TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelacion Penal de Coro
Coro, 11 de Mayo de 2004
193º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2002-001259
ASUNTO : IG01-R-2002-000027

MAGISTRADO PONENTE: MARLENE MARÍN DE PEROZO

Mediante auto dictado por esta Corte de Apelaciones se declaró admisible el recurso de apelación ejercido por el Abogado CÉSAR JOSÉ CURIEL, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano JOSÉ ÁNGEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal al momento de culminar la Audiencia Preliminar realizada el día 30 de septiembre de 2003 que declaró mantener la medida preventiva de privación judicial de la libertad del mencionado ciudadano y negó la solicitud de práctica de una prueba de ADN a la víctima y al imputado.

Cumplidos los extremos legales y constituida que ha quedado la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se procede a decidir al fondo de la situación planteada, lo cual se realiza en los términos siguientes:
CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DEL RECURRENTE

En síntesis, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó el defensor Privado que en el presente asunto, ni con la solicitud de privación preventiva de libertad ni en la acusación está demostrado el Fomus Boni Iuris que se traduce en la constatación de un hecho agravante punible y elementos de convicción procesal que hagan suponer que el imputado haya intervenido en él, considerando que no están llenos los extremos contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la referida solicitud no estuvo acompañada del Examen Médico Forense respectivo y el Tribunal tomó la decisión de privar de la libertad sin tener en su poder el referido examen, tal como se desprende de las fechas de la solicitud, del auto aludido y de la remisión del referido informe por el Jefe de la delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Tucacas y recibida en la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la misma fecha 18-06-2002.
Igualmente, expresó que más grave aún cuando la Fiscalia acusa con un examen en el que se deja constancia de lo siguiente:

“... En el momento del examen practicado el 17/06/02 en esta medicatura se evalúa paciente femenina evidenciando contusión equimótica en tórax anterior región mamaria; al examen ginecológico se evidencia Genitales externos, escaso vello pubiano, himen festoneado sin lesiones. Ano rectal radiaciones presentes o traumatismo. Conclusiones: Ginecológico Desfloración antigua no lesiones. Ano rectal sin traumatismo. Lesiones originadas el día 15/06/02, de carácter leve, con estado general satisfactorio, tiempo de curación 10 días, privación de ocupaciones 8 días”,

Con base a esto el defensor considera que no está configurado el delito de violación por ninguna parte, al no estar demostrado la realización del coito ni la existencia de violencia.
Adujo, además, que en el proceso se ha violado en perjuicio de sus defendidos el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de petición y de recibir oportuna respuesta motivado a la dilación procesal en la realización de la audiencia preliminar y al no decidir el juez en la oportunidad establecida en la ley.

En segundo lugar, manifestó apelar contra la negativa contenida en el punto tercero del Acta de la Audiencia Preliminar en cuanto a la prueba de ADN solicitada por la defensa para que sea practicada a la víctima y al imputado por considerar que es determinante para el proceso, lo cual fue desestimado por el Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 328 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal.
Consideró el defensor que tal negativa es violatoria del derecho de defensa consagrado en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que si es verdad que el conocimiento que da origen a la pertinencia y necesidad de dicha prueba lo obtuvieron en plena Audiencia preliminar y por ello no cabe en los supuestos establecidos en los artículos 328 en su encabezamiento ni en el ordinal 8° de dicho artículo, siendo que además el artículo 26 del texto constitucional garantiza una justicia sin formalismos.

CAPITULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público, dio contestación al recurso, en los términos siguientes:
“En cuanto a la Apelación del fundamento Primero del escrito en cuanto a que el juez de control considera llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que la existencia de un hecho punible (Violación art. 375 del Código Penal); Fundados elementos de convicción: testimonios de la víctima y del hijo de la víctima quien presenció la violación de la que fue objeto su madre y la existencia de la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse a los imputados, además que pudiesen influir en los testigos.
En cuanto a la afirmación de que no fueron llenos los extremos, la Fiscalia considera que la defensa no lo señaló de manera expresa y en cuanto a la negativa del tribunal a la solicitud de la defensa referida a la práctica de un examen de ADN a la víctima y el imputado, la Fiscalia considera que no sólo ha debido desestimarse conforme al ordinal 7° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también con base en lo dispuesto en el artículo 305 eiusdem, que establece las facultades de las partes a los efectos de las solicitudes al Ministerio Público para el esclarecimiento de los hechos, diligencia ésta no solicitada en la fase de investigación.
Por último solicitó la declaratoria sin lugar del presente recurso."

