REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON Expediente Nº 3423 Demandante: YAMAL MAGED ABDALLAH POLANCO Apoderado: Humberto Loaiza y Víctor Romero Ventura Demandado: PANAMCO DE VENEZUELA, C.A. Apoderados: Carlos Latuff Croes, Pedro Ledesma, Leodina Della Figueroa, Eduardo Delsol, Alfredo Rodríguez, Noelia Apitz, Kunio Hasuike Sakama, Enrique Graffe y Jenny Abraham Vistos con informes de la parte demandada I NARRATIVA Se inicia el conocimiento de la presente causa, en virtud, de auto de fecha 09 de enero de 2004, dictado por este Tribunal, mediante el cual se le dio entrada a la apelación interpuesta por el abogado Víctor Romero Ventura, matrícula Nº 2.307, en su carácter de apoderado del ciudadano YAMAL MAGED ABDALLAH POLANCO, cédula de identidad Nº 9.513.285, domiciliado en Coro, Estado Falcón, contra la decisión dictada el 15 de octubre de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la demanda, con motivo del juicio que por cobro de prestaciones sociales, intentara el apelante contra PANAMCO DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de septiembre de 1996, bajo el Nº 51, Tomo 462-A Segundo. Ingresado el expediente, se fijó oportunidad para los informes, derecho que fue ejercido solamente por la parte demandada. Estando este Tribunal en la oportunidad para sentenciar, pasa hacerlo en los siguientes términos: II ANTECEDENTES Del análisis del expediente se desprende que: A) DE LA DEMANDA: La demanda presentada por YAMAL MAGED ABDALLAH POLANCO, pretende que PANAMCO DE VENEZUELA S.A , en su carácter de patrono sea condenada a pagarle la cantidad de doce millones doscientos cincuenta y un mil quinientos bolívares con ochenta céntimos (Bs. 12.251.500,80), por concepto de prestaciones sociales, como consecuencia de haberse desempeñado como vendedor para ésta, desde el 20 de junio de 1993, hasta el 28 de junio de 2000, según las siguientes discriminaciones: 1) 240 días, a razón de Bs. 1.200,oo, por antigüedad, para un total de doscientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 288.000,oo); 2) 90 días, a razón de Bs. 1.200,oo, por concepto de compensación por transferencia, para un total de ciento ocho mil Bolívares; (Bs. 108.000,oo) 3) 100 días a razón de Bs. 1.200,00, por concepto de vacaciones, bono vacacional, días feriados y adicionales, para un total de ciento veinte mil bolívares, (Bs. 120.000,oo); 4) 165 días, a razón de Bs.12.857,14, por concepto de antigüedad; para un total de dos millones ciento veintiún mil cuatrocientos veintiocho bolívares, con diez céntimos (Bs. 2.121.428,10); 5) 150 días, por indemnización prevista en el primer aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 90 días, por concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso, consagrada en la anterior norma citada, a razón de Bs. 12.875,14, para un total de tres millones ochenta y cinco mil setecientos trece bolívares con sesenta céntimos (Bs. 3.085.713,60); 6) 55 días, a razón de Bs. 12.857,14, por concepto de vacaciones, bono vacacional, y días feriados, para un total de setecientos siete mil ciento cuarenta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs. 707.142,70); 7) 11,40 días a razón de Bs. 12.857,14, para un total de ciento cuarenta y mil quinientos setenta y un bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.146.571,39), por concepto de vacaciones fraccionadas; 8) 15 días a razón de Bs. 12.857,14, por concepto de utilidades fraccionadas, para un total de ciento noventa y dos mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con diez céntimos (Bs. 192.857,10); 9) 56 días a razón de Bs.12.857,14, por concepto de días feriados, para un total de setecientos diecinueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 719.999,84); 10) 700 horas extras diurnas, para un total de dos millones trescientos setenta mil cuatrocientos bolívares (Bs. 2.370.400,oo); 11) 120 días a razón de Bs.12.857,14, por concepto de preaviso, para un total de un millón quinientos cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.542.856,80) y; 12) ochocientos cuarenta y ocho mil quinientos treinta y un bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 848.531,27), por concepto de fideicomiso. Alega, además, el demandante que era vendedor a domicilio en esta ciudad de los productos procesados por la demandada, bajo sus ordenes y manejando un camión propiedad de ésta, que el salario se fijaba en base a un porcentaje de las ventas diarias, cuyo promedio fijó en la cantidad de doce mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs. 12.857,14); que la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, no negó la relación laboral, ni que el despido fuese injustificado, así como tampoco el tiempo de servicio ni las cantidades reclamadas, ya que se limitó a calificar la relación como mercantil. B) DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: Admitida la demanda y citada la sociedad demandada, ésta, a través de su apoderado abogado Carlos Latuff Croes, dio contestación a la demanda, señalando que C.A EMBOTELLADORA CORO fue fusionada con PANAMCO DE VENEZUELA S.A y que entre ésta y el demandante existió una relación de índole comercial, mediante la cual el demandante adquiría de ella bebidas gaseosas y las revendía en el mercado y la diferencia entre uno y otro precio era su ganancia; que además, él escogía sus rutas y sus clientes, sin estar sometido a ningún tipo de instrucción parte de ella y contrataba a sus ayudantes, a quienes podía despedir directamente; que esta relación comercial se mantuvo desde enero de 1.994, hasta el 28 de junio de 2000, por rescisión del contrato de concesión; En consecuencia, opuso la falta de cualidad, tanto activa como pasiva basada en que no estaban configurados los tres elementos del contrato de trabajo, negando, las pretensiones deducidas, a saber: a) la fecha de ingreso; b) el salario devengado y que éste fuese establecido por comisiones; c) la relación de trabajo ininterrumpida y que ésta hubiese terminado el 10 de julio de 2000, por renuncia; d) El carácter de vendedor y la asignación de una ruta geográfica; e) que se le haya exigido la constitución de firma personal, a fin de celebrar contratos de compra-venta y que su representada, se haya encargado del trámite para la constitución de esa firma; f) así mismo, negó que el demandante fuera vendedor exclusivo de refrescos de su representada, (con límite mínimo de ventas), en camiones de su propiedad y utilizando uniformes de la misma, y g) finalmente negó el pago de las prestaciones sociales exigidas, por lo que impugnó el acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo y acompañada al escrito de contestación de la demanda; señalando que en ningún pasaje de la demanda se señala que el despido haya sido justificado o injustificado. C) DE LAS PRUEBAS: Aperturado el lapso probatorio, el demandante produjo las siguientes: a) Mérito favorable de los autos; b) reprodujo el acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo, acompañada a la demanda; c) exhibición del contrato de concesión, celebrado entre las partes; y d) testimoniales de los ciudadanos Iván Primera Chirino, Denny José Romero, Frank Reinaldo Romero y Wilmer Alirio Ramírez. En tanto que, la demandada promovió las siguientes pruebas: a) Reprodujo el mérito favorable de las actas, en especial, el principio de la comunidad de la prueba; b)documentales: b.1) contratos de concesión, para la explotación comercial de las rutas 264 y 244, respectivamente; b.2) contratos de ventas de ruta de distribución de bebidas refrescantes, identificadas con los números 264, 244 y 266, debidamente autenticadas ante la Notaría de Coro, marcadas con las letras “C”, “D”, “E”, “F” y “G”; b.3) copia simple del registro de comercio de fecha 08 de junio de 1.993, Nº 412, Tomo IX, para acreditar la cualidad de comerciante del demandante; b.4) contrato de comodato “día a día” de vehículo, celebrado entre las partes; b.5) autorización del demandante a la demandada, para contratar a nombre y por cuenta del concesionario