TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelacion Penal de Coro
Coro, 27 de Mayo de 2004
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2004-000058
ASUNTO : IP01-R-2004-000058

JUEZ PONENTE: RANGEL ALEXANDER MONTES.

Dio inicio a la presente causa, recursos de apelaciones interpuestos por los Abogados Wilmer Bracho, Cesar Mavo y Eliezer José Navarro, en su condición de Defensores Privados de los procesados OBRIAN DIAZ PAZ Y JAVIER ALEXANDER CASTILLO, respectivamente, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad N° 16.196.819 y 18.630.438, respectivamente, y domiciliados el primero en la calle Garcés, casa Nro 37 y el segundo en la oasis, calle nro 14, casa nro 365 de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón; contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Extensión de Punto Fijo; mediante la cual acordó incorporar por su lectura al juicio pruebas a las cuales no hace referencia el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los testimonios y experticias cumplidas con arreglo a la prueba anticipada, la prueba documental y de informes, actas de reconocimiento, registro o inspección; así como la incorporación de pruebas en contravención de lo establecido en el articulo 328 ejusdem, y la violación expresa de los artículos 285 y 169 del Código Orgánica Procesal Penal.

El día 11 Mayo de 2004, se declaró admisible los presentes recursos de apelaciones ejercidos, razón por la cual, encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir al fondo de la situación planteada, procede a hacerlo, conforme a los parámetros siguientes:

ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

Manifestó el Abg. Wilmer Bracho, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano Obrian Díaz Paz; que la admisión del tribunal a quo de las pruebas (acta policial suscrita por los funcionarios Cabo Segundo Alexander Piña y el agente Joan Rodríguez (FAP) de fecha 13/01/2004; resultado de la experticia de reconocimiento legal practicada por los funcionarios policiales inspector Jorge Luis Polanco y el agente Humberto Briñez, ambos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científica y Criminalistica, Delegación de Punto Fijo de fecha 04-02-04; y la incorporación de la testimonial de la víctima el ciudadano Jorge Luis Hernández), causan vicios en la actividad procesal y como consecuencia un gravámen irreparable a su defendido, por cuanto la admisión de las mismas, vulneran el derecho a la defensa, el de igualdad y el debido proceso, dado así el presupuesto exigido para la interposición de la impugnación de marras, dispuesto en el articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), razón por la cual interpone el presente recurso de apelación de la admisión de las precitadas pruebas. Así mismo, manifestó la infracción de los artículos 190, 197, 326, 328 y 339, todos del Código Orgánico Procesal Penal; impugnando la admisión viciada por parte del Juzgador A quo del ofrecimiento de pruebas documentales para su lectura en el Juicio Oral y Público, así como la admisión viciada por parte del Juzgador A quo del ofrecimiento extemporáneo de pruebas testimonial por el Fiscal, constituyendo una flagrante violación a principios fundamentales de las partes en el proceso, como el de la defensa, el de igualdad y del debido proceso, en este caso al imputado, razón está por la cual dicha admisión del ofrecimiento en cuestión, debe ser declarada nula de nulidad absoluta, por estar inmersa en lo dispuesto en el articulo 190 del COPP, pues la Ley Adjetiva Penal. Por su parte, alegan los abogados César Enrique Mavo y Eliezer José Navarro, en su condición de Defensores Privados de los Ciudadanos JAVIER CASTILLO ALVARADO Y OBRIAN DIAZ PAZ, que denuncian la violación expresa del articulo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal, 326 ordinal 5, 1 y 12 ejusdem, en razón que fue incorporado un medio probatorio en plena audiencia preliminar sin que este medio de prueba, fuera promovido como tal por la representación Fiscal del Ministerio Público tal como lo prevé la norma procesal en su artículo 326 ordinal 5, y artículo 328 ordinal 7 ejusdem, el cual es el ofrecimiento de la declaración de la supuesta víctima, incurriendo el Tribunal de cuya decisión se recurre en admitir dicho medio probatorio violentando así el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de igualdad de las partes y la seguridad jurídica que debe imperar en todo proceso. La Defensa expresó además, la violación expresa del articulo 285 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que si es cierto de que el acta de denuncia Nro 25 de fecha 13 de enero de 2004, no fue admitida como medio probatorio por el Tribunal de cuya decisión se recurre, por cuanto tal acta no esta comprendida dentro del grupo de pruebas de conformidad con el articulo 339 ordinal 1 ejusdem, la misma ha venido siendo tomada en cuenta por la Juzgadora de origen como un elemento de convicción, sin que dicha acta llene los requisitos de Ley, establecidos en el articulo 285 del Código Orgánico Procesal Penal; situación esta que ha viciado este proceso penal, que se sigue en contra de sus defendidos al no respetársele el Derecho Constitucional establecido en el articulo 49 ordinal 1, en el cual esta defensa se ampara para hacer valer principios procesales que permiten el equilibrio de lo justo y de lo legal, por cuanto tampoco se ha respetado la disposición contemplada en el articulo 12 en lo que respecta a la Igualdad entre las partes, al desprenderse de autos la no imparcialidad en el proceso. Por consecuencia y en razón de todos estos vicios procesales por inobservancia de los principios que rigen el proceso penal, como garantía dentro de un Estado de Derecho y de Justicia, solicitan la aplicación de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, denunciaron la violación expresa del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación o falsa aplicación de la recurrida por haber admitido la incorporación de documentales para su lectura en el Juicio Oral y Público, tal como se desprende de autos al incorporar como medio probatorio la prueba ofrecida por el Fiscal Sexto del Ministerio Público en lo que se refiere al “acta policial suscrita por los funcionarios Cabo Segundo Alexander Piña y el agente Joan Rodríguez, adscritos a la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, Zona Nro 02, de fecha 13 de enero de 2004”. Por lo antes expuesto, estiman que la recurrida decisión viola y menoscaba elementos principales de Derecho, como también garantías constitucionales y legales, el debido proceso, la presunción de inocencia, la tutela Judicial efectiva, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, los principios de oralidad, inmediación y Contradicción, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, igualmente en los artículos 1, 8, 12, 14, 16, 18, 307 y 339, todos del Código Orgánico procesal Penal.
Por último, solicitaron las respectivas defensas que los presentes recursos sean declarados con lugar.
Consta de las actuaciones que el Ministerio Público no dio contestación a los recursos de apelaciones.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Del texto del Acta levantada al momento de efectuarse la Audiencia Preliminar en la causa seguida contra los ciudadanos JAVIER CASTILLO ALVARADO Y OBRIAN DIAZ PAZ, consta la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2004 por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito, extensión Punto Fijo, de la cual se desprende lo siguiente:

".....Este Tribunal Segundo de Control de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en los siguientes términos: …..TERCERO: En cuanto al acta de denuncia 025 que corre inserta en el presente asunto a la que hace referencia la defensa, la misma fue rendida ante el cuerpo policial y firmada por el denunciante y por el funcionario policial por lo que cumple con lo exigido en el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se declare la nulidad de dicha denuncia.....QUINTO: En cuanto a la promoción de la prueba de la victima como testigo la admite de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal y 30 de la Constitución Nacional…..SEPTIMO: Con respecto a las previsiones del articulo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a las pruebas documentales no se admiten las establecidas en el numeral 2° referida al acta de Denuncia interpuesta por el Ciudadano Jorge Luis Hernández de fecha 13 de enero de dos mil cuatro, la del numeral 3° referida al acta de entrevista realizada al funcionario Johan Alexander Rodríguez Hernández adscrito a las fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 10 de enero del dos mil cuatro, admitiéndose el resto de las pruebas documentales ofrecidas, se admite las pruebas testimoniales ofertadas por el ministerio Publico, así mismo admite la promoción de la prueba de la victima como testigo de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 118 del COPP y 30 de la CN, considerando que las pruebas tanto documentales como testimoniales se considera que todas son necesarias a los fines de demostrar los hechos legales en cuanto a su promoción y posible incorporación, licitas en cuanto no son contrarias a derecho y pertinentes en cuanto al contenido de las misma se refiere a los hechos materia de prueba". (Negrilla nuestra).