CAPITULO TERCERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control, el juzgador estableció:

"... En cuanto a la prueba solicitada por el defensor privado en esta audiencia preliminar donde solicita se le practique una prueba de ADN a la víctima para determinar si el estado de gravidez es producto de la violación o no, este Tribunal, con fundamento en lo contemplado por el artículo 328 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal niega lo solicitado... Se admite totalmente la acusación presentada por los fiscales del Ministerio Público. Se declara con lugar la legalidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, excepto el acta policial que riela al folio 13, por ser declarada nula por este Tribunal, la Defensa Pública 7° Penal y la defensa Privada... Se mantiene la medida de Privación Preventiva de Libertad a los ciudadanos JIMÉNEZ RIERA ÁNGEL SMITH y RODRÍGUEZ GONZÁLEZ JOSÉ ANGEL (Folio 155)

CAPITULO CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como se observa, la apelación ejercida por el Defensor Privado en la presente causa, se contrae a impugnar, por un lado, la negativa del Juez de Control de revisar la medida privativa de libertad, la cual acordó mantenerla por no haber variado los supuestos que le dieron origen y, por otro lado, la no admisión de la prueba de ADN solicitada de manera oral por la Defensa durante la realización de la Audiencia Preliminar.

En primer lugar de las denuncias sometidas a examen, en cuanto al primer caso, es claro el Código Orgánico Procesal Penal cuando en el artículo 264 cuando establece que:

“... la negativa del Juez en revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”,

Y esto es precisamente porque la solicitud de revisión de la medidas de coerción personal, bien sea su revocación o sustitución, pueden ser presentadas por el imputado conforme a lo pautado en el artículo en comento:

“... Las veces que lo considere pertinente”

Incluso el mismo texto legal prevé que dichas medidas puedan ser revisadas de oficio por el Tribunal competente cada tres meses y, en el caso de autos, el Juez de Control acordó mantener la medida privativa de libertad lo cual hizo bajo su autonomía de valoración dentro de los límites establecidos para ello por la ley penal adjetiva, sin incurrir en abuso de poder, ni en extralimitación de atribuciones, razón por la cual de la revisión efectuada no encuentra esta alzada vulneración del orden legal por parte del Ad quo, ni ha transcurrido el lapso estipulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal para que pueda considerarse, dicha medida, como ilegítima.

En segundo lugar en cuanto al segundo motivo del recurso de apelación, se verifica de la exposición de la defensa en su escrito de apelación, que solicitó de manera oral en la misma audiencia preliminar, la práctica de una prueba de ADN a la víctima y al imputado, cuando manifestó:
“...que si es verdad que el conocimiento que da origen a la pertinencia y necesidad de dicha prueba lo obtuvieron en plena Audiencia preliminar y por ello no cabe en los supuestos establecidos en los artículos 328 en su encabezamiento ni en el ordinal 8° de dicho artículo, siendo que además el artículo 26 del texto constitucional garantiza una justicia sin formalismos”.

Se lee del acta levantada en esa audiencia que el Defensor, al momento de hacer su exposición oral, expresó lo siguiente:

“...aprovecho la oportunidad que se encuentra la víctima presente para solicitar realizar la prueba que determine que el feto que se encuentra dentro del vientre de la víctima para determinar si pertenece a uno de los imputados y sobre la data del feto con el hecho ocurrido...”

