REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelacion Penal de Coro
Coro, 19 de Mayo de 2004
193º y 145º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-000077
ASUNTO : IP01-R-2004-000015
JUEZA PONENTE: ZENLLY URDANETA GOVEA
Esta Corte de Apelaciones en fecha 23 de Marzo de 2004 declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por los Abogados CRUZ GRATEROL Y FELIX CABRERA, inscritos en el IPSA bajo los N° 49.563 y 50.970, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ENDER JOSÉ FINOL, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad N°. 9.713.277, a quien se sigue proceso por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILÍCITO DE ARMA, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-01-2004 que declaró la procedencia de la Medida Judicial Preventiva de Libertad del mencionado ciudadano, solicitada por la Fiscalia del Ministerio Público en contra de su defendido.
Encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir acerca de cuestión de fondo planteada, pasa a hacerlo en los términos siguientes:
ALEGATOS DE LA DEFENSA EN LA APELACIÓN EJERCIDA
Los recurrentes, en escrito contentivo de su pretensión exponen: Tiene su fundamento el presente recurso en lo contemplado en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que los hechos en la presente causa consisten en que el día 19 de Enero de 2004, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó escrito mediante el cual ponía a disposición del Tribunal de Control a su representado, solicitando en se decretara medida de privación judicial preventiva de libertad, fundamentando dicha solicitud, a criterio de la defensa, en unos supuestos elementos de convicción que no existían en el momento de la presentación, lo que para ellos constituye una actuación maliciosa y que más grave aún se consigne a la misma hora de la celebración de la audiencia un escrito de actuaciones complementarias que no son tal, toda vez que no son nuevos elementos, sino de unas actuaciones que debieron ser consignadas en el preciso momento en el que se pone a disposición a su representado ante el Tribunal de control, toda vez que las mismas aparecen mencionadas en el referido escrito como fundamentos para la aplicación de la medida privativa, pero que al examinar las actuaciones consignadas, observan que aparece una actuación manuscrita realizada el día 20 de Enero de 2004 a las 4:55 PM a escasos cinco minutos de la realización de la audiencia, referida dicha actuación a un informe médico legal hecho en las instalaciones del Circuito Judicial Penal, específicamente en el recinto del Archivo Judicial, por la Médico Forense doctora FLORA MORALES ROJAS, careciendo dicho informe de validez y legalidad, toda vez que el mismo no fue practicado con las exigencias legales, como lo es, que constituya un oficio emanado de la Medicatura Forense mediante el cual se da respuesta a una solicitud previa de cualquier organismo de investigación, realizado en papel membrete, con su respectivo sello y con la firma no solamente del médico que practica evaluación de cualquier ciudadano, sino que también debe constar la firma del médico forense jefe del Departamento, situación ésta que debió ser atendida y evaluada por el juez de control de la causa al momento de denunciar este hecho, siendo que el Tribunal ciñó su decisión en base al escrito fiscal sin hacer una evaluación de los elementos de convicción que existían en la causa, como son las declaraciones de testigos, de donde se desprende que el arma colectada no le fue incautada a nuestro representado, por lo que, en base a estas dos denuncias: por un lado, la Ilicitud del Informe Forense y por el otro lado, la no apreciación o la sesgada apreciación de las actas de entrevistas que componen la causa, por parte del juez, consideran los defensores que se vulnera la facultad que tiene el tribunal de Control de hacer respetar las garantías procesales.
Con base a lo expuesto, solicitaron la nulidad del referido informe médico que constituyó para el juez el elemento donde consta el tipo de vida (Sic) y el lapso de curación de las mismas y que le sirvió para dictar la medida privativa de libertad, por lo que de ser ilícita esta prueba y declararse la nulidad de la misma, procedería la libertad de su representado
Asimismo, expresaron que consta en el acta de audiencia y en el auto objeto del recurso que el juez desdibujó el proceso, al permitir que en una audiencia de presentación del imputado se le tomara declaración a la víctima, cuando esta audiencia constituye el momento para escuchar al imputado y debatir la procedencia de la medida solicitada, lo que trajo como consecuencia que dentro de la decisión recurrida el juez haya adelantado opinión con respecto a los actos sucesivos de la presente causa, solicitando que el recurso de apelación ejercido sea admitido y declarado con lugar .