Igualmente, del auto motivado publicado en fecha 22 de marzo de 2003, el cual se observa que fue dictado fuera del lapso para decidir al que hace referencia el legislador en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia:

".....En la referida audiencia Preliminar, los defensores Privados: Wilmer Bracho P; César Mavo Yagua y Eliezer Navarro, alegan a favor de sus defendidos, Primero: La excepción prevista en el articulo 28, del Código Orgánico Procesal Penal Ordinal 4°, Literal (e) referida a la Acción promovida ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción….La nulidad del acta de denuncia en virtud de que la misma no se identifica al funcionario que recibe la denuncia. Que no se admita el testimonio de la victima, por cuanto no está ofertado en el escrito acusatorio, y se declare el sobreseimiento en el presente asunto penal. Segundo: Cesar Mavo Yagua…..…..la nulidad del acta de denuncia, por carecer esta de la identificación del funcionario que la recibe. Se declare inadmisible la lectura de las pruebas documentales.....Ahora bien en cuanto a los argumentos defensivos expuestos en la audiencia por parte de los abogados defensores a favor de sus defendidos, el Tribunal observa: …Del acta de denuncia efectuada por la victima Ciudadano Jorge Luis Hernández, se evidencia que la misma se encuentra debidamente suscrita por el denunciante y el funcionario instructor, a tal efecto el articulo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte establece "…En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del denunciante, quien firmara junto con el funcionario que la recibe.” En consecuencia se declara sin lugar la solicitud formulada por el abogado Wilmer Bracho Pérez...…ADMISION DE LAS PRUEBAS. Alegan los abogados defensores que no se admitan las documentales promovidas por la representación Fiscal para ser agregadas al juicio oral por su lectura, así como no se admita el Testimonio de la víctima ofrecido en esta audiencia por el Fiscal del Ministerio público. De conformidad con lo previsto en el articulo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todas y cada unas de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, a excepción de la Documentales: Acta de Denuncia interpuesta por el Ciudadano: Jorge Luis Hernández, acta de entrevista realizada al funcionario policial Joan Alexander Rodríguez Hernández por cuanto tales actas no están comprendidas dentro del grupo de pruebas que puedan incorporarse por su lectura conforme a la norma del articulo 339, ordinal 1°, ejusdem. Se admite la testimonial de la victima ofrecida en esta audiencia, tomando en consideración el contenido del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal….Se admiten las demás testimoniales ofrecidas en el escrito acusatorio por ser licitas, útiles, pertinentes y necesarias, a los fines de demostrar los hechos, legales en cuanto a su promoción y posible incorporación, licitas en cuanto no son contrarias a derecho y pertinentes en cuanto al contenido de las mismas se refiere a los hechos materia de prueba. Y así se decide…..”.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme se lee de los escritos de apelaciones interpuestos, las defensas argumentan que en la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, el Juez admitió para ser incorporadas por su lectura, el acta policial suscrita por los funcionarios Cabo Segundo Alexander Piña y el agente Joan Rodríguez, adscritos a la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, Zona Nro 02, de fecha 13 de enero de 2004; y el Resultado de la experticia de reconocimiento legal practicada por los funcionarios policiales inspector Jorge Luis Polanco y el agente Humberto Briñez, ambos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científica y Criminalistica, delegación de Punto Fijo de fecha 04-02-04; lo cual ha sido corroborado por esta Alzada, ya que el juzgador especificó, en el acta levantada en la Audiencia Preliminar y en el auto motivado, que se admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público a excepción de las documentales establecidas en el numeral 2 referida al acta de denuncia interpuesta por el Ciudadano Jorge Luis Hernández de fecha 13 de enero de 2004, y la del numeral 3 del acta de entrevista realizada al funcionario Johan Alexander Rodríguez adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas de fecha 10 de enero de 2004; dicha decisión fue comparada con el escrito de acusación Fiscal que corre inserto a los autos del presente recurso, en el cual se evidencia que la Representación Fiscal promovió en sus numerales 01 y 06, las documentales antes señaladas y las cuales son objetadas en el presente recurso.

