante el literal h) del ordinal 2° del artículo 8° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos mejor conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, prevee que “Toda persona (…). Durante todo el proceso ( …) tiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal competente”; norma que por contener una garantía más progresiva que la prevista en la norma constitucional, prevalece y es aplicable en nuestro ordenamiento por mandato del artículo 23 del Texto fundamental. Esto ha llevado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo a señalar que toda decisión es recurrible, sin embargo, la sentencia de esta misma Sala referida al artículo 1.099 del Código de Comercio, reafirma la excepción del ordinal 1° del artículo 49 de la Carta magna; a pesar de ello, este Tribunal considera que las sentencias recurribles, son aquellas que causan gravamen, independientemente que sean de fondo o interlocutorias y que las excepciones están reservadas para aquellos casos previstos en la Constitución y la Ley, ya que contra aquellas decisiones donde no se admite recurso de inmediato, por ejemplo, se admite el recurso de amparo o el de revisión, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de su admisibilidad; o por ejemplo, el recurso reflejo, previsto en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil; pues, interpretar lo contrario, sería dar cabida a la practica cotidiana del foro, de recurrir de cuanta decisión dicte determinado juez, en aras de un abuso de la facultad recursiva concedida a toda persona sometida a juicio, lo cual es contrario a la lealtad y probidad procesal, ya que tal practica tiende a obstaculizar el normal desenvolvimiento del proceso y atenta contra el acceso a la jurisdicción, la celeridad procesal y la obtención de una sentencia oportuna, que debe ser eficazmente ejecutada, en una sana interpretación del contenido normativo de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución nacional, en concordancia con los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, igualmente traspolados en el literal m) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. d) Que en un juicio que por cobro de honorarios siguiera Luis Felipe Maita contra Seguros Horizonte C.A, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de julio de 2003, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Velez, decidió declarar la nulidad del juicio y reponer la causa porque no se había garantizado el sistema de la doble instancia y en dicho fallo, salvó el voto, el magistrado Franklin Arriechi, señalando que en materia de medidas cautelares, era posible que hubiese una sola instancia y que ello encuadraba dentro del texto de la excepción constitucional, anteriormente señalada. De seguidas, se transcribe parte del fallo: Para decidir, se observa: La Sala, en decisión de 30 de julio de 2002, juicio Carmen Elena Villarroel contra Banunión, N.V., expediente N° 00-290, sentencia N° 359, se estableció lo siguiente: “...Como se señaló anteriormente, el Juzgado Superior que sustanció y decidió el presente procedimiento, lo hizo en única instancia, lo que implica que a las partes se les ha negado su derecho a apelar de la sentencia definitiva, limitándoseles el ejercicio de los recursos al extraordinario de casación. Por tanto, por una conducta imputable al Juez, se han limitado los derechos y recursos que la ley concede a las partes, lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, constituye uno de los supuestos típicos de indefensión. Por otra parte, el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil contempla la posibilidad de que el abogado proponga su reclamación por honorarios profesionales por actuaciones judiciales en cualquier estado y grado de la causa, lo que significa que el abogado no debe aguardar a que finalice el proceso judicial en el que ha prestado sus servicios para hacer efectivo el pago de los honorarios profesionales causados por sus actuaciones en el mismo. Esa disposición es consecuencia de lo que para el abogado representan sus honorarios profesionales y el derecho que a ellos tiene en los términos establecidos en el artículo 22 de la Ley de Abogados. Así, el referido artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, no puede interpretarse en el sentido de que, la reclamación que haga el abogado se tramitará y decidirá en una o dos instancias, dependiendo que el juicio principal en el que aquél ha prestado sus servicios, se encuentre en el primero o en el segundo grado de jurisdicción. Por