con terceros contractual; b.6) autorización del demandante a la demandada, para contratar una póliza de seguro para cubrir los riesgos del primero; b.7) notificación de fecha 05 de enero de 1998, mediante la cual el actor autoriza la entrada de su ayudante en las instalaciones de la empresaria; b.8) correspondencia dirigida por el actor a la empresaria, donde le notifica que no venderá productos a los mayoristas, por no tener tiempo para esas relaciones comerciales; b.9) correspondencia de fecha 30 de mayo de 1997, dirigida por el demandante a la demandada, donde le participa que contrató los servicios de asesoría legal, con la sociedad mercantil Inversiones Octubre, S.A., para todo lo relativo a su giro comercial; c) prueba de informes: 1) al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a fin de que informe si el actor está inscrito en esa Institución como patrono, el tipo de actividad que declaró al inscribirse, fecha de inscripción e identificación de las personas bajo su dependencia; 2) a la Gerencia de Tributos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, a fin de que informe, si el demandante está inscrito en esa Institución, el tipo de actividad económica que declaró y si se le ha sustanciado algún procedimiento iniciado por él o contra él (ver folios 243-245); 3) a Inversiones Octubre, C.A., a fin de que informe, si conoce de vista, trata y comunicación al demandante, si éste es cliente de ella, si le lleva la contabilidad y si firmó contrato de asesoría legal con ella ( ver folios 183-184); d) exhibición de los contratos de venta de las rutas de distribución N° 264 y 266 copias marcadas con las letras “F” y “G”; e) testimoniales de los ciudadanos Edixon Colina, Freddy Salazar, Ángel Ávila, Richard Pirela, domiciliados en Punto Fijo, Estado Falcón; y de Luis García, Lisandro Rumbros, José Gregorio Orsino, José Huchettm, Carlos Lobo y Rafael Vielma, domiciliados en Puerto La Cruz- Barcelona, Estado Anzoátegui. Todas estas pruebas fueron admitidas por el Tribunal de la causa. D) DE LOS INFORMES: El 05 de marzo de 2002, la parte demandada presentó sus informes, los cuales rielan del folio 228 al 242 de la pieza Nº II del expediente. E) DE LA SENTENCIA: El 15 de octubre de 2003, el Tribunal de la causa, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la demanda, sentencia contra la cual apeló el demandante, y en razón de ello subió el expediente a conocimiento de este Tribunal Superior. III MOTIVA Por cuanto, ambas partes han promovido como medio de prueba “el mérito favorable de las actas procesales”, “el principio de la comunidad de la prueba” y han reproducido determinados documentos, como por ejemplo el acta de conciliación administrativa laboral, quien suscribe cree conveniente aclarar, una vez más, que, el principio de la comunidad de la prueba, conocido también como principio de la adquisición procesal, es uno solo, esto es, que ambas expresiones son sinónimas, pero, lo más importante, es que no constituyen un medio probatorio que pueda ser producido por las partes en el lapso correspondiente, sino que significa que la prueba, luego de producida en el expediente no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso y que el Juez debe valorar todas las pruebas legales y pertinentes, evacuadas, para resolver la controversia. Este principio está contenido en el artículo 509 eiusdem, y sirve para que las partes, en sus informes ilustren específicamente al Juez, señalándole qué prueba de las promovidas por la parte contraria y con qué alcance le beneficia, sin que sea suficiente, señalar esa practica arraigada en los abogados por el formularismo, de señalar simplemente “reproduzco, invoco o hago valer el mérito favorable de las actas procesales a favor de mi representada”, qué es la frase, que por regla general se utiliza y que, inclusive, quien suscribe en sus primeros años de ejercicio profesional también utilizó; de modo, que cuando en los escritos de prueba se señala que se reproduce “el merito favorable de los autos”, “el principio de la comunidad de la prueba” o “las presunciones hominis”, que son las conclusiones que saca el Juez, de los indicios que arroja el expediente o simplemente se reproducen pruebas, por ejemplo, acompañadas con el escrito de la demanda o con el escrito de contestación de ésta, no se está ante una verdadera promoción de pruebas que el Juez esté obligado a valorar, sino que éste, por ministerio de la Ley está obligado a valorar todas las pruebas concretas producidas por las partes, sin necesidad de que éstos recurran a tal mecanismo, que tiene su origen en los epítomes o formularios jurídicos. Por otro lado, cabe advertir que no hay necesidad de reproducir las pruebas acompañadas con el escrito de la demanda, si se trata de instrumentos fundamentales, pues, la oportunidad para promoverlas es en ese acto inicial del procedimiento, salvo la excepción establecida en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil; y si no se trata de pruebas fundamentales, su promoción en ese acto es extemporánea, al igual que si se acompañan junto con el escrito de la demanda o de la reconvención; lo que sucede, es que a veces, olvidamos que no solo se promueven pruebas en el lapso probatorio y ejemplo de ello son los artículos 340, ordinal 6; 334, 335, 415 y 520 eiusdem; inclusive, algunos más osados, promueven como pruebas los escritos de demanda y de su contestación, para hacer énfasis en ciertos y determinados hechos reconocidos por ambas partes, olvidando que sólo los hechos controvertidos serán objeto de prueba y por ello el artículo 397 eiusdem exige que cada parte exprese si conviene en determinados hechos, a fin de que el Juez precise aquellos que serán objeto de la prueba. En tal sentido, este Tribunal no tiene porque valorar las expresiones así utilizadas por las partes en el presente juicio, pues, tal valoración debe hacerse respecto a las pruebas concretas producidas por ellas y en el justo sentido establecido en el mencionado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece. Luego, la presente controversia se reduce a las pretensiones del demandante, a que se le paguen las prestaciones sociales causadas como vendedor exclusivo de bebidas gaseosas, para PANAMCO DE VENEZUELA S.A, en una ruta de distribución fijada por ésta y bajo un salario por comisión, durante 7 años y 8 días, aunado a la pretensión de pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, basado en el despido injustificado; y la excepción de ésta, al señalar que no se está en presencia de un contrato de trabajo, ya que el demandante es un comerciante individual, con quien celebró un contrato de concesión mediante el cual adquiría bebidas gaseosas, que luego revendía en el mercado, obteniendo su ganancia de la diferencia entre el precio de adquisición y el precio de reventa, sin seguir ningún tipo de instrucciones, por parte de ella, respecto a la operación mercantil que éste realizaba con sus clientes y con sus ayudantes; existiendo, por tanto, falta de cualidad e interés en ella para ser traída a juicio en su condición de patrona y en el demandante para instar el presente proceso en su condición de trabajador; y como consecuencia de ello, las pretensiones de condena deducidas por éste, fueron rechazadas basadas en esas circunstancias por la Sociedad accionada. Por su parte, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la demanda, fundamentalmente, al concluir que el demandante no cumplía un horario de trabajo predeterminado por la Sociedad demandada, porque las ventas de cuatro mil seiscientas cajas del producto podía hacerse antes o después del término; porque el demandante no tenía ordenes que cumplir, sino metas de ventas, lo cual parece depender más de la actitud del vendedor, que de una orden que debía ejecutar; y porque no percibía un salario, sino una comisión variable que dependía del monto de las ventas, concluyendo que no se estaba en presencia de un contrato laboral, sino ante una relación de naturaleza mercantil; fundamentos similares al