En este sentido, debe establecer esta Corte de Apelaciones que la oportunidad para el ofrecimiento de pruebas en el proceso penal se encuentra regulada para el imputado y su defensor en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, ya esta Alzada ha establecido en sentencias anteriores que el legislador consagra en el artículo 326 del texto adjetivo penal, que en el escrito de acusación deben ofrecerse los medios de pruebas que se presentarán en el juicio por parte del Ministerio Público e igualmente fija, en el artículo 328, la oportunidad que tienen las partes para promover las pruebas que producirán en el juicio oral, que es en el término de: ”hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...” y que finalizada la Audiencia Preliminar, el Juez de Control deberá pronunciarse acerca de una gama de opciones que aparecen contempladas en el artículo 330 del tantas veces mencionado Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales destacan, por ser la materia de nuestro estudio, el:

“admitir total o parcialmente la acusación y ordenar la apertura a juicio y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral” (numerales 2° y 9°)

En este orden de ideas, para la práctica de la prueba de ADN solicitada por el defensor que, como se observa, fue ofrecida fuera de la oportunidad establecida en la ley, hay que tomar en consideración lo estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 46.3, que dispone:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio...”.

Asimismo, la prueba de ADN solicitada por el Defensor en el transcurso de la audiencia preliminar deviene en innecesaria e impertinente, ya que la pretensión del defensor en determinar si el feto que se encuentra en el vientre de la víctima pertenece a uno de los imputados y su data con el hecho ocurrido, en nada influye sobre el hecho punible objeto de determinación en la presente causa.
En efecto, el delito de violación imputado a los acusados, que está previsto en el artículo 375 del Código Penal, puede ser cometido en mujer en estado o no de gravidez y entre sus efectos puede estar o no la fecundación de la afectada.
En esos casos, la conducta que reprime el Estado es, precisamente, el constreñimiento de alguna persona por medio de violencias o amenazas a un acto carnal.

Ahora bien, estima prudente y pertinente esta Instancia Superior, traer a colación, parte de la doctrina relacionada con el ilícito imputado en la presente causa, así tenemos que el autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO Y ANDRES GRISANTI FRANCESCHI en su Obra "MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte Especial, Cuarta Edición, Entrega Corregida", refiere:

"El delito de violación, está tipificado en el artículo 375 del Código Penal, en los siguientes términos: <>
Del texto de la primera parte del artículo se desprende que consiste en la realización del acto carnal con persona de cualquier sexo a la que se haya constreñido mediante violencias o amenazas. Según el ponderado tratadista argentino Sebastián Soler <>
Si hay constreñimiento, poco importa que el acto carnal no llegue a completarse.
Para que haya violación se requiere que el agente haya constreñido, como antes se dijo, mediante violencias o amenazas, al sujeto pasivo a la realización del acto carnal. La violencia ha de ser la necesaria para vencer la resistencia del último, y la amenaza debe ser de ocasionarle un mal suficientemente grave como para que la amenazada ceda a las pretensiones del primero. A este respecto dice Soler que la violencia debe entenderse <>; y que, por consiguiente, <>.

Por otro lado, el Autor JOSE RAFAEL MENDOZA TROCONIS, en su Obra " Curso de Derecho Penal Venezolano", expone:

"El delito de violación es de acción privada; el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente; pero la querella no es admisible si ha transcurrido un años desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de él la persona que pueda querellarse en representación de la agraviada; el desistimiento no tendrá ningún efecto despues de recaída la sentencia firme.
Se procederá de oficio en los casos siguientes:
1. Si el hecho hubiere ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si hubiere sido acompañada de otro delito enjuiciable de oficio.
2. Si el hecho se hubiera cometido en un lugar público o expuesto a la vista del público.
3° Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal, o de autoridad tutelar o de funciones públicas.

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY Y EN BENEFICIO DE LOS ACUSADOS

Observa esta Alzada que si bien las denuncias efectuadas por la defensa han sido declaradas sin lugar por este Tribunal Colegiado, ha evidenciado que la presente causa se tramitó conforme al procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para los delitos de acción pública, siendo que, el delito imputado es de instancia de parte agraviada, por lo que, con base en las acotaciones doctrinarias anteriores y al criterio sostenido por la Sala Constitucional respecto de la naturaleza de estos delitos, en ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, de fecha 22 de abril de 2004, Exp. n°. 03-2684, en la cual estableció:

"En el caso sub iúdice, el ciudadano Francisco López de Freitas solicitó la tutela constitucional a favor de su hijo, ciudadano Francisco Javier López Centeno, contra la omisión en que presuntamente incurrió el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al abstenerse de decretar el sobreseimiento de la causa y la libertad plena del imputado, después del desistimiento manifestado por la víctima del delito.
...
Sin embargo, de los alegatos expuestos en el escrito de amparo y de los términos en que la víctima formuló su desistimiento se desprende que al ciudadano Francisco Javier López Centeno se le imputó el delito de violación, que constituye un delito dependiente de instancia de parte. Por lo tanto, la tramitación del proceso correspondiente se rige por las normas contenidas en el Libro Tercero, Título VII de la ley procesal penal, que consagran el procedimiento especial respectivo.
En este orden de ideas, el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que “no podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título”, que será el tribunal de juicio, conforme con el artículo 401 eiusdem, que expresamente prevé que la acusación privada deberá formularse por escrito directamente ante el tribunal de juicio; aunque el artículo 25 eiusdem permite que se proceda mediante denuncia, en el caso del delito de violación, entre otros, al establecer que:
“Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.
Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales (...)”.
Las disposiciones citadas establecen que el proceso penal respectivo ha de iniciarse, en todo caso, mediante acusación por escrito ante el tribunal de juicio, lo cual significa que se eliminan las fases preparatoria e intermedia del proceso, pues por sus características especiales el tribunal llamado a conocer es el juez de juicio en forma unipersonal, sin tomar en consideración las divisiones de competencia por la penalidad que señala el Código Orgánico Procesal Penal (Cf. sentencias números 506/2003 del 12 de marzo y 1341/2003 del 27 de mayo, casos: José Arrieche Mendoza y otros, y Cecilio Abad Vivas Rosales, respectivamente).
Ciertamente, los artículos 402 al 404 del mencionado Código permiten a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado, solicitar al juez de control que ordene al Ministerio Fiscal la práctica de una investigación preliminar, cuyas resultas serán entregadas en original a la víctima, quien podrá ejercer la acción. Pero ello no niega que el juez competente para conocer de los delitos de instancia de parte agraviada es el juez de juicio, al eliminarse las fases preparatoria e intermedia del proceso, conforme con lo expuesto supra.
En el presente caso, la víctima del delito presuntamente cometido por el quejoso desistió de la acción penal, mediante diligencia consignada, el 15 de septiembre de 2003, ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; ese mismo día, la defensa del imputado solicitó la declaratoria del sobreseimiento de la causa y el decreto de la libertad plena del hoy accionante, al afirmar que la acción penal había quedado extinguida. Por lo tanto, el 19 de ese mismo mes y año, el juez fijó la audiencia preliminar para el 26 de ese mes y año, “a los efectos de pronunciarse” sobre el desistimiento y el sobreseimiento de la causa.
Del párrafo precedente destaca que el sentenciador acordó celebrar la audiencia preliminar, no obstante que dicho acto no está previsto en el procedimiento especial de los delitos de acción privada, que no comprende la fase intermedia del procedimiento ordinario. En consecuencia, esta Sala considera errado el criterio del juez a quo, según el cual el amparo propuesto es improcedente in limine litis; por lo tanto, anula la sentencia objeto de la presente consulta y repone la causa al estado en que la Corte de Apelaciones admita, tramite y decida la tutela constitucional invocada, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al recibo del expediente. Así se decide...

Con fuerza en lo anteriormente trascrito y del análisis realizado a las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia lo siguiente:

PRIMERO: riela al folio uno (01) y dos (02), que en fecha 18 de junio de 2002, fue presentado escrito contentivo de dos (02) folios útiles, suscrito el Abogado JOEL RUIZ GARCIA, con el carácter de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público con sede en Tucacas de la Circunscripción judicial del Estado Falcón, donde solicita se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los Ciudadanos JIMENEZ RIERA ANGEL SMITH y JOSE ANGEL RODRIGUEZ GONZALEZ, por encontrase incursos en la comisión de los delitos de ROBO y VIOLACION, previstos y sancionados en los artículos 460 y 375 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSE LUIS COLINA ARIAS, ZOILA MARIN PEÑA DE COLINA y JOSE LUIS COLINA PEÑA.

