TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelacion Penal de Coro
Coro, 27 de Mayo de 2004
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-000237
ASUNTO : IP01-R-2004-000024

PONENCIA DEL MAGISTRADO: ABG. RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS.

Dio inicio la presente causa la apelación en fecha 27 de Febrero de 2004, interpuesta por el abogado Francisco A. Sangronis, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Néstor José Toyo Medina, en contra del auto dictado en fecha 18 Febrero de 2004, el cual dicto Medida de Privación de Judicial Preventiva de Libertad dictada al ciudadano antes nombrado.

Se ordeno emplazar en fecha 1 de Marzo de 2004, al Fiscal del Ministerio Público para dar contestación al recurso interpuesto, lo cual no se produjo.

En fecha 12 de Abril de 2.004, se recibió en esta Corte de Apelación el presente recurso, y en esta misma fecha se designa como ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe.

En fecha 17 de Mayo de año 2004, fue admitido el presente recurso de apelación.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

AUTO RECURRIDO

El auto recurrido es del siguiente tenor:

En Santa Ana de Coro del Estado Falcón, el día de hoy Miércoles (18) de Enero del Año Dos Mil Cuatro (2004), siendo la (2:00 p.m.); se constituyó en la Sala de Audiencias N° 03, el Tribunal Segundo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, a cargo de la Abogada YANYS MATEHUS SUARES, a fin de que tenga lugar la audiencia de Presentación Oral; solicitada por la vindicta pública, Representada en este acto por el Abg. GERARDO CAMERO contra de el Imputado: NESTOR JOSE TOYO MEDINA, por la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal, acto seguido el Ciudadano Juez solicita al secretario verifique la presencia de las partes, dejándose constancia de la presencia del ABG. GERARDO CAMERO en su carácter de Fiscal Segundo Auxiliar del Ministerio Público, los Defensores Privados ABG. AMER RICHANI y ABG. FRANCISCO SANGRONIS y el imputado NESTOR JOSE TOYO MEDINA. De seguidas la ciudadana Juez produce a juramentar a los Defensores Privados, quienes juraron cumplir fiel y cabalmente el cargo para el cual fueron designados por su defendido. Acto seguido el ciudadano Juez advierte a las partes sobre la naturaleza, importancia y significado del acto; Declarando abierta la audiencia. Acto Seguido se le otorga la palabra al representante fiscal quien expuso que consigna ante este Tribunal copias certificadas constantes de 16 folios útiles de actuaciones relacionadas en este caso, así mismo ciudadana Juez en cuanto a la precalificación jurídica, esta representación Fiscal considera necesario cambiar la misma por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 460 en concordancia con el articulo 83 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito se decrete la privación judicial preventiva de libertad.. Seguidamente el ciudadano Juez de conformidad con lo establecido en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó a los imputados los hechos que se les imputan, advirtiéndole que podrían abstenerse de declarar sin que su silencio los perjudique, y que la audiencia continuará aunque no declaren y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, libre de apremio y coacción, imponiéndole del Precepto Constitucional consagrado en el Ordinal 5to del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicándole que su declaración es un medio de defensa y por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las imputaciones hechas por la parte fiscal. Manifestando los Imputados; que SI deseaban declarar, por lo que se les procedió a identificar, quedando identificado como queda escrito a continuación: NESTOR JOSE TOYO MEDINA, venezolano, 36 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.928.112, Casado, de madre de nombre EDUVIDA RAMONA DE TOYO y padre de nombre DOMINGO JULIAN TOYO