tanto, a los fines de mantener incólume el derecho de las partes al doble grado de jurisdicción en el juicio que se suscita con ocasión de la reclamación que haga el abogado a su cliente por actuaciones judiciales, y ésta se proponga cuando el juicio principal se encuentre en segunda instancia, el respectivo juzgado deberá limitarse a desglosar el escrito contentivo de tal reclamación, formar el respectivo cuaderno y remitirlo al juzgado que hubiere conocido de la causa principal en primera instancia a los fines de su sustanciación y decisión, siendo carga de las partes acreditar en el mismo las pruebas en que basen sus respectivas posiciones procesales. En el presente caso, como se ha dejado establecido, el Juzgado Superior que conoció del presente expediente, en vez de proceder en la forma aquí indicada, sustanció y decidió la controversia en única instancia, quebrantando el principio de la doble instancia consagrado en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil y en menoscabo del derecho a la defensa de las partes desarrollado adjetivamente en el artículo 15 del mismo Código, lo que impone que la Sala ejerza la facultad que le confiere el artículo 320 eiusdem y case de oficio el fallo recurrido, pues no le es dable a las partes, ni al juez, subvertir las formas procesales con que el legislador ha revestido la tramitación de los procesos judiciales, lo que constituye materia que interesa al orden público. Como quiera que en el sistema desarrollado por nuestro Código de Procedimiento Civil, la competencia constituye un requisito de validez de la sentencia y no así del procedimiento, tal como se establecerá en el dispositivo de la presente decisión, el efecto de la sentencia que aquí se dicta será la reposición de la causa al estado en que el Juzgado que conoció en primera instancia del juicio que dio lugar a las actuaciones cuyos honorarios reclama la abogada CARMEN ELENA VILLARROEL, dicte sentencia definitiva y de primer grado de jurisdicción sobre la presente controversia. D E C I S I Ó N Por las razones antes, expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo Accidental en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 18 de enero de 2000, en el juicio por cobro de honorarios profesionales iniciado por la ciudadana CARMEN ELENA VILLARROEL contra la sociedad mercantil BANUNIÓN, N.V. En consecuencia, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se repone la causa al estado en que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, dicte sentencia definitiva en la presente causa. No hay pronunciamiento sobre costas dada la índole de la decisión. Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. Particípese la presente remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado...”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del transcrito). Siendo el caso bajo estudio análogo el contenido de la doctrina establecida ut supra de esta Sala, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, por la supresión de la doble instancia, en que incurrió el Juzgado Superior al sustanciar y decidir como única instancia el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales propuesto por el abogado Luis Felipe Maita contra Seguros Horizonte, C.A, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, deben declararse nulas todas las actuaciones posteriores a la admisión de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales, reponiéndose, por vía de consecuencia, la causa al estado en el cual el tribunal de alzada, ordene y remita las actuaciones relativas a la intimación planteada a un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como se ordenará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide. Omissis. El Magistrado que suscribe Franklin Arrieche Gutiérrez lamenta disentir de sus colegas, Magistrados Carlos Oberto Vélez y Antonio Ramírez Jiménez en el fallo que antecede, cuyo contenido respeto mas no comparto, en el cual se casó de oficio la sentencia recurrida, con fundamento en que el Juez Superior quebrantó el debido proceso y menoscabó el derecho a la defensa de las partes, al tramitar y decidir en esa instancia la intimación de honorarios profesionales de abogado causados judicialmente, privándolas de su derecho al doble grado de jurisdicción. Las razones que sustentan mi disentimiento son las siguientes: Expresa la mayoría sentenciadora lo siguiente: “...en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, por la supresión de la doble instancia, en que incurrió el Juzgado