SEGUNDO: Riela al folio sesenta y dos (62) escrito de acusación interpuesto por ante el Tribunal de Primera Instancia con funciones TERCERO de Control de este Circuito Judicial Penal, contentivo de ocho (08) folios útiles, de donde se desprende en su Capitulo Tercero, el cuál se transcribe a continuación:

Del Derecho
En base a los hechos narrados anteriormente, podemos establecer ciertamente que la conducta desplegada por los hoy acusados, RODRIGUEZ GONZALEZ ANGEL, encuadra perfectamente en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente, que prevé y sanciona el delito de violación en perjuicio de la ciudadana Zoila María Peña López y al Ciudadano JIMENEZ RIERA ANGEL SMITH, artículo 375, en concordancia con el 84 ordinal 3° ejusdem, así como las circunstancias agravantes para ambos imputados, previstas en el artículo 75, ordinales 8°, 11°, 12°, 15° y 16° del mencionado Código".

TERCERO: Riela al folio ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y seis (156), la decisión de fecha 30 de septiembre de 2002, donde el Juez de Primera Instancia con funciones de TERCERO de control de este Circuito Judicial Penal con sede en Santa Ana de Coro, decretó en su parte dispositiva:

"Por lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, decreta: Se admite totalmente la acusación presentada por los Fiscales del Ministerio Público. Se declara con lugar la legalidad y la pertinencia de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, excepto el Acta Policial que riela al folio 13, por ser declarada nula por este Tribunal, la Defensa Pública 7mo Penal y la Defensa privada, representada por el Abogado Cesar Curiel en defensa del Ciudadano José Ángel Rodríguez González. Se mantiene la medida de Privación Preventiva de libertad de los ciudadanos JIEMENEZ (sic) RIERA ANGEL SMITH Y RODRIGUEZ GONZALEZ JOSE ANGEL. Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público de la causa N° 3CO-306/02 seguida en contra de los acusados JIMENEZ RIERA ANGEL SMITH, venezolano, mayor de edad, soltero, nacido en fecha 19-10-82, natural de Mirimire Estado Falcón, titular de la cédula de identidad N° 16.103.331, residenciado en la calle principal, casa s/n del Caserío El Cantón, Mirimire; y RODRIGUEZ GONZALEZ JOSE ANGEL, venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 22-08-82, natural de Coro Estado Falcón, residenciado en el Caserio Las Lomas, Calle Principal casa S/n, Mirimire, por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Venezolano vigente en perjuicio de la ciudadana ZOILA MARIN PEÑA DE COLINA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal penal. Se emplaza a las partes para que en el plazo de cinco (05) días concurran al Tribunal de Juicio correspondiente, se instruye al Secretario para que remita las actuaciones que conforman la presente causa N° 3CO-304/02 a la Oficina del Alguacilazgo para su distribución. Así se decide. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Líbrense los Oficios correspondientes. Cúmplase."

Es importante dejar plasmada en esta motivación, el contenido del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente:

Artículo 25: Delitos de Instancia de privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código.
Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los capítulos I, II, II, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.
Cuando la víctima no pueda hacer por si misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si estos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fín al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho años."

Lo anteriormente trascrito evidencia que, efectivamente al momento de la celebración de la Audiencia de presentación, se hizo una precalificación de imputar dos delitos a los imputados de autos, plenamente identificados.
Sin embargo de la lectura del escrito acusatorio introducido posteriormente por los Representantes del Ministerio Público, se constata que la imputación versa sobre un sólo delito, el de violación, más en ningún caso, dicho delito fue imputado acompañado de otro delito enjuiciable de oficio; lo que sí se observó al momento de la precalificación realizada por el Ministerio Público, cuando fue celebrada la Audiencia de presentación.
Dicho lo anterior y con fundamento en la doctrina citada y en la cita jurisprudencial, estamos en presencia de:
En primer lugar, un ilícito cometido, el delito de violación, perseguible a instancia de parte, pues de las actuaciones que conforman la causa, específicamente del escrito acusatorio, se evidencia, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, fue por un sólo delito que no estuvo acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, tal y como lo contempla el artículo 380 del Código penal Venezolano vigente, invocado con anterioridad en esta resolución.
Dicho esto, contestes que se trata de un delito perseguible a instancia de parte, "El delito de violación es de acción privada; el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente; observamos que el Juez de Primera Instancia en lo Penal con funciones de TERCERO de Control, en la función exhaustiva de depurar el proceso, debió circunscribirse al texto de la norma adjetiva penal contenida en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, declararse incompetente en razón de la materia, pues al Juez de Juicio le está dada la competencia en cuanto a tres asuntos, tal y como lo comenta PÉREZ SARMIENTO ERIC en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Cuarta Edición:
(pag. 95)