y residencia en la Cañada calle negro primera casa S/N, al lado del bar Carrusel, quien expuso: “Me, acusan de algo, que no se que pasa, manejo esa línea, cargo un carro de lunes a sábado del mismo propietario, recibo una llamada para hacer un servicio como normalmente lo hago, cuando me salieron dos funcionarios vestidos de civil y con ellos se encontraba el agraviado, luego me trasladaron hacia la comandancia y no sabia de que eran los hechos, eso ocurrió un sábado y me detienen un domingo y yo, me encontraba el sábado en el hospital con mi mamá que se encontraba enferma y tengo constancia de eso porque me reporte en la línea, en donde saben que me encontraba en el hospital con mi mamá, de allí Salí a hacer un servicio en punto fijo a una pareja, regrese a eso de la 7:30 de la noche. Es todo. Seguidamente es interrogado por la Defensa dejándose constancia de las siguientes preguntas: ¿Usted a hido (SIC) a comprar respuestas en auto cristal? R= Cuando empecé por primera vez con el carro, fui a comparar un coquito que se habia (SIC) quemado. ¿Usted conoce a los dueños de vista? R= No, los conozco. ¿Cuándo a usted lo detienen la policía usted se dirijo a donde estaban ellos? R= Me dirigí porque ellos me llamaron. ¿Cuándo llego al sitio que paso? R= Ellos me trasladaron a la Comandancia. Seguidamente pasa el otro defensor a interrogar al imputado dejándose constancia de las siguientes: ¿Dónde se encontraba usted el día sábado a la 1:00 de la tarde? R= Todavía estada en el hospital. ¿Para el momento de su detención los policías le mostraron algún papel o algo? R= No, solamente sus credenciales. Seguidamente la ciudadana juez interroga al imputado dejándose constancia de lo siguientes ¿Cómo se llama la línea donde usted trabaja? R= Muevete. ¿Cuánto tiempo tiene trabajando alli´? R= En diciembre comencé a trabajar. ¿Anteriormente donde trabajaba usted? R= Con el mismo dueño del vehículo, en una contratista en punto fijo. ¿Qué conocimiento tiene usted de los hechos que investiga el fiscal? R= Ayer me vine a dar cuenta que era por un robo. ¿Cómo se llama la persona que trabaja con usted y conoce al dueño de auto cresta? R= Es hermano de él, y se llama JANNI. Seguidamente es pasado el defensor Francisco Sangronis quien expuso invoco el articulo 44 de la Constitución Nacional, en la cual establece que ninguna persona puede ser aprendida sin una orden emanado de un tribunal o en forma de fragancia, y mi defendido fue detenido de una manera extraña ya que fue a través de una llamada telefónica con la excusa de prestarle un servio y mi defendido al trasladarse a cumplir un servicio es aprendido por unos funcionarios policiales, siendo esta manera, una forma inconstitucional, por lo cual solicita la nulidad de rodas las actuaciones y unido a esto sin convalidar este acto, el hecho que nos ocupa se comete un hecho delictivo y los agraviantes tal cual lo manifiestan en sus declaraciones describe a mi defendido y se evidencia en su declaración, el cual corre inserto al folio 3 del presente asunto, relatando los hechos se evidencia que el agraviante conoce muy bien a mi defendido, lo extraño es que porque no lo denuncia el mismo día que ocurrieron los hechos, una de las victima dice que pudo observar dos de los delincuentes que lo habían robado y como se explica que reconociera el día de ayer en una causa que se siguen por el juzgado primero de control, relaciona con el robo a los dos sujetos detenidos y a mi defendido, es decir a tres persona, siendo que había observado solamente a dos, ciudadana juez es evidente que estamos en una rueda de reconocimiento viciada a nula, a los fines de demostrara donde se encontraba mi defendido el día que sucedieron los hechos, consigno ante este Tribunal evaluación medica y practica de exámenes médicos, constante de tres folios útiles. Seguidamente es pasado el otro defensor privado ABG. EMER RICHANI quien expuso: ratifico en este acto