Cabe destacar que la norma establecida en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal fija las pruebas que pueden ser incorporadas por su lectura en el juicio oral y el cual establece:

Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1) Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo, experto, cuando sea posible;
2) La prueba documental o de informes y las actas de reconocimientos, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3) Las actas de la prueba que se ordene practicar durante el juicio fuera de la Sala de audiencia.
Cualquier otro medio otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

De la norma anterior se concluye, que la prueba de experticia puede ser incorporada por su lectura al juicio, siempre y cuando se realice bajo la practica de la prueba anticipada; y el acta policial queda excluida.

En este sentido, solo se deben tomar en cuenta las pruebas que se practiquen en el debate oral y publico, y el tribunal no lo puede valorar sino fue hecho de esta manera, a excepción de que haya sido realizado bajo la practica de la prueba anticipada, la cual se realiza en la fase preparatoria, en aquellos hechos o actos irreproducibles, y requiere de la intervención de todos los que sean partes en el proceso, a los fines de controlar la respectiva prueba. En cuanto al acta policial su contenido puede ser rendido por el testimonio del funcionario policial que la suscribe, y ser apreciado mediante la inmediación en el debate oral y público.

Ahora bien, el artículo 199 eiusdem consagra, como presupuestos de apreciación de la prueba, que: "Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código". En este sentido, el artículo 338 expresa: “La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y en general, a toda intervención de quiénes participen en ella". (Subrayado de esta Sala).

Cabe señalar, que en decisión de fecha 11-02-03, en la Sala Penal, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, sentencia Nro 047, se estableció lo siguiente:

".....Ahora bien, el articulo 339 del Código Orgánico procesal Penal establece una excepción a la incorporación de pruebas por la vía narrativa oral, estas excepciones se encuentran señaladas en los tres numerales del mencionado articulo, antes transcrito, y dicha norma también establece como excepción (en su único aparte) la incorporación mediante lectura de otros elementos de convicción, pero condicionando la inclusión al juicio de tales elementos, a la aceptación expresa de las partes y del tribunal. En tal sentido, los elementos de prueba distintos a los señalados en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 339, pueden ser incorporados a la audiencia, siempre y cuando las partes y el tribunal estén de acuerdo con ello, antes de su presentación en la audiencia. Esto a su vez se encuentra supeditado a que el juez, al observar la naturaleza del elemento que se va a presentar, analice si se trata de instrumentos que se encuentren previstos en el mencionado articulo 339, y que, siendo el caso que se trate de medios distintos a los señalados en los tres numerales, deberá instar a las partes, para verificar su aceptación o no a la incorporación mediante lectura de manera expresa, así como el mismo juez debe pronunciarse sobre su acuerdo al respecto.” (Negrilla nuestra).

En el caso de marras, se evidencia de las actuaciones que conforman el presente asunto, que las partes objetaron la incorporación de las pruebas acta policial suscrita por los funcionarios Cabo Segundo Alexander Piña y el agente Joan Rodríguez (FAP) de fecha 13/01/2004 y Resultado de la experticia de reconocimiento legal practicada por los funcionarios policiales inspector Jorge Luis Polanco y el agente Humberto Briñez, ambos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científica y Criminalistica, delegación de Punto Fijo de fecha 04-02-04, y la cuales son objetos del presente recurso de apelación, por lo que el Tribunal a quo inaplicó el ultimo aparte del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo erradamente las precitadas pruebas, dado que el acta policial no se encuentra dentro de las estipuladas en el precitado artículo 339 ejusdem, y el resultado de la experticia, aun encontrándose, dentro de las mismas fue objetada por la defensa; debiéndose en todas las fases del proceso incorporar las pruebas legalmente, como requisito indispensable para su apreciación.