Superior al sustanciar y decidir como única instancia el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales propuesto por el abogado Luis Felipe Maita contra Seguiros Horizonte, C.A., dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, deben declararse nulas todas las actuaciones posteriores a la admisión de la demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales, reponiéndose, por vía de consecuencia, la causa al estado en el cual el tribunal de alzada, ordene y remita las actuaciones relativas a la intimación planteada a un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como se ordenará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide...” Ahora, es opinión de quien se aparta de ese criterio que si bien es cierto que en nuestro proceso civil rige como regla general el principio del doble grado de jurisdicción, no lo es menos que la aplicación de este principio no es absoluta sino que tiene sus excepciones en determinados procedimientos judiciales, atendiendo a su naturaleza y a la entidad de los derechos controvertidos. Así ocurre por ejemplo con el de medidas cautelares, las cuales, por disposición del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa, lo cual significa que en caso de ser acordadas por el Juez Superior, la decisión que dicte al respecto confirmándolas o revocándolas, luego de la sustanciación de la incidencia en esa instancia, no puede ser revisable en apelación sino a través del recurso de casación, de ser admisible, sin que ello pueda considerarse como una limitación de la defensa en el juicio. Así, decretada una medida preventiva en la segunda instancia del juicio, el afectado puede oponerse a ella dentro del lapso previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, luego de lo cual se entenderá abierta, de pleno derecho, una articulación probatoria de ocho días, a fin de que los interesados promuevan y hagan evacuar las que consideren idóneas a sus derechos; y al termino de ella, el Juez Superior debe decidir si confirma o revoca la medida. De seguirse el criterio expuesto en el fallo del cual disiento, la oposición ha de ser conocida por la primera instancia, correspondiendo al Juez de alzada remitir copia de lo conducente a ese Tribunal de Primera Instancia para así hacer posible su conocimiento en doble grado de jurisdicción. Tal forma de proceder sería a todas luces improcedente, desde luego que un juez no puede revisar una decisión que emana de un Superior suyo y, además, por ser violatorio del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil. De considerarse que la incidencia de oposición, para respetar el principio del doble grado de jurisdicción debe ser conocida por el Juez de primera instancia, aun cuando la medida haya sido solicitada y decretada por el Tribunal de alzada, implicaría que ese Juez podría revisar la decisión de su superior jerárquico que prima facie decretó la medida, y ello es inaceptable. Por lo cual es obvio que cualquier interpretación que se haga respecto del artículo 167 del Código de Procedimiento Civil conduce a la única instancia. Otro ejemplo de pretensión que se dirime en única instancia lo constituye el procedimiento de intimación de honorarios profesionales, cuando ha de tramitarse ante este Alto Tribunal, de conformidad con el artículo 47 ordinal 16º de la Ley Orgánica que rige sus funciones. Así expuestas las cosas, nos encontramos que en casos como los citados, es imposible cumplir con el principio de la doble instancia y ello significa que el mismo no es absoluto. Por ello, no comparto el criterio establecido en la sentencia de la Sala, en el sentido de que la reclamación de honorarios profesionales causados en juicio, debe plantearse y ser resuelta por el juez que conoció la causa en primera instancia a fin de preservar el principio del doble grado de jurisdicción; principio del cual no gozan todos los procesos judiciales, como en los casos de los ejemplos citados, así como tampoco los juicios de invalidación de sentencias, los cuales no tienen sino un solo grado de jurisdicción, cuya tramitación procede en cuaderno separado del expediente principal, y la sentencia que en tal proceso ha de recaer sólo es recurrible en casación, independientemente de la instancia en que ella haya sido dictada. Mas palmario aun resultan los casos de las sentencias que declaran no haber lugar al procedimiento de queja para hacer efectiva la responsabilidad civil de los jueces y las decisiones que resuelven las incidencias de recusación o inhibición así como los