toda lo expuesto por mi colega, así mismo quiero resaltar que se violo no solamente el articulo 44 de la Constitución Nacional, sino que también el articulo 125 del Código Orgánico Procesal penal, Ciudadana juez solicito que si usted considera no decretar la nulidad de las actas, en todo casa solicito se decrete una medida cautelar a los fines que mi defendido prosiga la investigación en libertad, por lo cual consigno en este acto constancia de de residencia y de conducta de mi defendido, constante de 9 folios utiles (SIC). Seguidamente el ciudadano Fiscal solicita al tribunal que el imputado responda una pregunta a la cual los defensores no se oponen al mismo, por lo que la representación fiscal pregunta ¿Cuánto tiempo paso usted con su mamá? R= Usted tuvo el día sábado desde las 10:00 de la mañana hasta las 2:00 de la tarde. Seguidamente el Ciudadano Fiscal utiliza su derecho, en la cual expuso: Una vez implementado un operativo de seguridad que consta en las actuaciones de la investigación se incauta un teléfono celular en la cual hay llamadas del imputado hacia las otras personas que se encuentran privadas de su libertad, en ese cruce de llamadas, hay una comunicación entre los ciudadanos ANGEL EVELIO GARCIA, RAMON EMILIO VELIZ RUIZ y el imputado NESTOR JOSE TOYO MEDINA, momentos después de que se cometen los hechos, es por lo que los funcionarios procedieron a realizar llamadas al celular del imputado, quien participo en el delito, por la precalificación jurídica solicitada en sala, ya que actuó como cooperador inmediato, en cuanto a los documentos consignados por la defensa no demuestra que esa su madre y que en verdad estuvo junto a ella, por lo cual ratifico mi solicitud a los fines que se decrete la medida privación judicial preventiva de libertad, Seguidamente el ABG. EMER RICHANI utiliza su derecho de replica quien expuso que la representación fiscal puede solicitar una relación de llamada ante telcel a los fines que indique la relación de las llamadas emitidas, y este tribunal no lo puede dar plena fe a unas actas policiales. Seguidamente el Defensor utiliza su derecho de replica quien expone que la justicia debe ser aplicada tal cual lo establece la normativa legal y si observamos el expediente observamos que mi defendido es aprehendido casi 24 horas después de haber sucedidos los hechos y de una menara violatoria a sus derechos, por lo que insisto que de no decretarse la nulidad de las actas se decrete una medida menos gravosa, ya que mi defendido a dado todos sus datos y en ningún momento pretende entorpecer la investigación. Seguidamente la ciudadana juez Resuelve: Con respecto a la solicitud Fiscal y analizada como han sido las actas que conforman el expediente, por no estar el delito evidentemente prescrito y por revestir el mismo carácter penal, es por lo que este Juzgado acuerda: MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, Y así se decide. Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. Decreta: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, en cuanto a la nulidad de las actuaciones que rielan en el presente asunto. SEGUNDO: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano NESTOR JOSE TOYO MEDINA, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 460 en concordancia con el articulo 83 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Este Tribunal se reserva el lapso de cinco días para publicar el texto integro de la parte motiva CUARTO: Remítase el presente asunto en su oportunidad legal a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público. Librese las correspondientes Boletas de Privación de Libertad. Se acuerda seguir la investigación de conformidad con las normas que rigen el procedimiento ORDINARIO. Quedan notificadas las partes de la presente decisión, No habiendo otro punto que evacuar concluye la audiencia a las (3:30 p:m ) hrs. de este mismo día. Es Todo. Terminó y conforme firman