utilizado por el Juez de la causa, en el juicio seguido por Windermar Muñoz contra la demandada y que este Tribunal decidiera revocar mediante sentencia N° 055, del 13 de abril de 2004, expediente 3416; y tan parecida es, que en las consideraciones del fallo, apelado se menciona erradamente al trabajador Windermar Muñoz (vease folio 319). El alegato de falta de cualidad, tanto activa como pasiva, obliga a este Tribunal a decidir preliminarmente, si el demandante realmente tenía cualidad para accionar y si la Sociedad demandada tenía la cualidad para ser traída a juicio, como patrona, partiendo del análisis de si, se está en presencia de una relación de naturaleza mercantil o ante un contrato de trabajo, encubierto bajo la forma de un contrato comercial, defensa en la cual la demandada puso énfasis, tanto en la contestación de la demanda, como en las pruebas producidas. En consecuencia, este Tribunal para decidir observa: En el referido juicio seguido por Windermar Muñoz contra la demandada y que este Tribunal decidiera revocar mediante sentencia N° 055, del 13 de abril de 2004, expediente N° 3416, este Tribunal citó la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente N° 98-546, caso Félix Ramón Ramírez y otros contra Distribuidora Polar, S.A., y que se transcribe parcialmente en este fallo y en la cual se aplicaron los principios de prevalencia de la realidad sobre las formas, de la relatividad de los contratos frente a terceros y de la presunción iuris tantum, de la existencia de la relación laboral, al señaló: Omissis. Considera la sala, luego de examinar la sentencia impugnada, considera que estando debidamente probado que los actores prestaron un servicio personal para la demandada pues la decisión señala que “..los actores adquirirían unos bienes y pagaban por ellos al contado” y que “… consta de las declaraciones de ambas partes, que la actividad formal que la parte actora considera constitutiva de una relación de trabajo, era la compra de productos de cerveza y malta para ser revendida luego a terceros dentro de una determinada zona geográfica”, con lo cual queda establecida una profesión personal de servicios, y de acuerdo con la propia sentencia, los actores afirmaron que se trataba de una relación laboral y que ese hecho no quedó desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de una sociedades mercantiles, ni por los contratos de compra, venta mercantil celebrados entre unas sociedades mercantiles y la demandada, porque, en primer lugar, esas sociedades mercantiles no son parte en este juicio, en segundo lugar los contratos no tienen efectos sino entre las partes contratantes, no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos en la ley (artículo 1166 del Código Civil), y, en tercer lugar en la realidad de los hechos eran los actores quienes personalmente ejecutaban la labor de compra venta de cerveza y malta, que realizaban en condiciones particulares, pues los actores estaban obligados: a comprar los productos que la demandada obtenía de Cervecería Polar, C.A.; a revender dicho producto a los comerciantes detallistas que figuraban en la cartera geográfica que forma parte del contrato y a no vender ni negociar dichos productos fuera de la zona de su exclusividad; a no vender no negociar cerveza, malta o bebidas refrescante de otras empresas; a pintar los vehículos para la reventa de cerveza y malta Polar; a pagar de contado a la demandada los productos y a revenderlos en los precios que ésta indicara, razón por la cual, ha debido el juez aplicar el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, se hace derivar de la existencia de un contrato entre dos sociedades mercantiles un vínculo que, a juicio del sentenciador, desvirtúa la existencia de la relación de un trabajo. Omissis Incurre en error el Juez ad quem cuando aprecia que el hecho constitutivo de la presunción laboral, la prestación de un servicio personal, había quedado desvirtuado por los documentos constitutivos estatutarios de unas sociedades mercantiles y por los contratos de compra venta mercantil celebrados entre una sociedades mercantiles y la demandada que demostraban la existencia de una relación mercantil y la demanda que demostraban la existencia de una relación mercantil, pues tal como ya fue indicado, los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la ley, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.166 del Código Civil, y la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia patria , antes referidas, han señalado invariablemente, que tales contratos no pueden hacer ningún vínculo jurídico, ninguna obligación en relación con los terceros ajenos a la relación contractual que pretende hacer valer en su contra. En otras palabras, la fuerza obligatoria de los contratos no se puede hacer valer frente a los actores, que son personas naturales, y como tales, distintas de las dos sociedades mercantiles que suscribieron los mismos. Sin embargo, a pesar de que las estipulaciones contractuales no obligan a los demandantes, éstas pueden ser apreciadas como evidencia de los pagos realizados por la demandada a un tercero, pues el salario puede ser entregado a otra persona, con el consentimiento del trabajador. Este error de juzgamiento constituye una falta de aplicación de la norma jurídica al cos concreto, pues desconoce el principio de relatividad de los contratos, consagrados en el artículo 1.166 del Código Civil que impone la al juez, en el caso estudiado, la obligación de examinar los contratos presentados y determinar, de acuerdo con los límites legales, qué alegatos fueron probados, además de considerar como no extensible a los actores la relación mercantil aducida por la demandada, con lo cual ha debido considerar como no desvirtuada la presunción laboral y sostener su aplicabilidad al caso concreto, así se decide. Omissis No puede desvirtuar las consecuencias de la presunción legal el hecho de que la parte demandada haya producido en juicio los citados documentos privados, en primer lugar, porque tales documentos emanan de una personal jurídicas que no son parte en el juicio y los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deben ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial, sin lo cual son inadmisibles y por ello carecen de todo valor probatorio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y en segundo lugar, porque el contrato de trabajo se considera celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ello se entiende que si otras personas realizaron la labor circunstancialmente, fue con el consentimiento del patrono y la actividad por ellos desplegada, siempre accidental o temporal, no puede desvirtuar la relación de trabajo y, mucho menos puede afectar la consideración de que el contrato de trabajo y, mucho menos puede afectar la consideración de que el contrato de trabajo fue celebrado por tiempo indeterminado, pues si las partes reanudan la prestación de servicios, por tiempo indeterminado, en conformidad con lo estatuido en el artículo 75 eiusdem, que consagra la presunción iuris tantum de duración del contrato. Omissis Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación de un servicio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera ocasional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo, prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en consideraciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los autores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral. Omissis. Esta doctrina jurisprudencial líder que se funda en la justicia social que debe privar en las relaciones laborales, como un mandato de los artículos 2, 3, 89, ordinales 1° y 2°; y 94 de la Constitución Nacional, que propugna un Estado social, de derecho y de justicia, en el cual el hecho social trabajo es la herramienta fundamental para alcanzar esos fines de justicia social igualitaria y donde la realidad debe prevalecer sobre las formas o apariencias, se encuentra respaldada por la doctrina, por ensayos, como el del profesor César