fallos de los tribunales de retasa, en los cuales la propia ley les niega el recurso. Todo lo anterior aleja la idea de que siempre debe existir la doble instancia. Interpretar que el abogado está obligado a intimar sus honorarios profesionales ante la primera instancia del juicio principal en el que se produjeron las actuaciones que los causaron aun cuando el expediente se encuentre en un Tribunal de Alzada, además de resultar una negación de la propia posibilidad procesal que a él le confiere el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al derecho de exigir su pago en cualquier estado del juicio, es contrario a la celeridad y economía procesales que el legislador quiso imprimirles a este especial procedimiento, si se tiene en cuenta que la finalidad de las reglas que lo regulan no es otra que hacer efectiva, de manera rápida y sencilla, el pago de dichos honorarios, y permitirle al Juez que en ese momento tiene a su cargo el conocimiento del juicio principal, verificar la autenticidad de las actuaciones profesionales que originan la reclamación. Por estas razones, considero que la Sala no debió casar de oficio el fallo recurrido. Fecha ut supra. Omissis. La opinión del distinguido magistrado disidente señala que en nuestro proceso civil impera como regla general, el principio del doble grado de jurisdicción, pero que éste no es absoluto, ya que tiene excepciones en determinados procedimientos, según su naturaleza y de los derechos controvertidos, opinión que también comparte quien suscribe este fallo; sin embargo, esta excepción tampoco es absoluta cuando están en juego tres garantías constitucionales, como son la de igualdad o equilibrio procesal de las partes, debido proceso y derecho a la defensa. En este sentido, este Tribunal considera que el supuesto previsto en el artículo 1099 del Código de Comercio, es un claro ejemplo, que atenta contra estos tres principios, pues hace nugatoria el principio de la doble instancia previsto en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución, sin que se pueda argumentar, que esta norma vale como excepción frente a los principios de celeridad y sumaridad que rigen los procedimientos especiales mercantiles; ciertamente, quien suscribe considera que este sistema procedimental previsto en el Código de Comercio, se cumple en una sola instancia, a la cual se llega por apelación y que, por lógica, tiene que ser otro Juez, el que conozca del recurso; este sistema se deslinda del procedimiento cautelar civil, en el cual, la parte afectada por la medida, tiene, en primer término, el recurso de oposición, el cual, puede ejercer aún antes de ejecutarse la medida, la posibilidad de probar en primera instancia, sin prejuicio de probar en la segunda (con las limitaciones impuestas por el artículo 520 c.p.c), a la par de ejercer el control de la prueba promovida por la contraparte; y finalmente, tiene apelación contra la sentencia que convalidó el decreto cautelar, actos de defensa que no acompañan al proceso cautelar mercantil, en el cual se sacrifica un grado de la jurisdicción, ante la apelación, para que el proceso se resuelva en una única instancia. Con relación a lo anteriormente expuesto, resulta interesante transcribir parte del fallo dictado el 26 de abril de 2002, por la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, caso Transponla, C.A contra Seguros Pan American C.A., y Taller Tecno Servicios Mendoza C.A., expediente N° 99-153, en la cual la Sala hizo valer el principio de la doble instancia, frente a la norma consagrada en el artículo 1.099 del Código de Comercio: Omissis Con relación a la aplicación del artículo 1.099 del Código de Comercio esta sala, en extensa decisión didáctica de fecha 31 de julio de 1997 y la cual en esta oportunidad se reitera, estableció: “..2.- En un proceso cautelar en el cual se halle en juego la aplicación del especial régimen cautelar previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, cualquier Tribunal que conozca del mismo –a fortiori este Supremo Tribunal- está en el ineludible deber jurisdiccional que le impone la Disposición Transitoria Vigésima Tercera de la Constitución de la República – ‘Mientras no sea modificado o derogado por los órganos competentes del Poder Público, o no quede derogado expresa o implícitamente por la constitución, se mantiene en vigencia el ordenamiento jurídico existente’-, de declarar virtualmente derogada, CON EFICACIA JURIDICA LIMITADA AL CASO PARTICULAR SUB IUDICE, la muy específica norma inserta en el último aparte del susomencionado artículo 1.099 del Código de Comercio, consagratoria del recurso de apelación como única vía jurídico procesal de contradicción, en sede de instancia, de las providencias cautelares correlativas. 