Todas las normas anteriormente trascritas no hacen más que establecer que es el Juez de Juicio o Tribunales mixtos, en la audiencia del debate oral quien apreciará o desestimara las pruebas, mediante el principio de inmediación y de oralidad, existiendo una observación propia en el desenvolvimiento de la audiencia, a los fines de obtener la verdad de los hechos. En consecuencia, la incorporación para su lectura de las pruebas documentales, aquí señaladas, atenta con el principio de legalidad y en consecuencia la violación del debido proceso, por cuanto, el acta policial no esta comprendida dentro del grupo de pruebas que pueden incorporarse por su lectura conforme a la norma del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y el resultado de la experticia, no fue practicada como prueba anticipada, y cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifieste expresamente su conformidad en la incorporación. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación en relación a la presente denuncia.

Igualmente, denuncian los Defensores Privados, que la Juzgadora del Tribunal Segundo de Control, Extensión Punto Fijo, incorporó como medio probatorio en la audiencia preliminar, la Declaración del Ciudadano Jorge Luis Hernández, victima en el presente caso, sin que fuera promovido por la representación Fiscal como lo prevee la norma establecida en el articulo 326 ordinal 5to del Código orgánico Procesal Penal, lo cual fue evidenciado por esta alzada, dado que en el acta de la audiencia preliminar la Representación Fiscal alego: “…la victima puede intervenir en esta audiencia y también en el juicio oral y publico y la ofrezco….”; así mismo se desprende del escrito de acusación fiscal, que el Ciudadano Jorge Luis Hernández no aparece descrito dentro de las testimoniales ofrecidas por la Representación Fiscal.

A los fines de decidir la precitada denuncia, es necesario señalar, el contenido de los siguientes artículos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal:

Articulo 326 ejusdem: “ACUSACION: Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentara la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1.-…….omisis………
2.-…….omisis……….
3.-…….omisis……….
4.-…….omisis………..
5.- El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6.-……omisis……………”

Articulo 328 ejusdem: “FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES: Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1.-……omisis…….
2.-……omisis…….
3.-……omisis……..
4.-…….omisis……
5.-……omisis…….
6.-……omisis……
7.-Promover las pruebas que producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad;
8.-……omisis……..”.

Articulo 330 ejusdem: “DECISION: Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1.-…….omisis……….
2.-……omisis………
3.-……omisis……..
4.-……omisis……..
5.-……omisis……..
6.-……omisis……..
7.-……omisis…….
8.-……omisis…….
9.-Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el Juicio Oral”.

Es de resaltar, que existen una serie de derechos importantísimos los cuales están consagrados en pro de lograr la finalidad del proceso, que derivan del debido proceso, el cual se encuentra regulado en el articulo 49 de la Constitución Nacional en su ordinal 1° cuando establece: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación. Toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”; y que tienen como finalidad la búsqueda de la obtención de la verdad por las vías jurídicas y el logro de la justicia en la aplicación del derecho; así lo consagra el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 257 de la Constitución Nacional.

En materia penal, el derecho a la defensa adquiere significativa importancia, por cuanto el bien jurídico comprometido es la libertad del acusado. Este derecho esta consagrado en los pactos internacionales, tales como, la Declaración universal de derechos humanos, la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos; como un requisito del debido proceso.

Deben existir ciertas garantías, que aseguren al imputado la posibilidad cierta de ejercer su derecho de defensa, que nunca puede ser disminuido sin violentar normas constitucionales y consecuentemente procesales.

Al imputado debe dársele la posibilidad de preparar su defensa y desvirtuar los hechos que se le imputan, por lo que debe concedérsele plazos razonables para que pueda ejercerla eficazmente, con medios adecuados, que se comprende desde la imputación del hecho y las pruebas existentes, hasta la posibilidad de examinar las actuaciones; la defensa debe intervenir en la producción de toda prueba que se produzca en el proceso penal. El principio del debido proceso, acumula todas las garantías establecidas en la constitución y normas procesales, y se hace extensivo a todas las partes intervinientes en el proceso penal.