Augusto Carballo Mena. (Derecho Laboral Venezolano. Ensayos. Publicaciones de la UCAP. 177- 178), cuya opinión respetamos, más allá de que se haya embarcado en una “en las galeras de una meretriz sin proyectos de reforma”, viene a reforzar las anteriores consideraciones jurisprudenciales, al expresar: Generalmente el “encubrimiento” o “disimulo” del contrato o relación de trabajo surge ad initio. Cuando el individuo que se ofrece para prestar servicios subordinados manifiesta su determinación ante quien fungirá de patrono, éste le notifica que a tal efecto es menester cumplir con ciertos requisitos que pretenden la “deslaboralización” del negocio jurídico a celebrar; corrientemente ello supondrá atribuirle los caracteres de un contrato de naturaleza civil o mercantil. Si tomamos en cuenta que el trabajador ésta, en la mayoría de los casos, compelido a obtener la remuneración que le permita atender sus necesidades y las de su familia, como se ha destacado en múltiples oportunidades, podemos entonces entender por qué el patrono logra efectivamente imponerle las condiciones que estime convenientes, esta vez. Con la intención de evadir la legislación laboral y de la seguridad social, prevaliéndose de su superioridad económica. Comúnmente, el patrono no sólo le impone al trabajador tales condiciones, sino que promueve y asegura la observancia de aquéllas, “tutelándolo” con sus elementos. De esta forma. Las condiciones más comunes van desde la sola celebración de un contrato no laboral (por lo general civil o mercantil), hasta la constitución de una persona jurídica a través de la cual actuar. En algunos casos se le “insufla” una vida comercial artificial al trabajador, o a la sociedad que éste hubiere constituido, y así se le impone la celebración de falsos contratos con terceros (generalmente personas controladas por el patrono) para evadir la exclusividad en la prestación de servicios, se le organiza la contabilidad, se le impone el cumplimiento de obligaciones típicamente patronales, tales como la inscripción de la sociedad que hubiere constituido ante el Ministerio del Trabajo ( art. 6 del Reglamento de la Ley del Trabajo derogada), la inscripción de supuestos trabajadores a su servicio ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la emisión de “constancias de trabajo” a sus pretendidos trabajadores, la celebración de asambleas, la observancias de los requisitos que en general son exigidos a los comerciantes, la declaración del impuesto sobre la renta como persona que ejecuta actividades de carácter mercantil, etcétera. Sin embargo, en ciertos contratos que pretenden encubrir al contrato o relación de trabajo, se consagra términos que permiten evidenciar el carácter subordinado de la prestación del servicio, o, por lo menos, que servirán como prueba indicial de la simulación (disparitesis y dominancia, fundamentalmente. Vid, ut infla 5). En consecuencia, el juzgador debe aprehender la realidad que subyace tras las formalidades, que en el caso analizado, resulta de fácil “preconstitución” por parte del patrono en virtud de su voluntad preponderante en el ámbito de la relación de trabajo; razón por la cual no resultan excepcionales los casos en que las formalidades (que pretenden “desdibujar” la naturaleza laboral de la relación jurídica) han privado en la toma de decisión en sede judicial. Omissis. Hecha esta cita, debo igualmente observar que el nombrado autor luego de hacer estudio crítico de los tres principios anteriormente anotados advierte que el contrato de trabajo co-existe con una pluralidad de actos negociables que entrañan, al igual que aquel una prestación de servicio personal; y que dado que esas otras modalidades contractuales se encuentren reguladas por regímenes jurídicos ajenos al derecho de trabajo, lo que explica la dificultad a la hora de calificar su naturaleza jurídica, siendo por tanto “una zona gris o de frontera” que hay que delimitar; proponiendo este profesor que sea el Juez, quien asuma tal función y la ampliación de tutela de derecho al trabajo, a la legislación, “condicionada a las circunstancias históricas y a las peculiaridades del mercado de trabajo”; señalando que por esos motivos deben delimitarse las esferas de los contratos de obra, de sociedad y de distribución o concesión , sobre todo este último contrato que como técnica de organización de los circuitos de distribución, es admitido por la doctrina mercantil modelo, en el cual “el hilo conductor resulta que éstos se celebran entre comerciantes o empresarios mercantiles en función de las necesidades de expansión comercial de la empresa y, más concretamente en el caso de la distribución , con el objeto de propiciar la salida de mercancías al mercado de bienes.” (vid. Márquez Ferrer V., y otros. Las Fronteras del Derecho del Trabajo. ed. UCAB. Caracas-2000.); y finalmente, el autor citado como los abogados Humberto Villasmil Prieto y Victorino Márquez Ferrer, advierten que las sentencias transcritas propenden a una relajación o ensanchamiento de la noción de dependencia y que el “Supremo Tribunal nada no solo contra la corriente del Derecho Laboral en el mundo, sino contra los propios precedentes de la jurisprudencia nacional”; esta problemática bien pudo zanjarse si dentro de los elementos integrantes de la relación de trabajo se hubiese incluido “la ajeneidad”, que no es una característica accesoria para la determinación de la laboralidad, sino que su búsqueda debe preceder a la determinación del elemento de subordinación (vid. El Desbordamiento del Derecho del Trabajo. Ib., 7, s.s.). Quien suscribe no es ajeno a los anteriores criterios, en el sentido de que pudiera admitirse la existencia del contrato de distribución pero, tendría que estar muy bien delimitadas sus características, en especial la de la exclusividad, por ejemplo propia de los contratos de franquicia; es decir, que debe haber transparencia en esos contratos, que no ponga en duda en cabeza del Juez de que lo que se buscó con ellos la simulación o fraude a la Ley, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la Ley laboral, por parte del patrono. En tal sentido, aplicando los principios anotados en la doctrina de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, al presente caso, cabe señalar que en el presente proceso fundamentalmente se promovieron y evacuaron las siguientes pruebas, tendientes a acreditar los hechos controvertidos, así: A) Documentales: 1) Dos contratos de concesión, de fechas 16 de enero de 1.994 y 05 de enero de 1.998 y 07 anexos modificatorios de los contratos de distribución celebrado entre las partes; que comprueban, fundamentalmente, los siguientes hechos: que se le concedió el derecho de explotación de las rutas N° 264 y 244, debidamente delimitadas, zonas que no podría modificar o reconsiderar, el trabajador, respecto a la extensión del territorio comprendido en ella y que le prohibían celebrar con otras personas, como por ejemplo con mayoristas, contratos de distribución y venta bajo el sistema de ruta urbana. Esos contratos, adicionalmente indican, además, que la demandada quedaba obligada a vender al demandante las marcas señaladas en el anexo de precios, sin que quedaran incluidos en dicha compra las botellas, gaveras o cilindros, los cuales eran entregados únicamente a título de depósito; se señala, además, que los precios podían ser modificados unilateralmente por la demandada; las propagandas del producto corrían por cuenta de ella; así mismo, los anexos a dichos contratos contienen la lista de precios de las bebidas gaseosas, elementos que hacen presumir que la demandada ejercía todo el control sobre la distribución, venta, precios y bienes muebles donde se envasaban las bebidas gaseosas y que el demandante carecía de libertad para operar esas ventas, lo cual no es propio de un verdadero comerciante, quien debería tener plena libertad para desarrollar su actividad económica, con plena autonomía contractual, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las Leyes, tal como lo exige el