ALEGATOS DEL APELANTE:

Alega el Abogado Francisco A. Sangronis, en su escrito recursivo:

1.- Que a su defendido se le violento disposiciones constitucionales referidas al derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que la ciudadana Juez Segunda de Control no fundamentó su decisión el mismo dia que dicto la privativa sino que se reservó cinco (05) días para su fundamentación, por lo que manifiesta el recurrente que dicha situación creó un estado de indefensión e incertidumbre, así como también violentó el debido proceso ya que el Código Orgánico Procesal Penal, no establece tal termino. Así mismo añade el la defensa que se violento los principio de concentración e inmediación, pilares fundamentales del sistema acusatorio.

2.- Así mismo el recurrente manifiesta que en fecha 14-02-04 siendo aproximadamente la 1:30 pm, se cometió un hecho punible en un establecimiento comercial de nombre Autos Repuestos Cristal, que consistía en un Robo a Mano Armada, por lo que se implementó un dispositivo policial a los fines de ubicar a los autores y al vehículo en el cual se desplazaban. Posteriormente se recibe llamada de la Central de Radio de la Comandancia General, notificándoles que el propietario del referido negocio había seguido al vehículo donde se desplazaban los cuatros ciudadanos portando arma de fuego, hasta el sector denominado 5 de julio- Las Barracas, Callejón Las Palmas de esta ciudad, donde tenían localizado a los presuntos asaltante, trasladándose al lugar anteriormente señalado, específicamente en la casa de color amarrillo con franja de color marrón, observaron a un ciudadano quien se identifica: Elias Sabbgh (dueño del local donde se cometió el robo), el cual tenia sometido a un sujeto propinándole golpes y que el mismo había efectuado un atraco a su negocio. En el mismo orden de ideas manifiesta el recurrente, que en fecha 15 de Febrero de 2004, siendo aproximadamente las 3:30 pm, los funcionarios del DTGDO. PROFIRIO RAMONES Y el Agente EDUARD SIVADA, procediendo a prestarle apoyo a un ciudadano de nombre ELÍAS SABBGH, quien manifiesta que había logrado quitar a uno de los atracadores un (1) celular (identificado en auto); y por medio de este celular había estado averiguando los números de teléfonos y como a las 3:00 am le efectuaron una llamada a ese celular, por lo que acudió a la Comandancia General, para otorgar el N° 04146837235 que salio en la pantalla de teléfono de Coro, trasladándose en compañía del Agente EDUARD SIVADA, hacia el local denominando MESÓN HÍPICO, procediendo a llamar por el N° 04146837235, solicitando un servicio de taxi, haciéndose presente un vehículo Marca: CHevrolet, Modelo: Malibú, Color Vino Tinto, Placa: IAN-174, al conductor se le efectúo una requisa aparada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Añade la defensa que el taxista portaba un celular que coincidía con el mismo numero que había registrado el celular despojado por el agravio a uno de los atracadores, e inclusive al taxista lo estuvieron llamando a dicho celular los números 04146823026, 04145096824, 04146976285, 04149187050 y 04167686396, de los presuntos atracadores

4.- Por otro lado alega el abogado en su escrito recursivo que a su defendido se le violó el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por cuanto que en el presente caso no existía una orden judicial y muchos menos fue sorprendió in fraganti, así como también el hecho delictivo que se investiga ocurrió un día antes, y su defendido fue detenido el día siguiente, de una manera absurda, por una llamada realizada a su celular para que realizara un servicio de taxi, lo cual era su trabajo.

5.- Alude la defensa que a su defendido no se le encontró ningún instrumento relacionado con el hecho punible para el momento de su detención, es por lo que la defensa solicita a esta Corte que decrete la nulidad de las actuaciones por tratarse de una detención inconstitucional y arbitraria.

6.- Continua alegando la defensa, que la Juez tomó como elemento de convicción el Acta Policial contenida en los folios 7 y 8 de fecha 16-02-04, por lo que a sus dichos tal acta policial no emite un elemento de convicción por cuanto solo refleja la forma absurda como se practico la detención de su defendido. Por otro lado el recurrente resalta que debe hacerse énfasis en la hora en que supuestamente la victima dice que recibió la llamada, debido a que había trascurrido tiempo suficiente para que su defendido si hubiese participado en el hecho tuviera conocimiento que sus supuestos cómplices del hecho estaban detenidos, por lo que es ilógico pensar que pudiera comunicarse con ellos a través de una llamada.

7.-De igual manera manifiesta el recurrente que a la Juez tomó como elemento de convicción el Acta de Entrevista de fecha 16-02-04, que corre al folio 09 practicada al ciudadano Elías Sabbgh, en el cual narra los acontecimientos de tiempo, modo y lugar en el cual ocurrieron los hechos. En el mismo orden de ideas la defensa manifiesta que dicha acta no emerge elementos de convicción contra su defendido, por cuanto el referido ciudadano Elías Sabbgh sólo se limito a manifestar que el día que ocurrió el hecho logró quitarle a uno de los atracadores un celular y que por medio de este celular estuvo averiguando los números de teléfonos y como a las 3:30 am recibió una llamada y que por esta llamada acudió a la Policía a solicitar apoyo y que se practicó una detención de un ciudadano el cual él conoce, señala su dirección y manifestó que lo conocía de vista trato y cuanto es cliente de su negocio, inclusive dio su apodo “El Caracas”.

8.-Indica el recurrente que al folio 13 y 14 se observa una denuncia de fecha 14-02-04 que la ciudadana Juez la considera una ampliación de la denuncia de la victima; caso del cual el recurrente difiere por cuanto que el manifiesta que lo que debe ser considerado como una ampliación de la denuncia de la victima es la que corre al folio 9.