ALEGATOS DE LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Tramitado el antedicho recurso por parte del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control, la Abogada HERMINIA ARRIETA, en su condición de FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO, dio contestación al recurso mediante escrito, en el cual expuso:
PRIMERO: Que el Despacho que preside hace una solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Ender José Finol por considerar que la conducta intencional que exteriorizó puso en peligro el bien jurídico más preciado que un ser humano puede tener, como es la vida, en ese caso, la del ciudadano Genry (Sic) José Gotopo Álvarez, cuando con un arma de fuego, el ciudadano Ender José Finol logra impactar con dos disparos en la integridad del ciudadano Genry (Sic) José Gotopo Álvarez, razón por la cual su despacho consideró que estaba en presencia de un hecho punible que merece una pena privativa de libertad, que no estaba prescrito.
Consideró también que existían suficientes elementos de convicción en contra del imputado, como eran que la víctima, presente en la audiencia, quien señaló “que el ciudadano Ender José Finol había sido la persona que comenzó a dispararme, corrí y el Sr. siguió disparando detrás de mí”. Otro elemento de convicción que consignó fue la denuncia N° 003 de fecha 17 de enero de 2004, suscrita por la ciudadana GEORGINA JOSEFINA PETIT SANTELIZ, realizada por ante las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, en la que señala directamente al imputado de haber cometido el hecho que puso en peligro la vida de su esposo.
Igualmente invocó la Experticia de Reconocimiento legal del Arma de Fuego, consignando el Informe médico legal realizado por la Dra. Flora Morales Rojas, donde determina que las heridas de arma de fuego en la cara anterior del tórax con orificio de entrada de 1 cm por o.8 ml, localizado a nivel del noveno espacio intercostal derecho con intercepción de la línea medio clavicular, así como el Acta Policial de fecha 18-01-2004 en la que se evidencia la forma como fue aprehendido el imputado.
Expresó la Fiscal que en cuanto al tercer requisito, referido al peligro de fuga, lo invocó debido a la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso, el comportamiento que presentó el imputado para con la víctima y así la obstaculización para la búsqueda de la verdad. Señaló que en el caso que nos ocupa se comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que realizara diligencias urgentes y en dichas actuaciones se encontraba oficio N° 9700-060-0309 dirigido al médico de guardia al servicio de la Medicatura Forense, en el cual se solicitaba la práctica del Reconocimiento Médico Legal al ciudadano Henry José Gotopo Álvarez, víctima en el presente asunto, es decir, que la solicitud de la práctica de tal actuación fue ordenada con anterioridad a la audiencia de presentación, siendo consignada por ante el Tribunal Tercero de Control el mismo día 20-02-2004, todo ello para garantizar el derecho a la defensa del imputado, por lo que mal puede la defensa desacreditar la actuación de un órgano auxiliar por carecer este de una mera formalidad como es que el resultado de dicha experticia se haya realizado de manera manuscrita.
Opina la Fiscal Segunda que es evidente que la defensa en el escrito de apelación presentado expresó que: A. El examen médico se realiza en sede del Circuito Judicial Penal. B. Que lo realizó la Médico Forense Dra. Flora Morales Rojas y llegan a especificar incluso el lugar de realización, dejando ver con ello el conocimiento del examen practicado a la víctima, a lo que se pregunta la Fiscal ¿dónde está la actuación fraudulenta por parte de la Fiscalia?
En otro orden de ideas, manifestó que alegan los recurrentes que la declaración de la víctima en la audiencia de presentación del imputado no debió tomársele, lo cual considera una idea apartada de toda lógica jurídica al intentar menoscabar los derechos Constitucionales que le asisten a la víctima dentro del proceso penal, como son los previstos en los artículos 24 y 120 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los razonamientos anteriores solicitó formalmente: Se declare sin lugar el Recurso interpuesto por la defensa y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como, de conformidad con lo establecido en la Ley de Abogados y el Código de Ética del Abogado el reproche de las expresiones ofensivas e irrespetuosas hacia la Fiscal plasmadas en el escrito de apelación.