3.- Para integrar el vacío legal configurado por la derogatoria virtual, por inconstitucionalidad sobrevenida, de la disposición inserta en el último aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio Venezolano, lo jurídicamente procedente es, atendiendo a la expresa remisión normativa efectuada por el artículo 1.119 eiusdem, utilizar el régimen de contradicción cautelar, constitucionalmente válido, previsto en el título II del Libro III del vigente Código de Procedimiento Civil, en cuanto que la vía procedimental de la oposición allí contemplada – artículo 602 ibidem – es plenamente idónea para controvertir los presupuestos jurídicos de esa especial tutela jurisdiccional cautelar mercantil..” Con fundamento al criterio transcrito, el cual como ya se dijo, se reitera en esta oportunidad, esta Sala encuentra que el caso sub-iudice la recurrida, al establecer como único recurso subjetivo el de la apelación contemplado dentro del proceso cautelar ex artículo 1.099 del Código de Comercio quebrantó las formas sustanciales que menoscaban el derecho a la defensa, lesionando el orden público y que por fuerza la violación denunciada es procedente y debe ser declarada CON LUGAR tal y como se declarará en forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva de la presente decisión. Así se resuelve. Omissis. Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° , del 20 de febrero de 2002 –erróneamente citada por el Tribunal de la causa – bajo la ponencia del magistrado Antonio García García, con motivo de la demanda de nulidad contra los únicos apartes de los artículo 1099 del Código de Comercio y 602 del Código de Procedimiento Civil, intentada el abogado Tulio Álvarez, declaró la constitucionalidad de la primera de las normas citadas, con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, en el sentido, que constituía un claro ejemplo, de la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución nacional, al disponer que: Omissis. Ahora bien, como se ha resumido en la primera parte de este fallo, la demanda se basa en que los últimos apartes de los artículos 1.099 del Código de Comercio y 602 del Código de Procedimiento Civil violan el derecho a la defensa establecido en el artículo 68 de la Constitución de 1961 –vigente para el momento de la interposición del presente recurso y equivalente al numeral 1 del artículo 49 del vigente Texto Fundamental-, puesto que, en ambos casos, se permite al juez que ordene medidas cautelares sin conceder oposición al afectado. Al respecto esta Sala Constitucional observa: A. IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 1.099 DEL CÓDIGO DE COMERCIO: El artículo 1.099 del Código de Comercio dispone que “en los casos que requieren celeridad, el Juez podrá (…) acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales”, exigiendo “que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo”. Tales medidas –agrega el dispositivo en la parte recurrida- “se ejecutarán no obstante apelación”. Efectivamente, como lo indica el demandante, esta disposición permite que se acuerden ciertas medidas cautelares -embargo y prohibición de enajenar y gravar- sin que se prevea la posibilidad de oposición del afectado, quien únicamente dispone de la apelación contra las mismas, la cual, en todo caso, carece de efecto suspensivo. Al respecto, considera la Sala que, no obstante el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en el fallo del 31 de julio de 1997, citado por el recurrente, no comparte esta Sala Constitucional la postura por ella sostenida, en el sentido que esa disposición del Código de Comercio vulnere el derecho a la defensa de la parte procesal que sufre la medida ordenada por el juez. No se viola, por cuanto, como lo dispone la misma norma, el afectado sí cuenta con un recurso para su defensa: la apelación ante el tribunal superior, ante el cual podrá exponer los motivos que posee para oponerse a la medida cautelar y lograr su revocatoria. Ha sido jurisprudencia reiterada de este Tribunal, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados. Es evidente que en el presente caso no existe tal violación, toda vez que el propio artículo cuya inconstitucionalidad se denuncia prevé un medio de defensa efectivo: el recurso de apelación. Tal como se ha declarado repetidamente por la