artículo 112 de la Carta fundamental; 2) La autorización del demandante otorgada a la demandada para contratar con un tercero el recibo de las cajas de gaseosas, solo refuerza la anterior conclusión; 3) el contrato de comodato día a día de vehículo celebrado con el demandante, el 05 de enero de 1.998, traído al proceso distinguido con la letra “I”, solo prueba que la demandada dio en calidad de comodato “día a día” al demandante un camión de su propiedad, tipo casillero, equipado, mediante el cual éste se obligaba únicamente a transportar bebidas refrescantes, cuyas marcas son: Coca-Cola, Coca-Cola Light, Chinotto, Chinotto Light, frescolita, Hit, Schweppess, Orange Crush, Malta Ragional y Agua Mineral Nevada, lo cual avala la conclusión de que la demandada ejercía un tutelaje sobre la actividad desplegada por el demandante, ya que ni siquiera el vehículo de transporte es propiedad de él y que de haber sido de su propiedad, podría pensarse en un aporte patrimonial a la pretendida existencia del contrato de distribución; y este tutelaje, se revela aún más con las cartas dirigidas por el actor a la demandada, tres, del 05 de enero de 1.998, una, del 05 de enero de 1.997 y otra, del 30 de mayo de 1.997, donde autoriza a ésta última para que contrate a un tercero cuando él personalmente no pueda ir a comprar la mercancía y donde asume la responsabilidad total por la elección del tercero y los daños que esta persona pueda ocasionar; donde le autoriza a contratar una póliza de seguros para cubrir los daños a su persona y a los bienes de su propiedad o que transporte y autoriza a la demandada para pagar la prima o descontar de su cuenta corriente los pagos autorizados; el formato de carta firmado por el actor, pero, no se indica a quien contrató como ayudante lo cual concuerda con las cláusulas novena y décima sexta de los contratos de concesión acompañados como pruebas; la carta donde participa que no podrá prestarle servicios a los clientes calificados como “depósitos”; por ser mayoristas y por razones de tiempo; y donde les comunica que ha contratado a Inversiones Octubre C.A, para que le gestione todo lo relativo al pago de tributos, seguridad social y patente de industria y comercio; exigencias aplicadas igualmente al extrabajador Windermar Muñoz y que condujo a este Tribunal a concluir que tales elementos probatorios sólo revelaban la presencia de un contrato de trabajo simulado bajo apariencias mercantiles; y 4) en cuanto, a la copia simple del registro de comercio de YAMAL ABDALLAH, (véase folios 161 del expediente), solo prueba que éste inscribió su nombre ante el Registro Mercantil como comerciante, tal como lo exige, el artículo 26 del Código de Comercio, sin embargo cabe destacar que no se acompañó la prueba de la publicidad de dicho registro y donde por cierto se le fija un capital de diez mil bolívares (Bs.10.000,oo), pero, esta circunstancia no entraña, que éste fuese comerciante, ya que esta cualidad deriva de la habitualidad del ejercicio del comercio, con una finalidad lucrativa, y con la posibilidad de dedicarse a cualquier actividad económica de su preferencia, sin restricciones a la autonomía contractual, notas que no puede apreciarse porque al demandante, entre otras cosas, se le prohibió contratar con mayoristas o vender productos de otra marca distinta a la ofertada por la demandada, por una parte; y por otra, que tal condición no se puede adquirir por el hecho de percibir comisiones, sin que se pueda tener cierto control del giro comercial; y porque muy bien, puede ejercerse el comercio sin estar inscrito en el Registro Mercantil y muy bien, puede una persona estar inscrita como comerciante, sin habitualmente ejecutar realmente actos de comercio. En tal sentido, esta prueba se valora como un indicio más que nos conduce a concluir que se está en presencia de un contrato de trabajo simulado y que esta prueba se utilizó para alegar la apariencia de una relación comercial; y así se concluye. B) Informes: 1) En cuanto a los informes solicitados al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a la Gerencia de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, ubicados en Coro y a Inversiones Octubre C.A, si bien, el primero solo indicó que el actor se encontraba inscrito como patrono, sin hacer alusión al tipo de actividad desarrollada por él y las personas bajo su dependencia; el segundo, se limitó a señalar que el demandante está inscrito en el Registro de Información Fiscal, bajo el Nº V-09513285 y que se dedicaba a la compra y venta de bebidas refrescantes y que presentó declaraciones de impuestos desde el 15 de julio de 1.996 hasta julio de 2000; y el tercero, que ciertamente conocía al demandante, por haber sido su cliente como vendedor ambulante de bebidas refrescantes, que le llevaba sus libros de comercio y tramitaba las inscripciones ante el Ministerio de Hacienda, las Alcaldías y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para lo cual éste le cancelaba mensualmente sus honorarios profesionales; informe éste último similar al presentado con relación al trabajador Windermar Muñoz, y que, en su conjunto, lleva a concluir a este Tribunal, que el demandante se vio en la necesidad de inscribirse en el Seguro Social, así como, ante el SENIAT, como comerciante y a contratar con Inversiones Octubre C.A., que le llevara los libros de comercio y el trámite ante los entes públicos antes mencionados, para poder ser contratado por la demandada; algo similar a lo que ocurrió en el caso Windermar Muñoz, decidido por este Tribunal; y que se refuerza con la comunicación que dirige el actor a la demandada participándole de esta última contratación, lo cual se reproduce en manera similar en ambos casos y que concatenado con los anteriores elementos probatorios, conducen a la misma conclusión, que se está en presencia de la simulación de un contrato de trabajo; y así se establece. C) Prueba de exhibición: Finalmente, con relación a la exhibición de los contratos de venta de las rutas N° 266 y 264, para la distribución de bebidas gaseosas, suscritos por ambas partes, y autenticados ante la Notaria Pública de Coro, el 17 de agosto y 13 de octubre de 1.994, bajo los N° 18 y 51, Tomos 67 y 86, ambos inclusive, cuyos originales alegó la Sociedad demandada encontrarse en poder del demandante, estas pruebas aunque admitidas, no consta en el expediente que se hubiese verificado el acto de exhibición, (vease los documentos que rielan del folio 157 al 160 del expediente), no obstante estos documentos públicos podían ser aportados al proceso de conformidad con el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil, tal como ocurrió e impugnado por la contraparte; pero, cuyo contenido queda desvirtuado, a su vez, por los documentos autenticados ante la misma Notaría, el 13 de octubre de 1.994 y el 29 de junio de 2000, bajo los N° 52 y 37, Tomo 86 y Tomo 01, respectivamente, mediante el cual, ambas partes resuelven los anteriores contratos y se tradita a la compradora la ruta inicialmente vendida; con lo cual concluye este Tribunal que nunca ese bien salió del patrimonio de la Sociedad demandada y que solamente se utilizó esta figura para aparentar una venta hecha con un comerciante independiente y encubrir un contrato de trabajo; y por último, la exhibición de los contratos de concesión solicitada por el actor, era innecesaria porque la demandada promovió y produjo los documentos demostrativos de los mismos; y así se decide. D) Testimoniales: ninguno de los testigos promovidos por ambas partes, declararon en el presente proceso y solo cabe advertir, que los testigos Edixon Colina y Richard Pirela, promovidos por la demandada, también fueron promovidos en el juicio que siguiera Windermar Muñoz contra ella. Del análisis de todas las pruebas realizado, en acatamiento del mandato contenido en los artículos 507, 508, 509 y 510 del citado Código adjetivo civil, en concordancia con los artículos 2, 3, 89, ordinales 1° y 2°; y 94 de la Constitución Nacional y los artículos 3 