El juez debe garantizar el equilibrio entre las partes, incluyendo a la victima, mediante la igualdad, en la observancia de los principios de licitud y pertinencia de la prueba incriminatoria y en el libre acceso a ella por parte del acusado y la defensa.

Conforme a decisión emitida en fecha 15-10-02, por el Tribunal Supremo, Sala Constitucional, bajo la ponencia de Pedro Rafael Rondon Haaz, Nro 2532, quedo asentado el siguiente criterio:

“Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones como medio de aseguramiento de cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consigno, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, puede efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero solo cuando hubiera suido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho tramite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas.” (Negrilla nuestra).

Por todo lo anteriormente trascrito, se evidencia, que con la decisión del Tribunal a quo de la admisión de la prueba ofrecida por la Representación Fiscal en la audiencia preliminar, como es la testimonial de la victima, se violento lo estipulado en el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: ”la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades“; dicha norma reafirma el derecho a la defensa, el cual es uno de los derechos fundamentales del imputado el de defenderse, constituyendo un derecho de justicia natural.

El articulado constitucional arriba señalado, establece entre otros, el acceso a las pruebas a los fines de poder desvirtuarlos si fuera el caso y el de obtener los lapsos suficientes para poder actuar en su propia defensa, y tener un tiempo adecuado para ejercer su derecho constitucional, por lo que, al ser ofrecida la prueba testimonial de la victima, en la audiencia preliminar, se violento la oportunidad del imputado a poder contradecirla, y en consecuencia a poder defenderse, siendo una exigencia del derecho a la defensa en que todas las partes en un proceso penal sepan cuales son los medios de pruebas de que pretenden valerse su contraparte; y dicho acceso, es lo que se denomina el control de la prueba, presupuesto esencial de la sana actividad probatoria en un debido proceso, el cual debe ser garantizado a todos por igual. En este sentido el legislador le da un lapso preclusivo a las partes, a los fines de asegurar su igualdad, y la oportunidad que tengan para estudiar la prueba a fin de contradecirla e impugnarla. En el caso de marras el Fiscal del Ministerio publico, justifico ante el Juez de control en la audiencia preliminar, el ofrecimiento de la testimonial de la víctima, pero la Juez, debió haber diferido la audiencia, y darle a la otra parte el lapso suficiente, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa y el control de la respectiva prueba, por lo que ocasiono un gravamen al imputado, violándole el debido proceso. En consecuencia, se hace obligatorio por esta sala declarar con lugar la presente denuncia interpuesta en el presente recurso de apelación.
Igualmente denuncian los abogados Cesar Mavo y Eliécer Navarro, la violación expresa de los artículos 285 y 169, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón del acta de denuncia Nro 25 de fecha 13 de enero de 2004, la cual no fue admitida como medio probatorio por el Tribunal de cuya decisión se recurre, por no estar comprendida dentro de las estipuladas en el articulo 339 ejusdem, pero ha sido tomada por la Juzgadora de origen como un elemento de convicción.

Al respecto, cabe señalar los siguientes artículos establecidos en el Código Orgánico procesal Penal, establece:

Articulo 169 ejusdem: “ACTA: Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho….”. (Negrilla nuestra).

Articulo 286 ejusdem: “FORMA Y CONTENIDO: La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá contener la identificación del denunciante, la identificación del denunciante, la indicación de su domicilio o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de quienes lo han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.
En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presencia del denunciante, quien la firmará junto con el funcionario que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el denunciante o por un apoderado con facultades para hacerlo. Si el denunciante no puede firmar, estampará sus huellas dactilares”. (Negrilla nuestra).

Articulo 300 ejusdem: “INICIO DE LA INVESTIGACION: Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin perdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el articulo 283.
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio….”