9.- Alegó el recurrente que al folio 16 corre un Acta Policial de fecha 14-02-04, donde se deja constancia de una inspección ocular practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que narran las características del sitio del suceso y dejan constancia de que no lograron ubicar evidencia de interés criminalístico, por lo que el recurrente manifiesta que dicha acta no refleja un elemento de convicción en contra de su defendido. Así mismo alude que las Actas de Entrevistas de fecha 14-02-04 practicadas a los ciudadanos Ana Isabel López Morales, José Gregorio Acosta Rodríguez y Colina Rodríguez Julio Cesar que riela por los folios 17, 18 y 19 no se aprecian elementos de convicción que señale a su representando como autor o partícipe del hecho que se le imputa. Igualmente manifestó el recurrente que a los folios 24 al 31 aparecen Actas de Reconocimiento de Rueda de Individuos practicada por el Tribunal Segundo de Control en las cuales los testigos reconocedores, manifestaron que reconocen al ciudadano Nestor José Toyo , como la persona que esperaba en un vehículo en las afueras del sitio del suceso, mientras se suscitaban los hechos.

10.- Por ultimó el recurrente solicito se declarara con lugar la apelación interpuesta y se decrete la inmediata libertad de su defendido.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Analizados como han sido los alegatos del recurrente, las diligencias probatorias de la fase investigativa y el auto recurrido, esta Corte llega las siguientes consideraciones:
Con referencia al alegato del recurrente sobre la fundamentación extemporánea de la decisión tomada en la audiencia 18 de febrero del años en curso, esta Corte reitera su criterio sustentada en CIRCULAR de fecha 27 de abril de 2.004, que a continuación se cita:

TERCERO: Es de suma importancia para este Tribunal Colegiado aclarar lo relativo a la práctica adoptada por parte de los Juzgadores de Instancia, con la realización de las Audiencias de Presentación y las Audiencias Preliminares, la cual consiste en: realizar la "Audiencia de Presentación" o "Audiencia Preliminar" y MOTIVAR dichas Audiencias por "auto separado".

En principio, en el texto procesal penal, dicha facultad sólo le es permisible al Juez de Primera Instancia con funciones de Juicio, en el caso de la Sentencia definitiva, y es preciso aclararlo, pues el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo preve, cuando reza:

"Artículo 365: Pronunciamiento:...omisis...
Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora tornen necesario diferir la redacción de la sentencia, en la sala se leerá tan sólo su parte dispositiva y el Juez Presidente expondrá a las partes y público, sintéticamente, los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión. La publicación de la sentencia se llevará a cabo, a más tardar, dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva."

Siendo así, en el texto adjetivo penal, no se encuentra plasmada disposición legal que permita al Juez de Control realizar la fundamentación de su decisión "por auto separado", práctica esta asumida por la gran mayoría de los Juzgadores de Instancia.
Considera esta Instancia Superior, que la fundamentación en la cual se apoyan los Juzgadores para la toma de sus decisiones, deberá hacerse constar mediante auto fundado. En tal sentido así lo estipula el artículo 173 de nuestra ley adjetiva, y es del contenido siguiente:

"Artículo 173: Clasificación: Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado..."

Tal aclaratoria se encuentra respaldada en nuestro Código Orgánico Procesal penal, en el artículo 177, cuando se refiere a los autos y la sentencias definitivas, el cuál estipula lo siguiente:

Artículo 177: Plazos para decidir: El juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto.
Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciadas inmediatamente despues de concluida la audiencia.

En este sentido ERIC PEREZ SARMIENTO, en el Código Orgánico procesal Penal, Cuarta Edición, expresa:

"La celeridad procesal es una de las metas del COPP y de ahí que este artículo imponga la obligación de decidir en el acto cuándo existen audiencias orales, pues de nada serviría la adopción de un modelo de juzgamiento de oralidad plena, si los jueces se reservaran lapsos prolongados para decidir. La celeridad de la decisión en las actuaciones orales es posibilitada por la inmediatez. En la audiencia oral están todos los elementos para decidir, lo demás es iura novit curia..."

Dicho lo anterior debemos concluir que la excepción esta dada tal y como se preve en el articulo 365 del Código Orgánico Procesal penal, vale decir, dentro de los diez dias siguientes, luego de haber pronunciado la parte dispositiva del fallo, por la complejidad del asunto al Juez de Juicio, y no, como se ha venido adoptando en la práctica judicial, de motivar por separado y librando notificaciones para la publicación del contenido de la decisión, lo cual debe producirse el mismo día, caso contrario se estaría incurriendo en retardo procesal, infringiendo el contenido de la norma Constitucional consagrada en el artículo 26, el cual es de amplísimo contenido, no sólo por el derecho a ser oído, sino tambien el derecho a que cumplidos los requisitos establecidos en la norma adjetiva penal, se garantice una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y en consecuencia, no ocasionar a los justiciables demora en conseguir una respuesta pronta y oportuna, parámetros de todo lo que debe identificar al Servicio Público de Administración de Jusiticia, dentro de los nuevos lineamientos de modelo organizacional.