El artículo 67 del texto adjetivo penal, establece:

Artículo 67. Declaratoria de incompetencia. La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio, o a solicitud del Ministerio Público o del Imputado hasta el inicio del debate.
Con especial atención en la norma transcrita el Juez de Primera Instancia con funciones de TERCERO de control, debió examinar el escrito acusatorio y de la revisión de las actuaciones declararse incompetente para conocer del presente asunto, tal y como lo plasma dicha norma y debió hacerlo de oficio aún cuando las partes involucradas no lo hubieren solicitado.
Asimismo no escapa a este Tribunal Colegiado, dejar sentado conforme a criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, S.n 29 de 15-02-2000. Caso Enrique Méndez Labrador, Exp. n. 00-0052., sobre ¿ Que se entiende por debido proceso?

A) "Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas"

B) "Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vida procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva."

S.n 288 de 19-02-2002. Caso R.T. Nishizaki Exp. n. 00-3184.

Con fundamento en lo anterior, se observa en el presente caso una violación del debido proceso, atendiendo en primer lugar, la incompetencia de dicho tribunal, pues se estaba en presencia de un delito de instancia de parte, y en segundo lugar, el tratamiento para ese tipo de delitos, el cual es a través de acusación privada, debió incoarse la misma ante el Tribunal de Juicio, el competente, para ventilar dicho asunto, por parte de la víctima, y no, fijar y celebrar la audiencia preliminar en dicho causa, pues tal y como lo refiere reciente jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ya invocada:
"que el sentenciador acordó celebrar la audiencia preliminar, no obstante que dicho acto no está previsto en el procedimiento especial de los delitos de acción privada, que no comprende la fase intermedia del procedimiento ordinario."

En consecuencia, el ilícito imputado en la presente causa era perseguible a instancia de parte, y no de oficio como fue tramitado por los Representantes Fiscales del Ministerio Público, y en consecuencia, no debió ser admitida la acusación por parte del Juez de Instancia con funciones de Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en uso de sus atribuciones y al poder controlador al cual le faculta la ley procedimental, debió declararse incompetente del conocimiento de la misma mediante auto razonado.
En atención a lo esgrimido es necesario invocar el contenido del artículo 191 del Código Orgánico procesal penal, lo siguiente:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código. La Constitución de la República, las leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República."

Al respecto el Profesor JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, en su Obra "Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal", comenta lo siguiente:

"Se agregó en el artículo 191, anterior 208, la palabra "fundamentales" a continuación de la expresión "o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías", con el fin de aclarar que no toda inobservancia o violación de derechos y garantías produce "ipso facto", una nulidad absoluta, sino sólo aquellas consideradas "fundamentales", las cuales en la práctica procesal penal, han de reducirse, a las que inciden directamente sobre la posibilidad de intervención, asistencia y representación del imputado, o menoscaban su derecho a la defensa.
Se pretendió restringir así la posibilidad de declaratoria de nulidad por violación de derechos "no fundamentales" carentes de una real incidencia en el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado durante su enjuiciamiento.
Se procuró también impedir las declaratorias de nulidad fundamentadas en simples inobservancias de determinadas disposiciones, de mero carácter formal, que son entendidas por muchos jueces, como violación de garantías y derechos, pero que en realidad no son tales ni tampoco justifican una declaratoria de tal naturaleza.
Así por ejemplo, si un órgano de policía deja transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias practicadas, inobservando con ello el único aparte del artículo 113 (anterior artículo 110), pero tal circunstancia no ha incidido ni menoscabado en modo alguno la posibilidad de intervención, asistencia y representación del imputado, ni tampoco el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, no se justifica, de ninguna manera, una declaratoria de nulidad absoluta, pues ningún derecho "fundamental" ha sido afectado, pese a tratarse de la inobservancia de una disposición del Código."