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 8 literales “b” y “c”, de su Reglamento, se puede concluir que la labor de compraventa y reventa de gaseosas la realizaba personalmente el demandante, quien estaba obligado a: 1) revender dicho producto a los comerciantes detallistas, que figuraban en la ruta comercial; 2) a no vender, ni negociar dichos productos fuera de esa zona, ni a modificarla territorialmente; 3) a no vender las bebidas refrescantes a otras empresas o mayoristas; 4) a pagar de contado los productos a la demandada y a revenderlos a los precios indicados por ésta, de cuya diferencia obtenía el pago de su contraprestación, mediante la forma de comisión; 5) utilizar un vehículo propiedad de la demandada dado en comodato diario; 6) a transportar y revender únicamente bebidas refrescantes de las marcas comercializadas por la demandada; 7) a registrar una firma mercantil individual, para figurar, en la forma, como comerciante y poder trabajar para la accionada; y 8) a autorizar a la demandada para que contratara con un tercero, cuando el demandante no pudiera adquirir la mercancía, pero, asumiendo éste los riesgos; y autorizarla para que contratara una póliza de seguro para cubrir daños a su persona y a los bienes transportados; unido a la obligación de inscribirse como patrono en el Seguro Social y en el SENIAT y a contratar los servicios de Inversiones Octubre C.A., para que le llevara la contabilidad, los libros de comercio y el trámite ante los entes mencionados, Compañía utilizada en otros casos, como el caso del trabajador Windermar Muñoz, hecho notorio judicial, decidido por quien suscribe; hacen concluir a este Tribunal que se está en presencia de un contrato de trabajo simulado bajo la forma aparente de una relación mercantil, lo cual es contrario a lo establecido en la normativa anteriormente citada, en especial, en el artículo 94 de la carta magna, que señala que todo acuerdo o convenio que entrañe un menoscabo de los derechos laborales, es nulo y que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias y así debió constatarlo el Juez de la causa, en su sentencia para aplicar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 1.397 del Código Civil, en el sentido de presumir la existencia del contrato de trabajo y declarar que, si existía cualidad e interés, tanto pasiva como activa en la sociedad demandada como en el demandante, respectivamente, para establecer el presente proceso; y ante la negativa de la sociedad demandada de desconocer el fondo de la demanda, analizar si ésta había logrado destruir esta presunción, al descansar sobre sus hombros la carga probatoria, tal como lo establece el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en concordancia con el artículo 506 del citado Código de Procedimiento Civil, partiendo del hecho reconocido de que el demandante mantenía con ella una relación de servicio aparentemente de naturaleza mercantil, según su alegato lo cual en el fondo se traduce en una prestación de servicio subordinada, conclusión extraída de las ocho consideraciones señaladas y al no estar desvirtuado que las comisiones que percibía el trabajador, no respondían a otra figura, que a la del salario, ya que no solo bastaba negar determinadamente cada uno de los hechos establecidos en el escrito de la demanda sino que, adicionalmente la norma procesal laboral antes citada, exige que cada negativa se señale las causas, motivo o razón de su rechazo, so pena de quedar confeso, aunque cuando se han alegado condiciones de acreencias distintas o en exceso de las obligaciones legalmente establecidas, como por ejemplo, un preaviso superior a cuatro o seis meses de salario u horas extras o días feriados trabajados en cuyo caso es necesario analizar y exponer las demostraciones y fundamentos de hecho y de derecho, en virtud de las cuales sean o no procedentes los conceptos o montos correspondientes ( vid. sentencia N° R.C.20, SCS del T:S:J, del 05-02-02, caso Eliut Velásquez y otros, Exp. N° 01399.); y así se declara. Así las cosas, cabe destacar que de las pruebas analizadas anteriormente no se desprende que la sociedad demandada haya desvirtuado la existencia de la relación laboral pretendida por el demandante, ni que las comisiones percibidas por éste como contraprestación de su actividad no tuviesen carácter salarial, sobre todo, porque el artículo 66 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que toda prestación de servicio subordinada será remunerada y porque los artículos 141, 142 y 143 de dicha Ley, preveen como forma de salario, el pago de comisiones y la obligación del patrono de establecer el mecanismo para calcularlo; de todo ello, a su vez, deriva la obligación consecuencial, de pagar el corte de cuenta a que se refieren los artículos 666 y 668 de la citada Ley Laboral, como una indemnización al trabajador por la modificación del antiguo régimen de recálculo de las prestaciones sociales; y la prestación de antigüedad, las vacaciones y las utilidades, así como la parte fraccionada de éstas, así como las horas extras y días feriados, reconocidas en los artículos 108, 174, 175, 223, 224, 225, 226, 209, 217 y 218 eiusdem, como parte integrante del contrato de trabajo, no obstante que la demandada negó no deber ninguno de estos conceptos, simplemente basada en la existencia de una relación mercantil y al negar la existencia de los tres elementos configurativos del contrato de trabajo, a saber prestación de un servicio, dependencia y salario; y muy a pesar de haber impugnado, tachado y desconocido el acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Coro, el 07 de septiembre de 2000 y en la cual la Sociedad demandada negó la relación de trabajo, basada en que sus relaciones con el demandante eran de naturaleza mercantil y no da origen al pago de prestaciones sociales, documento administrativo, que prueba que se llevó a cabo el acto conciliatorio y que no se pudo llegar a un arreglo, y que para ser impugnado, debió fundarse en una causa distinta, al alegato de estar en presencia de un contrato de distribución; pagos que al terminar la relación de trabajo por despido del trabajador, debía hacerse de inmediato, tal como lo exige el artículo 92 de la Constitución nacional; y así se decide. En cuanto, al pago por concepto de omisión del preaviso y la indemnización por concepto de antigüedad, por despido injustificado previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, quien suscribe debe advertir que la sociedad demandada no logró probar que la extinción de la relación laboral se hiciese con fundamento a una justa causa, a pesar que negó este hecho, sin embargo, cabe advertir que conforme al artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores que gocen de estabilidad laboral tendrán derecho a percibir las indemnizaciones previstas en el artículo 125 eiusdem, pero, en ningún caso, podrán pedir el preaviso previsto en el artículo 104 eiusdem, porque ambos régimen son incompatibles, esto es, que solo los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad laboral tienen el derecho de solicitar el aviso previo y pedir, en caso de su omisión, que sean incluidos en su antigüedad, los salarios causados durante ese período; así ha sido ratificado por sentencia N° 01-379, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 20 de noviembre de 2001, caso Ricardo Campos contra Banco de Venezuela S.A.C.A ( sentencia ratificada por la misma Sala, el 26 de julio de 2001, caso Fernando Molina contra Corpoven S.A y en sentencia N° 01-659, del 13 de marzo de 2002, caso Henry Vilches Martínez contra Diario el Universal), en donde se señala que, la falta u omisión del trabajador en solicitar la calificación de su despido, dentro del lapso de caducidad previsto en el artículo 116 eiusdem, solo apareja la pérdida de los salarios caídos, más no de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 eiusdem. En este sentido, este Tribunal para decidir observa: En innumerables procesos laborales decididos con anterioridad a este juicio, quien suscribe venía