De modo que se le insta a la Juez de la recurrida para que se pronuncie dentro de los términos que impone la ley, sin que olvide esta Corte la enorme carga de trabajo que pesa sobre los Tribunales de Control. Ahora bien, esta extemporaneidad en la decisión no puede producir efectos de nulidad sobre la decisión producida puesto se agravaría más la situación del justiciable que se resolvió sobre sus planteamientos, puesto se le sometería a la espera de otra decisión judicial.
En otro orden de ideas, se tiene que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la libertad personal y al mismo tiempo que dispone solo dos excepciones al mismo que se refieren a la detención flagrante y a la ordenada por una autoridad judicial competente. En el caso de autos, es claro que no medió en la detención una orden judicial, por lo que se debe considerar si se dieron los extremos de la flagrancia. Según el acta policial de fecha 16 de febrero de 2.004, levantada por los funcionarios Porfirio Ramones y Eduard Sivada, se denota que la detención de ciudadano Nestor José Toyo Medina se verificó a dos (2) días en que se cometió el hecho punible debidamente comprobado en actas procesales, según el saber privado de quienes deciden se establece que la detención se operó en un sitio lejano del sitio del suceso, que no se le incautaron al detenido medios de comisión u objetos del delito que hagan presumir que es el culpable de los hechos imputados; más aún la revisión de las llamadas que se efectuó a los teléfonos celulares violenta el derecho a la privacidad de las telecomunicaciones en tanto y en cuanto no fueron ordenados por autoridad judicial alguna en contravención con lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Magna y lo dispuesto en los artículos 6 y s.s. de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.
De lo anterior se desprende que la detención del prenombrado ciudadano no se ajusta a los presupuestos de la detención en flagrancia, en franca violación de lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Magna. Ahora bien, la detención inconstitucional cesa al momento que el aprehendido fue presentado al Tribunal del Control que al decidir sobre su detención revistió de legitimidad la misma, sin perjuicio a las posibles responsabilidades civiles, penales y administrativas de los aprehensores que hubiera lugar. Y ASÍ SE DECIDE.
Igualmente observa esta Corte que la decisión de fecha 23 de febrero de 2004, funda la privación preventiva de la libertad del ciudadano de marras, primordialmente en el acta de fecha 16 de febrero de 2004 en la cual se dejó constancia de la detención del imputado, del acta de entrevista y la ampliación de la denuncia de la víctima de la misma fecha, del acta de inspección del sitios del suceso, de las actas de entrevistas de los ciudadanos Ana López, José Acosta y Julio Colina, y las actas de rueda de reconocimientos. Sobre el respecto cabe destacar lo siguiente:
No se puede considerar la denuncia como fuente de prueba en la etapa investigativa puesto que la misma es un modo de prosecución de la investigación penal y que contiene solo los fundamentos fácticos que deben ser investigados según la versión del denunciante, de modo que no se puede apoyar la decisión tomada en la denuncia de la víctima ni se su entrevista.
En lo que se refiere al acta de inspección de la escena del delito, de ella no se desprende ningún elemento de convicción que vincule al imputado ni con la escena del crimen, ni con los medios de convicción, ni con los objetos materiales del delito, por lo que mal puede servir como fundamento de la posible participación del imputado en el hecho punible investigado.
En lo que respecta al acta de detención del imputado, la misma tampoco puede fungir como elemento de convicción sobre la posible participación del mismo en el hecho investigado, por la advertida violación de lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Magna y lo dispuesto en los artículos 6 y s.s. de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, al procederse a la revisión del celular de aprehendido sin orden judicial; al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto a las declaraciones de los ciudadanos Ana López, José Acosta y Julio Colina, se desprende de las respectivas actas que solo dos personas ejecutaron el hecho punible, quienes son imputados por el Ministerio Público como autores materiales y que responden a los nombres de Ángel Evelio García y Ramón Evilio Veris, pero no imputa de manera directa la forma de participación del ciudadano Nestor Toyo, quien se pudiera pensar que tuvo una participación accesoria, lo cual cae por tierra ante la respuesta que todos dieron a la pregunta séptima quienes expresaron que ninguno vio en qué llegaron ni en que huyeron; por lo tanto, dichas declaraciones no pueden ser tomadas en cuenta como indicio para fundar la decisión impugnada.
En cuanto al reconocimiento efectuado por la víctima, se tiene que la misma al ser concatenada con las demás diligencias probatorias, debe ser desechada por cuanto tuvo origen de una diligencia violatoria del derecho a la privacidad de la comunicación del imputado, la cual fue ya suficientemente advertida, con el añadido de que el reconocedor tuvo contacto con el reconocido en una oportunidad entre el momento del hecho y el reconocimiento, cuando el reconocedor realizaba actos de investigación que competen solo al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en contravención con los artículos 10, 11 y 12 del DECRETO CON FUERZA DE LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS. De modo que al efectuarse el reconocimiento el reconocedor no fue imparcial al tomarse la atribución de incautar pruebas en el proceso, deviniendo la ilicitud de las mismas e infectando de ilegalidad la prueba de reconocimiento; al apoyo de lo comentado se procede a citar la opinión del autor Eric Pérez Sarmiento, contenida en su obra LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO, segunda edición, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2.003, páginas 192 y 193, a saber:
El velo de ingenuidad del testigo reconocedor es tan importante, que su vulneración o ruptura por parte de las autoridades, constituye una infracción de la cadena de custodia de la evidencia. Este velo resulta quebrantado, antes del acto de reconocimiento se suministra al testigo cualquier tipo de información acerca de la persona o cosa que debe ser reconocida, o cuando exista la posibilidad de que esa persona haya obtenido esa información por cualquier medio masivo de comunicación. En estos casos el reconocimiento quedará totalmente en entredicho.
Por todas estas razones, el funcionario que dirija o presida el acto de reconocimiento, si ha de actuar con absoluta imparcialidad, deberá cerciorarse de que el testigo no posea otra información que no sea la proveniente de su intervención presencial en los hechos investiados.