III
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO
La decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, objeto del recurso, dejó establecido lo siguiente:
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
”Omisis. En cuanto a la Extemporaneidad del Informe Médico practicado en fecha 20ENE04, a la víctima en el presente asunto ciudadano GENRY JOSÉ GOTOPO ALVAREZ, por parte de la DRA. FLORA MORALES ROJAS, Médico Forense III, y de la Experticia de Reconocimiento y de comparación balística practicada en fecha 19ENE04, POR EL Funcionario FREDDY BRICEÑO, adscrito al Departamento de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del Estado Falcón, este Tribunal advierte a la defensa que todos aquellos elementos probatorios que sean incorporados a la Investigación y que podrán ser estimados por el Ministerio Público como fundamentos para la Imputación que conllevara a una eventual Acusación o por la defensa como medios exculpatorios de la posible responsabilidad del imputado en el ilícito penal cometido, serán siempre pertinentes si fueron colectados dentro del lapso de treinta (30) días a los que hace mención el primer aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su prórroga si fuese el caso.
En tal sentido, desconcierta a este Juzgador dicho planteamiento, cuando en la misma audiencia oral, y en sano resguardo al derecho a la defensa y al debido proceso, este Juzgador abrió el compás de espera que la defensa considerara pertinente para analizar y si era posible, desvirtuar dichos elementos probatorios, a lo cual, solo opuso su extemporaneidad.
Y es que en materia probatoria nuestro Legislador Adjetivo fue prudentemente mesurado tratando de velar por el equilibrio entre las partes, llegando al punto de determinar que, si luego de realizada la audiencia preliminar, (que entre otras cosas, es el estadio procesal idóneo para estimar la utilidad, pertinencia y necesidad de un elemento de convicción), las partes tienen conocimiento de uno nuevo, el cual desconocían en esa oportunidad, estas podrán promoverlos y en su caso, ser admitidas por el Juzgador que ejecute las funciones de Juicio. (Art. 343 del COPP)
Todo lo anterior nos lleva a concluir que el argumento de la Extemporaneidad de los aludidos elementos probatorios no encuentra ningún asidero Jurídico dentro del presente asunto y necesaria e indefectiblemente es DECLARADO SIN LUGAR.
Por otro lado, se opuso la defensa a que el Tribunal oyera en la Audiencia de Presentación a la Victima en el presente asunto, la cual voluntariamente hizo acto de presencia. Ante tal circunstancia este Juzgado observa lo siguiente:
Se le recuerda a la defensa el contenido del Artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual taxativamente estatuye
“…La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”
Sería irresponsable este Juzgador si accediera asertivamente a la proposición incoada por la defensa. Nuestra misión es netamente Constitucional y con base a ello, debemos velar por la sana aplicación de sus preceptos. Entendemos que tanto el imputado como la víctima son equiparables en cuanto al resguardo de sus derechos y garantías. Así lo entiende este Juzgador y así lo hace cumplir. No podemos sin desquebrajar el orden lógico del Proceso y el Principio de Igualdad entre las Partes, darle un tratamiento distinto al Imputado como privanza que a la víctima, o viceversa; ambos son sujetos del Proceso, que pretenden antagónicamente un pronunciamiento satisfactorio por parte del Órgano Jurisdiccional.
Siendo ello así, es claro que la víctima si así lo manifiesta puede ser oída en todo grado y estado del proceso, incluyendo la Audiencia de Presentación del imputado, maxime, cuando es en ella sobre la que recayó la acción típica y antijurídica desplegada por el sujeto activo del delito, pues como acertadamente lo refiere Pérez Sarmiento “…La victima es al proceso como la Madre lo es al parto…”
Creemos que una postura distinta pondría en desventaja a la víctima, lo cual le conculca sagrados derechos Constitucionales y Legales a los que hicimos mención ut-supra. La idea es buscar un sano equilibrio entre la víctima y el imputado, tratando objetivamente cada una de sus bizarras pretensiones.