sosteniendo que la pretensión indemnizatoria, prevista en el citado artículo 125, solo era posible reclamarla mediante el respectivo juicio de estabilidad laboral y que ésta, por un lado, es una facultad que tiene el patrono para insistir en el despido del trabajador, aún cuando éste sea injustificado; y, por otro, una sanción para el patrono establecida por el Legislador, para preservar la estabilidad en el trabajo. Que si el demandante consideraba que el despido era injustificado, debía promover el correspondiente juicio de calificación, reenganche y pago de salarios caídos, para hacerse acreedor de esta indemnización, en caso de insistencia en el despido por parte del patrono y que al no hacerlo, perdía este derecho, ya que el contenido normativo del parágrafo único del artículo 125 citado, se refiere a las pretensiones que puede ejercer el trabajador, conforme al derecho laboral común, esto es, el reclamo de sus prestaciones sociales normales en juicio ordinario; y el artículo 105 eiusdem, coloca sobre los hombros del trabajador, la carga de demostrar que el despido fue injustificado, sin extender este derecho a reclamar en juicio ordinario la indemnización prevista en el artículo 125 eiusdem, que responde a otra finalidad; y que si esto se admitiese, los juicios de estabilidad laboral perderían su fin, la preservación del trabajo; (más allá que se diga que se trata de una estabilidad relativa), con lo cual se estaría violando la garantía establecida en el artículo 93 de la Constitución nacional, al convertir ese pago, en una simple mercadería para el trabajador y una forma de burlar el procedimiento de calificación de despido, por el Patrono, no obstante su sanción: la indemnización, que ya no es doble como lo preveía la Ley contra Despidos Injustificados y porque, hoy por hoy, el fenómeno inflacionario abarata día a día esta reparación (no olvidemos que la Sala Social es del criterio, de que dentro del proceso de calificación, no es posible acordar la indexación de los salarios caídos, porque en ese juicio no se demanda el pago de prestaciones sociales por mora del patrono sino el cumplimiento de una obligación de no ser y que solo si no se reengancha ni se pagan las indemnizaciones por despido injustificado será cuando se pueda aplicar este correctivo judicial, si se demanda por vía judicial: véase sentencia 254, de fecha 16 de marzo de 2004, caso Jorge Trinitario Rodríguez contra Ferretería el Ancla C.A, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual declaró sin lugar el recurso de legalidad ejercido contra sentencia de este Tribunal Superior); y finalmente, porque sería un premio para el Trabajador que mostró una decidía al dejar caducar la acción de estabilidad laboral. Sin embargo, muy a pesar de que este Tribunal considera que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia interpreta el régimen legal de la estabilidad en el empleo, de manera errada, al centrar su tesis en los despidos sin justa causa y olvidar que es una potestad para el patrono insistir en el despido pagando la totalidad de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 eiusdem, en aras de la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, que procura el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, quien suscribe abandona el anterior criterio, no sin antes exigir a la honorable Sala Social que profundice y reflexione extensamente sobre este tema, que en mi opinión atenta contra la garantía de la estabilidad en el trabajo consagrada en el artículo 91 de la Constitución, abstracción hecha de que se afirme que estamos ante una estabilidad relativa, pues en el fondo, lo que se trata de proteger es la permanencia en el trabajo, para el débil económico, como instrumento fundamental para cumplir las metas filosóficas de una República democrática, social, de derecho y de justicia, tal como lo señalan los artículos 2 y 3 eiusdem, y así se establece. De manera que, solicitado por el demandante el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso y de la indemnización de antigüedad previstas en el artículo 125 de la citada Ley Orgánica Laboral, mal podía solicitar el pago de un millón quinientos cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.542.856,80,oo), por concepto de 120 días de preaviso, a razón de un salario promedio diario de doce mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs.12.857,14), porque ambas pretensiones son incompatibles, ya que este último concepto corresponde a aquellos trabajadores que no gozan de estabilidad laboral, tal como lo señala el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; y así se decide. Igualmente resulta procedente el pago de los intereses moratorios exigidos ya que al estar el patrono en mora en cuanto al pago de las prestaciones sociales, éstas continuaron causando intereses desde la fecha de la terminación laboral y se seguirán causando hasta la fecha de su pago efectivo, pues, la demandada continuó en posesión de las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales, haciendo uso y disponiendo de ellas, lo cual le reportaba un beneficio, de forma que el demandante tiene derecho de percibir intereses a la tasa estipulada por el Banco Central de Venezuela ( vid. sentencia 486, del 14 de junio del 2000, Sala Accidental de Casación Social del T.S.J, caso Nelson Maldonado Padrón contra Edificados y Prefabricados Zanin.). Si bien, en el petitorio del escrito de la demanda no se pide la indexación de las prestaciones sociales cuyo pago se exige, en el escrito de contestación de la demanda se negó su improcedencia; al respecto quien suscribe debe advertir, que las disposiciones laborales son de orden público, tal como lo señala el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y que por tanto, el Juez puede de oficio conceder este correctivo judicial, sin incurrir en el vicio de ultrapetita, por la pérdida en el poder adquisitivo de la moneda como producto de la inflación, lo cual constituye una máxima de experiencia que debe ser considerada al decidir sobre las demandas que versen sobre el cumplimiento de obligaciones que deben ser pagadas en dinero (vid. sentencia del 30 de septiembre de 1.993. S.C.C de la C.S.J, caso Inversiones Franklin y Paúl contra Rómulo Osorio Montilla). Ciertamente, las Salas de Casación Civil y Social del Máximo Tribunal de la República, (véase sentencia del 17 de marzo de 1993, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, caso, Camillius Lamorell vs Machinery Care y otros, donde se reconoció este derecho y establecieron como máximas de experiencia, las siguientes: “1) En los casos de trabajos subordinados, la vida, la salud y el bienestar del trabajador dependen directamente del tempestivo cumplimiento por parte del patrono de las prestaciones legalmente debidas; y 2) los salarios y prestaciones del trabajador sufren una lesión por la contingencia inflacionaria, que se traduce en una ventaja para el deudor moroso y en daño del sujeto legalmente protegido, con derecho a ellas. En virtud de tales razones se consideró que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto el pago de las prestaciones sociales de los trabajadores es materia relacionada con el orden público y debía ser acordada aun de oficio por los Tribunales”. ), que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba, que simplemente basta alegarlo, pero, que en materia laboral puede ser declarado de oficio por el Juez, por tratarse de una materia de orden público y social; en tal sentido, este Tribunal, acuerda tal correctivo judicial como una forma de indemnizar la mora en el pago de las prestaciones sociales, demandada pues, en ello está envuelto, no sólo el interés individual del demandante, sino también, el interés social, sin que por ello se pueda decir que el Juez incurrió en ultra petita; es más, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 06 de febrero de 2001, Expediente N° 99-519, caso José Benjamín González contra Andy de Venezuela, C.A., bajo la ponencia el magistrado Juan Rafael Perdomo, sobre