Por su parte, el autor ERIC PEREZ SARMIENTO, al comentar dicha norma expresa:

"Las nulidades absolutas en el proceso son aquellas que afectan verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa."

CAPÍTULO QUINTO
DISPOSITIVA

Con especial atención y a lo invocado con anterioridad, de manera indefectible debe concluir esta Instancia Superior, que lo ajustado a derecho, es decretar la NULIDAD de las actuaciones levantadas con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 30 de septiembre de 2002, donde se aperturó a Juicio Oral y Público a los Ciudadanos JIMENEZ RIERA ANGEL SMITH, venezolano, mayor de edad, soltero, nacido en fecha 19-10-82, natural de Mirimire Estado Falcón, titular de la cédula de identidad N° 16.103.331, residenciado en la calle principal, casa s/n del Caserío El Cantón, Mirimire; y RODRIGUEZ GONZALEZ JOSE ANGEL, venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 22-08-82, natural de Coro Estado Falcón, residenciado en el Caserio Las Lomas, Calle Principal casa S/n, Mirimire, por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Venezolano vigente en perjuicio de la ciudadana ZOILA MARIN PEÑA DE COLINA, todo conforme al artículo 191 del texto adjetivo penal, en interés de la ley en beneficio de los acusados, por haber conocido del presente asunto un juez incompetente para ello y por haber violaciones del debido proceso normas de estricto orden público y de rango constitucional.
Con fuerza en lo anterior, concluye esta Alzada, que una vez decretada la NULIDAD de lo actuado con ocasión de la fijación y Celebración de Audiencia Preliminar, es de primer orden, decidir sobre la situación jurídica en la cual se encuentran los Acusados de autos, ciudadanos: JIMENEZ RIERA ANGEL SMITH, y RODRIGUEZ GONZALEZ JOSE ANGEL, venezolano, mayor de edad, nacido en fecha 22-08-82, natural de Coro Estado Falcón, residenciado en el Caserío Las Lomas, Calle Principal casa S/n, Mirimire, a quienes se les acusó por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Venezolano vigente en perjuicio de la ciudadana ZOILA MARIN PEÑA DE COLINA.
En este sentido, estima este Tribunal Colegiado que anuladas como han sido las actuaciones relacionadas con la Celebración de la Audiencia Preliminar, lo ajustado a derecho es decretar la Libertad de los Acusados JIMENEZ RIERA ANGEL SMITH, y RODRIGUEZ GONZALEZ JOSE ANGEL, y ordenar la remisión de las actuaciones al tribunal de origen a los fines de que sea tramitada la presente causa conforme a las disposiciones legales pertinentes.
Asume este Tribunal Colegiado que no puede pasar inadvertido llamar la atención del Juzgador de Instancia con funciones de Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en Santa Ana de Coro, quien en el ejercicio de la jurisdicción debió Examinar de manera exhaustiva y acuciosa, el escrito acusatorio introducido por los Representantes del Ministerio Público, Fiscales Quinto y Auxiliar de la Fiscalía Quinta con sede en Tucacas, Estado Falcón, verificando el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma adjetiva penal que rige nuestro proceso.
En igualdad de condiciones, esta Instancia Superior, EXHORTA a los Representantes del Ministerio Público, titulares de acción penal por parte del Estado Venezolano, a examinar de manera rigurosa, la procedencia o no, conforme a la ley, de su actuación en los delitos de instancia de parte, de forma de no incurrir en lo sucesivo en casos como el que nos ocupa. Así se decide, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación y de Excarcelación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 11 días del mes de mayo de 2004.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

DRA MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

DRA ZENLLY URDANETA DE NAVA

MAGISTRADO SUPLENTE

DRA YELITZA SEGOVIA
MAGISTRADO SUPLENTE ESPECIAL

ABOGADO ANA MARÍA PETIT GARCES
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo acordado y se libraron boletas de libertad Nros 02 y 03..
La Secretaria de Sala