Y es que igualmente así lo reconocer el Legislador en el Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando estatuye que:
“…Las victimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalísmos inútiles…(Omissis)..”
Conforme a ello es claro que la víctima puede acceder a nuestro Magisterio cuando así lo desee y declarar cuando así lo solicite, estando en la obligación los operarios de justicia de imponerla de todos y cada uno de los actos proceso y sus posibles consecuencias.
No se trata de poner en desventaja al Imputado frente a la víctima, se trata de ponderar derechos que asisten a cada uno de ellos, y darle reconocimiento cuando así sea impetrado.
Siendo así, es claro que la víctima puede declarar en cualquier estadio procesal y nosotros estamos en la obligación de oírla. Una postura distinta va en detrimento y proscribe derechos que le son Constitucionalmente atinentes a su condición.
En consecuencia no asistiéndole a la defensa la razón en cuanto a este argumento, considera imperativo DECLARLO SIN LUGAR.
En cuanto a la solicitud de la declaratoria de Libertad Plena ó salvo mejor concepto de este Tribunal, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad para el Imputado de Autos, este Tribunal, por considerar que para resolver tal impetración debemos ponderar los requisitos a los que hace mención el Artículo 250 en sus distintos ordinales, procede conjuntamente a determinar la viabilidad procesal de la Solicitud Fiscal, respectiva a la Privación de Libertad del ciudadano ENDER JOSÉ FINOL.
En tal sentido, conforme a lo que se contrae el numeral 1° de la aludida norma, es menester que aparezca acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Así las cosas, observa este Juzgador que riela inserta al folio siete (7) del presente asunto denuncia interpuesta en fecha 17ENE04 por la ciudadana GIORGINA JOSEFINA PETIT SANTELIZ, por ante el Destacamento N° 61 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, en la cual entre otras cosas se evidencia:
“…En eso salió Ender José Finol…haciendo tiros pegándole en el pecho a mi esposo…yo me metí entre los dos para que no siguiera disparando…mi esposo se escondió en la quebrada, al rato salio y lo lleve al Hospital…”
Por otra parte, cursa al folio Acta Policial de fecha 18ENE04 suscrita por los funcionarios NELSON MEDINA, VICTOR HERNANDEZ y ALEXIS VERA, todos adscritos al Destacamento N° 61 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón; Experticia de Reconocimiento Técnico y de Comparación Balística practicada en fecha 19ENE04, por el ciudadano FREDDY BRICEÑO M, adscrito al Departamento de Balística del C.I.C.P.C con sede en el Estado Falcón (F-55); Informe Médico Legal practicado en fecha 20ENE04, sobre la víctima en el presente asunto ciudadano ENDER JOSÉ FINOL, por la DRA. FLORA MORALES ROJAS, adscrita a la Medicatura Forense de esta localidad en el cual se deja constancia del tipo de herida y el lapso de curación de éstas (F-58), ello adminiculado a la declaración de la víctima que riela inserta al folio sesenta y dos (62) del asunto; elementos estos que dan fe clara y precisa de los ilícitos que precalifica el Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en los Artículos 408 numeral 1° en concordancia con el Artículo 80 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el Artículo 278 ibidem legis , respectivamente.