la tesis, según la cual del cálculo por corrección monetaria, debían excluirse, la demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil); la demora por el fallecimiento del Juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un Juez, hasta su reemplazo por otro; por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo; por huelgas, paros de los trabajadores tribunalicios o de jueces; los eventuales aplazamientos voluntarios del proceso por acuerdo de ambas partes; y por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación del servicio, estableció: Omissis. …lo pertinente es que la indexación debe ser calculada desde la admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el Tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un periodo considerable que redundaría en perjuicio del trabajador. Únicamente puede n ser excluidos del cálculo indexatorio los períodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, pues, en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el trabajador. Omissis. Señalando la Sala que, a fin de asegurar la anterior máxima: Omissis. Una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretara la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada y, a petición de parte, decretara la mediada ejecutiva de embargo sobre bienes determinados o librará el respectivo mandamiento de ejecución, para que sea practicada la mediada sobre bienes del deudor, hasta por el doble del monto de la condena más las costas procesales por las cuales se siga ejecución, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 526 y 527 eiusdem. Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquél que fue el Tribunal de la causa, calcule la pérdida de valor de la menada durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva. Omissis. Estableciendo la Sala de Casación Social, que la anterior regla debe aplicarse a todo proceso laboral, que entrañe el pago de cantidades de dinero, cada vez, que el patrono no cumpla voluntariamente con la condenatoria establecida en el fallo; de manera que el rechazo que de esta pretensión exigida por el demandante, hizo la sociedad demandada es improcedente por los motivos señalados, aun cuando no se hubiese pedido en la demanda; y así se establece. En consecuencia, debe declararse parcialmente con lugar la demanda de cobro de prestaciones sociales ejercida por YAMAL ABDALLAH contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A y por vía de consecuencia, parcialmente con lugar la apelación ejercida por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, la cual se revoca, por los motivos señalados en el presente fallo; y así se decide. IV DISPOSITIVA En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el abogado Víctor Romero Ventura, en su carácter de apoderado del ciudadano YAMAL MAGED ABDALLAH POLANCO, contra sentencia de fecha 09 de enero de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia, Civil, Mercantil, Agrario, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios intentara el apelante contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A, sentencia que se revoca por los motivos señalados. SEGUNDO: La simulación de los contratos de distribución, para encubrir una relación de trabajo; y en tal sentido, parcialmente con lugar la demanda de cobro de prestaciones sociales ejercida por YAMAL MAGED ABDALLAH POLANCO, contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A, debido a que no se puede acumular el pago adicional de preaviso por la prohibición establecida en el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. TERCERO: En consecuencia, se condena a PANAMCO DE VENEZUELA S.A a pagarle a YAMAL MAGED ABDALLAH POLANCO, las siguientes cantidades: 3.1) 240 días, a razón de Bs. 1.200,oo, por antigüedad, para un total de doscientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 288.000,oo); 3.2) 90 días, a razón de Bs. 1.200,oo, por concepto de compensación por transferencia, para un total de ciento ocho mil Bolívares; (Bs. 108.000,oo); estos dos primeros conceptos a título de corte de cuenta, por la reforma del sistema de prestaciones sociales; 3.3) 100 días a razón de Bs. 1.200,00, por concepto de vacaciones, bono vacacional, días feriados y adicionales, para un total de ciento veinte mil bolívares, (Bs. 120.000,oo); 3.4) 165 días, a razón de Bs.12.857,14, por concepto de antigüedad; para un total de dos millones ciento veintiún mil cuatrocientos veintiocho bolívares, con diez céntimos (Bs. 2.121.428,10); 3.5) 150 días, por indemnización prevista en el primer aparte del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y 90 días, por concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso, consagrada en la anterior norma citada, a razón de Bs. 12.875,14, para un total de tres millones ochenta y cinco mil setecientos trece bolívares con sesenta céntimos (Bs. 3.085.713,60); 3.6) 55 días, a razón de Bs. 12.857,14, por concepto de vacaciones, bono vacacional, y días feriados, para un total de setecientos siete mil ciento cuarenta y dos bolívares con setenta céntimos (Bs. 707.142,70); 3.7) 11,40 días a razón de Bs. 12.857,14, para un total de ciento cuarenta y mil quinientos setenta y un bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.146.571,39), por concepto de vacaciones fraccionadas; 3.8) 15 días a razón de Bs. 12.857,14, por concepto de utilidades fraccionadas, para un total de ciento noventa y dos mil ochocientos cincuenta y siete bolívares con diez céntimos (Bs. 192.857,10); 3.9) 56 días a razón de Bs.12.857,14, por concepto de días feriados, para un total de setecientos diecinueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 719.999,84); y 3.10) 700 horas extras diurnas, para un total de dos millones trescientos setenta mil cuatrocientos bolívares (Bs. 2.370.400,oo). CUARTO: Asimismo, se ordena el pago de los intereses de moratorios devengados desde la fecha de la extinción de la relación de trabajo del demandante hasta el cumplimiento efectivo de la presente decisión, calculados mediante experticia complementaria del fallo, que tomará como base las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de prestaciones sociales, para lo cual el Juez de la causa, en la oportunidad de la ejecución, solicitará un informe a esta Institución. QUINTO: Se ordena la corrección monetaria de las sumas indicadas en el particular tercero del dispositivo del presente fallo y en razón de ello, el Juzgado de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar del Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el País entre la fecha de la terminación de la relación laboral que vinculó a las partes y la oportunidad de la ejecución del fallo, exceptuado los intereses que corresponda pagar al demandante.. SEXTO: Se declara sin lugar, el pago de 120 días de salario, a razón de Bs.12.857,14, diarios, por concepto de preaviso, para un total de un millón quinientos cuarenta y dos mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.542.856,80), de conformidad con el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 104 de dicha Ley, por las razones anotadas anteriormente. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas dado a que no hubo un vencimiento total de ninguna de las partes, con arreglo a lo prescrito en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Déjese transcurrir el lapso correspondiente al anuncio de casación, de conformidad con los artículos 521 y 522 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y agréguese. Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los once días del mes de mayo de dos mil cuatro. Años 194 de la Independencia y 144 de la Federación. EL JUEZ TITULAR, ABG. MARCOS R. ROJAS G. LA SECRETARIA ABG. NEYDU MUJICA Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, a la hora de _________________ _____________________________( ) Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra. LA SECRETARIA ABG. NEYDU MUJICA ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL. SENTENCIA N° 075- M-11-05-04 MRG/NM/YELIXA/Exp. 3423.