jurisprudencia, el derecho a la defensa no tiene una manera única de ser garantizado, sino que se deja a la ley la determinación de los medios a través de los cuales se asegurará. En el supuesto de las medidas cautelares previstas en el Código de Comercio, ha sido decisión del legislador que las mismas sean otorgadas a criterio del juzgador, luego de un análisis que efectúe con tal objeto según su prudencia, y que sean impugnadas únicamente a través de la apelación y no por un procedimiento de oposición ante el mismo juez que las acuerda. Esta opción es perfectamente cónsona con la naturaleza de las medidas cautelares. No debe olvidarse que ellas están justificadas por la urgencia de su concesión; de lo contrario, bien podría esperarse la solución del caso sin que se tenga que dictar, con carácter previo, medidas de protección. Tal urgencia incluso aconseja ordenarlas sin oír al afectado -y así ha sido aceptado en forma casi pacífica-, sin que ello le cause una lesión, ya que no son más que una medida provisional que no prejuzga el resultado del proceso y que tienen como única finalidad proteger al solicitante de la misma. Claro que, con posterioridad, la protección del afectado exige que se le permita exponer sus defensas, pero ello no tiene por qué ser a través de una incidencia de oposición ante el mismo juez, aunque de esa manera se hagan los procesos civiles ordinarios. En el caso del artículo 1.099 del Código de Comercio, el legislador consideró apropiado garantizar la defensa del afectado a través de un recurso de apelación, el cual tiene la misma finalidad que la oposición ante el juez que dictó la medida, con la única diferencia de que será conocido por un juez superior a aquél. Incluso, podría pensarse que en un sistema con tales características puede garantizarse aún más el interés particular, pues las alegaciones se harán ante un juez distinto al que decidió en primer término su procedencia, permitiéndose una segunda instancia en el conocimiento del asunto. No debe sorprender, por tanto, que el Código de Comercio haya previsto que el cuestionamiento al otorgamiento de la medida se haga únicamente por apelación –a un sólo efecto-, y no ante el mismo juez que se ha pronunciado acerca de su procedencia y en atención a ello la ha dictado. Pudo el legislador haber establecido que el juez dictara la medida sin participación del afectado, pero que la oposición posterior se formulase ante el mismo juez, pero no lo hizo así, sin que ello pueda considerarse como un perjuicio al particular y una desmejora de su derecho a defenderse. Esta Sala observa, además, que el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente. De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es, precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad. Por lo expuesto, esta Sala declara que el único aparte del artículo 1.099 del Código de Comercio no viola el derecho a la defensa y no es, por tanto, inconstitucional. Y así se decide. Ahora bien, en virtud de que el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes sólo corresponde a esta Sala Constitucional, como se dijo anteriormente, debe declararse la imposibilidad, a partir de este momento, de invocar el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, puesto que ahora ha quedado definitivamente zanjada la cuestión constitucional planteada. En tal virtud, visto el anterior pronunciamiento, en cuyo contenido se expresa la interpretación que, conforme a la Constitución, se le ha dado a la norma contenida en el último aparte del artículo 1.099 del Código Comercio, y por cuanto, la misma implica el abandono del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 31 de julio de 1997, los tribunales de la República y, en general, los operadores jurídicos, en el futuro, deberán acatar el criterio sostenido en este fallo acerca de la constitucionalidad de la citada disposición normativa y, en consecuencia, aplicar la misma. Asimismo, esta Sala considera necesaria, debido a que la Sala de Casación Civil, en su aludida decisión del 31 de julio de 1997, anuló de oficio el fallo a través del cual el tribunal de instancia había aplicado el artículo 1.099 del Código de Comercio, a la vez que recordaba a los jueces sometidos a sus decisiones el deber de desaplicar también esa disposición, so pena de que sus sentencias fueran casadas posteriormente, la publicación del presente fallo, en el entendido que los efectos del criterio aquí definido serán ex nunc. Omissis. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de nulidad presentado por el abogado TULIO ÁLVAREZ contra el ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 1.099 del CÓDIGO DE COMERCIO y el ÚLTIMO APARTE del ARTÍCULO 602 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. SEGUNDO: INAPLICABLE el criterio de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia contenido en el fallo del 31 de enero de 1997, por el cual se declaró la derogatoria tácita del artículo 1.099 del Código de Comercio. TERCERO: Se fijan los efectos de esta decisión con carácter ex nunc, a partir de la publicación del fallo por la Secretaría de esta Sala, a tales fines, la aplicación de la norma contenida en el artículo 1.099 del Código de Comercio, deberá realizarse a partir de la publicación de la presente sentencia. Omissis. QUINTO: Conforme a lo previsto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, publíquese el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, sin que su publicación condicione la eficacia del mismo, en cuyo sumario se indicará con precisión lo siguiente: “SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EN SALA CONSTITUCIONAL, QUE DECLARA CONSTITUCIONAL LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 1.099 DEL CÓDIGO DE COMERCIO”. Omissis. Ahora bien, el Tribunal de la causa en su auto de fecha 21 de agosto de 2003, mediante el cual decretó embargo preventivo contra la sociedad demandada por la cantidad de veinte seis millones quinientos cuatro mil doscientos setenta bolívares con ochenta céntimos (26.504.270,80), se limitó a señalar que “Con relación a la medida solicitada, este Tribunal (…), de conformidad con lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio de Venezuela, decreta MEDIDA DE EMBARGO PROVISIONAL, por el monto de (…), que corresponden al doble de lo demandado, más las costas judiciales calculadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%).- Medida esta que deberá recaer sobre bienes muebles propiedad de la demandada.-”, dado el carácter urgente de este tipo de medidas en materia mercantil; Ante lo cual, la abogada recurrente, en lugar de apelar, ejerció la oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, fundada en que las facturas señaladas como instrumentos fundamentales de la demanda no eran suficientes para demostrar la presunción grave del derecho reclamado, ni para acreditar el peligro en la demora , en atención a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que las mismas señalaban que eran recibos de pago y que en modo alguno demostraban la obligación liquida y exigible a cargo de su representada de pagar una cantidad de dinero; y que esto estaba demostrado por la sentencia de fecha 24 de febrero de 2003, dictada en este Tribunal Superior y en la cual declaró inadmisible el juicio intimatorio inicialmente intentado por la sociedad demandante, al señalar que no se trataba de facturas aceptadas y acreditativas de una deuda de plazo vencida, que como ya hemos visto en criterio de la Sala Constitucional, no se requiere analizar en materia procesal mercantil, dada la urgencia que reviste este tipo de medidas. IV Decisión - Constitucionalidad del único aparte del artículo 1.099, C. C. - En consecuencia, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta por la abogada Marialy Colmenares Sequera, en su condición de apoderada de INVERSIONES PLAYA BLANCA, contra la sentencia de fecha 04 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Tucacas, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la abogada Dilcia Gómez de Cordero, en representación de la apelante contra el decreto de embargo preventivo dictado por el Tribunal de la causa contra bienes muebles propiedad de ésta, a su vez, con ocasión del juicio que por cobro de bolívares sigue SERVICIOS DE PROTECCION Y VIGILANCIA ANDINA C.A., (SEPROVIANCA), contra la sociedad apelante, sentencia que confirma, según los fundamentos de la presente decisión. SEGUNDO: Se condena en costas a la Sociedad apelante. Déjese transcurrir el lapso para el anuncio de casación. Bájese el expediente Publíquese, regístrese y agréguese. Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil cuatro (2004). Años 194 de la Independencia y 145 de la Federación. EL JUEZ TITULAR, ABG. MARCOS R. ROJAS G. LA SECRETARIA TEMPORAL, NEREYDA ROJAS Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 18-06-2004, a la hora de las nueve de la mañana (9:00 am.). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra. LA SECRETARIA TEMPORAL, NEREYDA ROJAS Sent. N° . 105-J-18-06-04 MRG/NR/Yelixa Exp. 3534.