Por otra parte, con fundamento en el numeral 2° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra quién aquí decide, que de los elementos de convicción que citáramos ut supra, vale decir, de la denuncia interpuesta en fecha 17ENE04 por la ciudadana GIORGINA JOSEFINA PETIT SANTELIZ, por ante el Destacamento N° 61 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón; ella analizada concatenadamente con el Acta Policial de fecha 18ENE04 suscrita por los funcionarios NELSON MEDINA, VICTOR HERNANDEZ y ALEXIS VERA, todos adscritos al Destacamento N° 61 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón; con la Experticia de Reconocimiento Técnico y de Comparación Balística practicada en fecha 19ENE04, por el ciudadano FREDDY BRICEÑO M, adscrito al Departamento de Balística del C.I.C.P.C con sede en el Estado Falcón (F-55); con el Informe Médico Legal practicado en fecha 20ENE04, sobre la víctima en el presente asunto ciudadano ENDER JOSÉ FINOL, por la DRA. FLORA MORALES ROJAS, adscrita a la Medicatura Forense de esta localidad en el cual se deja constancia del tipo de herida y el lapso de curación de éstas (F-58), todo ello adminiculado a la declaración de la víctima que riela inserta al folio sesenta y dos (62) del asunto, dimanan asimismo fundados y plurales elementos de convicción para estimar con clara certeza que el Imputado de autos ha sido el autor o ha participado en el ilícito penal que le imputa el Ministerio Público.
Y por último con respecto al numeral tercero del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización por parte de éste en el decurso de la Investigación, este Juzgador observa que, tomando en consideración la posible pena imponible en el presente asunto conforme a la precalificación que aduce el Ministerio Público, aunado al hecho de que el Imputado ENDER JOSE FINOL reside fuera de la Jurisdicción del Estado Falcón, esto es, en Maracaibo, Estado Zulia, existe en el caso de marras una razonable presunción para estimar que podría el aludido imputado evadirse del presente proceso y colocar así en vilo las resultas del proceso investigativo que recién inicia, razón por la cual, cumplidos como se encuentra con los extremos de procedibilidad previstos en lo numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador entiende imperativo e indefectible DECRETAR la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ENDER JOSE FINOL, suficientemente identificado en actas. Y así se decide.
Por todos los argumentos y consideraciones explanadas, este Juzgado TERCERO de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad impetrada por el Ministerio Público por órgano de la Fiscalía SEGUNDA, a cargo de la DRA. HERMINIA CHIQUINQUIRÁ ARRIETA, en contra del ciudadano ENDER JOSÉ FINOL, a quién le imputa la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO Y PORTE ILICITO DE ARMAS, previstos y sancionados en los Artículos 408 numeral 1° en concordancia con el Artículo 80 del Código Penal Venezolano y 278 ibidem legis, perpetrados en perjuicio del ciudadano GENRY JOSÉ GOTOPO ALVAREZ y del Orden Público, respectivamente. SEGUNDO: SIN LUGAR las oposiciones realizadas por la defensa del Imputado de Autos y asimismo, la Solicitud de Imposición a su defendido de una Medida Cautelar menos gravosa a la Privación de Libertad. Todo en conformidad con lo dispuesto en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. “
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Alzada que la apelación se contrae a impugnar, por un lado, el Informe contentivo del Reconocimiento Médico Legal practicado por la Médico Forense Flora Morales en la sede de este Circuito Judicial Penal al ciudadano Henry Gotopo, a escasos cinco minutos antes de la celebración de la audiencia de presentación, por considerar que el mismo no fue practicado con las exigencias legales, como lo es, que constituya un oficio emanado de la Medicatura Forense mediante el cual se da respuesta a una solicitud previa de cualquier organismo de investigación, realizado en papel membrete, con su respectivo sello y con la firma no solamente del médico que practica evaluación de cualquier ciudadano, sino que también debe constar la firma del médico forense jefe del Departamento.
En este sentido, debe señalarse que el Código Orgánico Procesal Penal consagra que el Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto o para descubrir o valorar un elemento de convicción se requieran conocimientos o habilidades especiales en algún oficio, arte o ciencia, tal como lo reconoce la Fiscal Segunda del Ministerio Público en su escrito de contestación, cuando expresó que se comisionó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas para que realizara diligencias urgentes y en dichas actuaciones se encontraba oficio N° 9700-060-0309 dirigido al médico de guardia al servicio de la Medicatura Forense, en el cual se solicitaba la práctica del Reconocimiento Médico Legal al ciudadano Henry José Gotopo Álvarez, víctima en el presente asunto, por lo que la solicitud de la práctica de tal actuación fue ordenada con anterioridad a la audiencia de presentación, siendo consignada por ante el Tribunal Tercero de Control el mismo día 20-02-2004, todo ello para garantizar el derecho a la defensa del imputado.