Con relación al reconocimiento que hiciera la ciudadana Ana López, se tiene que al ser concatenada con el acta de entrevista de fecha 14 de Febrero de 2004, se observa que la testigo al responde a la pregunta séptima, respondió que no supo que no vio en que se fueron y que además en el texto de dicha declaración menciona que no supo más nada después que los sujetos salieron del fondo mercantil donde acontecieron los hechos, pero en el acto de reconocimiento afirma que el imputado “estaba afuera y luego salieron corriendo”, lo que se trasluce en una evidente contradicción que conlleva al desechamiento del reconocimiento.
De modo que es forzoso concluir que no existen en autos, plurales elementos de convicción que involucren la posible responsabilidad penal de imputado, por lo que se debe de declarar con lugar la apelación formulada y ordenar la inmediata libertad del mismo. Y así se declara.
Se insta al Ministerio Público para que continúe la investigación penal en el presente asunto con miras de individualizar a todos los autores del delito perpetrado, con miras a garantizar el imperio de la justicia, puesto que ninguna manera la decisión que antecede no obsta para ello.
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la apelación formulada por el abogado Francisco A. Sangronis, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Néstor José Toyo Medina, en contra del auto dictado en fecha 18 Febrero de 2004, el cual dictó Medida de Privación de Judicial Preventiva de Libertad dictada al ciudadano antes nombrado y se ordena su inmediata libertad. Líbrese boleta de Libertad.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

ABOGADO MARLENE MARIN DE PEROZO
JUEZ PRESIDENTE (E)

ABOGADO RANGEL MONTES C.
MAGISTRADO TITULAR Y PONENTE

ABOGADO ZENLLY URDANETA.
MAGISTRADA SUPLENTE

LA SECRETARIA
ANA MARIA PETIT GARCES

En esta misma fecha se dió cumplimiento a lo ordenado y se libró boleta de libertad Nro 04.

La secretaria

FECHA: 27-05-04
ASUNTO: IP01-R-2004-000024
RESOLUCION DEL FONDE DEL RECURSO