En este orden de ideas, el referido instrumento legal expresa que el informe pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o modo que se haye, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen, lo cual deberá constar por escrito, con la correspondiente firma y sello, sin perjuicio del informe oral del perito en la audiencia oral, conforme a lo establecido en el artículo 240.
Sin embargo, es claro que tratándose de que los Médicos Forenses son funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y, por ende, funcionarios públicos que no pueden salirse en sus actos, competencias y formalidades establecidas en la Ley, ellos no pueden practicar diligencias tendentes a la determinación de los delitos y a la identificación de los autores, si no están dirigidos en las mismas por el Ministerio Público, quien las ordena y en algunos casos, supervisa. En el caso de autos, tal como lo reconoce tanto la Defensa como el Ministerio Público la diligencia de practicar el reconocimiento Médico Legal a la víctima por parte de la Médico Forense Flora Morales en las instalaciones de este Circuito Judicial Penal fue efectuado por orden del Ministerio Público y bajo la supervisión de la Fiscal Segunda del Ministerio Público.
En tal sentido, el reconocimiento médico-legal, como experticia consignada por escrito a las actas procesales, debe terminarse de constituir en el proceso con la deposición que el experto efectúe durante la celebración de la audiencia oral, en la fase de juicio. Ahora bien, imputa la parte recurrente a dicho informe la falta de cumplimiento de requisitos formales referidos a la falta de sello, del membrete de la Medicatura Forense y de suscripción por parte del Jefe de dicha Oficina o Departamento, por lo cual solicita su declaratoria de nulidad.
Con base en este planteamiento, esta Alzada procedió a revisar dicho Informe Médico Legal, inserto al folio 62, y pudo constatar que el mismo fue realizado de manera manuscrita por la Médico Forense Flora Morales Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° 3.830.091, Credencial N° 20.412, Médico Forense II, en fecha 20 de Enero de 2004, a las 4:55 PM, el cual adolece del sello correspondiente a la Medicatura Forense, en cuya conclusión asentó: LESIÓN DE CARÁCTER LEVE desde el punto de vista clínico, sana en ocho días, le queda como secuelas las cicatrices ...
Considera este Tribunal Colegiado que la falta del sello de la Medicatura Forense en dicho informe pericial o reconocimiento no es óbice para que sea declarada su nulidad absoluta, toda vez que tal vicio puede ser subsanado o corregido, conforme a lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, el artículo referido ordena el saneamiento, renovación, rectificación o cumplimiento de aquellos actos que bien de oficio o a petición del interesado resulten defectuosos; también es cierto que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 ejusdem, la declaración de nulidad sólo podrá verificarse cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, incluso, insiste aún más dicho artículo en este punto, cuando expresa que: “En todo caso, no procederá tal declaratoria (de nulidad) por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”.
Con base en los razonamientos antes expuestos este Tribunal Colegiado ordena al Ministerio Público el saneamiento del acto defectuoso, antes especificado, conforme a lo dispuesto por el artículo 192 en concordancia con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar este motivo del recurso.
En cuanto a la segunda denuncia de la defensa, referida a la presentación de los informes de Reconocimiento Médico Legal y Experticia de Comparación Balística a escasos cinco minutos antes de la celebración de la audiencia de presentación, se observa de la decisión recurrida que el Juzgador expresa en la motivación del auto que “... todos aquellos elementos probatorios que sean incorporados a la Investigación y que podrán ser estimados por el Ministerio Público como fundamentos para la imputación que conllevara a una eventual acusación o por la defensa como medios exculpatorios de la posible responsabilidad del imputado... serán siempre pertinentes si fueron colectados dentro del lapso de treinta días a los que hace mención el primer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...”. Asimismo, se evidencia de la referida decisión que el Tribunal de Primera Instancia otorgó a la defensa un lapso prudencial para que la defensa considerara pertinente analizar y desvirtuar dichos elementos probatorios, todo en resguardo del debido proceso y del derecho de defensa.
En este sentido, estima esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos la Representación de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público consignó en fecha 19-01-2004 escrito de presentación del imputado, con solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano ENDER FINOL, en cuyos elementos de convicción señaló, entre otros, en los literales G y H el Reconocimiento Médico Legal realizado por el Médico Forense del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y la Experticia de Reconocimiento Legal del Arma de Fuego, los cuales, evidentemente fueron practicados un día después de dicha presentación. No obstante esto, consta de las actuaciones al folio 56 oficio de fecha 19-01-2004, suscrito por el Representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, dirigido al Médico de Guardia del Servicio de Medicatura Forense en el que ordena la práctica de un Reconocimiento Médico Legal, Exámen físico al ciudadano Henry Gotopo Álvarez, así como al folio 58 consta Memorando del Jefe de la Sala de Sustanciación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dirigido al Jefe de Departamento de Balística en el que en esa misma fecha 19-01-2004 ordena la práctica de Experticia de Reconocimiento Legal y comparación balística a un Arma de Fuego, tipo revólver, calibre 38, sin marca visible, cromado, los cuales fueron practicados en esa fecha (19-01-2004), por lo que, al ser consignados dichos elementos de convicción el mismo día de la realización de la audiencia de presentación y habiendo el Tribunal otorgado un plazo prudencial para su estudio y consideración por parte de la defensa, eso devino en la salvaguarda de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa consagrado en el artículo 49 del texto Constitucional y desarrollados en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Por último, en lo atinente a la denuncia que los Defensores efectúan de que la víctima estuvo presente en la celebración de la audiencia de presentación, lo cual es una oportunidad que sólo le está vedada al imputado para ser oído, estima prudente esta Alzada expresar el criterio que en tal sentido establece, referido a que La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.
En este orden de ideas, el principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- el cual establece en su artículo 8 lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
En justa correspondencia con lo anterior, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo l° consagra:
"Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante un juez imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República". Partiendo de las premisas anteriormente anotadas, las cuales determinan el contenido y alcance como expresión del derecho a la defensa, pasa a esta Sala a del derecho a la igualdad procesal de las partes examinar las motivaciones de la sentencia consultada, expuestas precedentemente, y en tal sentido observa:
Es menester señalar que el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Ministerio Público podrá permitir la asistencia del imputado, la víctima, y de sus representantes a los actos que se deban practicar, cuando su presencia fuera útil para el esclarecimiento de los hechos y no perjudique el éxito de la investigación. Tal artículo no excluye a la víctima, antes, por el contrario, le da participación en la investigación, pues ésta, de conformidad con lo previsto en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ejercer diversos actos dentro del proceso y con base en lo dispuesto en el artículo 118 su protección y reparación del daño causado a la misma son objetivos del proceso penal, debiendo el Ministerio Público velar por sus intereses en todas las fases del proceso y los jueces garantizarles la vigencia de sus derechos, protección, respeto y reparación. Así se decide.
En razón de lo anterior, no comparte la Sala con el argumento esgrimido por la Defensa por considerar que la víctima sí puede intervenir en el proceso penal, en la audiencia de presentación para oír al imputado y así se declara.
V
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Abogados CRUZ GRATEROL y FELIX CABRERA en sus condiciones de Abogados DEFENSORES del ciudadano ENDER JOSÉ FINOL por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, acordándose el saneamiento del Informe contentivo del Reconocimiento Médico Legal practicado por la Médico Forense II Flora Morales Rojas, a fin de que se coloque el sello de la Medicatura Forense. Notifíquese a las partes.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada e la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 19 días del mes de Mayo del año 2004. Años: 193° de la Independencia y 145° de la Federación.
MARLENE MARÍN DE PEROZO
Jueza Presidenta
RANGEL MONTES CHIRINOS ZENLLY URDANETA GOVEA
Juez Titular Jueza Suplente Especial Ponente
ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria
En fecha _____________ se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria
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