Conforme al Código Orgánico Procesal Penal se puede dar inicio al proceso penal de tres maneras: 1.- De oficio, por parte del Ministerio Público (articulo 283 ejusdem) o de la policía de investigación (articulo 284 ejusdem), 2.- Por denuncia interpuesta ante cualquiera de esos dos entes (articulo 285 ejusdem) 3.- Por querella incoada ante el Juez de control, que una vez admitida, debe notificar de inmediato al Ministerio Público (artículos 292 al 299 ejusdem). Por cualquiera de estas formas de inicio de investigación, el Ministerio público dicta un auto de apertura de investigación, la cual da inicio a la etapa preparatoria o investigativa, siendo todos los días hábiles, lo que permite a la Representación Fiscal con la ayuda de cualquier ente policial que obran bajo su dirección, buscar todos los elementos que culpen al imputado, o los elementos de convicción o pruebas para fundamentar la acusación; o actuando como parte de buena fe, los elementos que exculpen al imputado, en la búsqueda de la verdad de los hechos; y a la defensa del imputado buscar las pruebas para su defensa. Dichos entes policiales no pueden actuar de manera independiente, excepto cuando tengan noticias de un hecho punible o estén bajo los supuestos de una flagrancia; ya que si obran sin el consentimiento del ministerio público, estarían actuando usurpando funciones, lo que conllevaría que dichos actos policiales sean nulos.

Algunas de estas investigaciones han de instrumentarse mediante actas, que deben ser suscritas por el Ministerio Público, o a él se trasmiten si las diligencias las practica algún ente de investigación policial; estas no pueden verse de maneras aisladas a la investigación por cuanto las mismas documentan el desarrollo del proceso penal, y las cuales quedan a disposición del imputado en la fase preparatoria a los fines de que pueda ejercer su defensa, dichas actas deben conformar el expediente que es encabezado con el auto de proceder y fuera de las actas que contempla el Código Orgánico Procesal Penal, el expediente no debe llevar ninguna otra. El código Orgánico Procesal Penal ordena que se documente mediante actas lo relacionado con las pruebas de las diligencias practicadas en la fase de investigación.

Comenta Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la Revista de Derecho Probatorio 11, que las “actas que nacen en la fase preparatoria, contienen los medios a ratificarse y ellas con los testimonios que la complementan son la clave de la prueba en el juicio oral. En todo proceso existen tres tipos de nulidades en relación a la prueba: la de las actas, la de los actos y la de los medios. Si un acta es nula, ella pierde validez y con ella fenece el acto que contenía y la prueba practicada. Si un acto es nulo y su nulidad no es absoluta, el acto se repite (sanea) y el medio que en el se recibió se salva si se logra su repetición valida. La nulidad de un acto, al cual le faltaron los requisitos esenciales no anula el acta, por lo que esta muchas veces prueba hechos ocurridos, cuya validez no dependen del acto. Un medio puede ser nulo y perderá cualquier valor y no se apreciara, pero el acta y el acto pueden ser validos, ya que al confeccionarla o al realizarlo no se infringieron requisitos legales. Con relación a la fase preparatoria y lo que ella recoge, pueden existir actas nulas y actos y medios inválidos”.

El Código Orgánico procesal Penal contiene normas que regulan la nulidad de las actas. En la presente denuncia los recurrentes solicitan la nulidad del acta de denuncia Nro 25 de fecha 13 de enero de 2004, por no contener la identificación del funcionario que la suscribe. El artículo 169 ejusdem nos establece que las actas (siendo estas de investigación) deben estar fechadas con la identificación de las personas que hayan intervenido y el artículo 286 ejusdem nos estipula que en el caso de una denuncia verbal se levantará un acta en presencia del denunciante, quien la firmará con el funcionario que la recibe. La falta de identificación en un acta de la persona que la elabora, así como la del funcionario y demás personas intervinientes, causa nulidad absoluta, dado que mal podría ser valida y objeto de ratificación en el debate oral a fines de que termine de constituirse la prueba que la contiene. Al declararse la nulidad de un acta el acto puede ser saneado mediante su renovación, su rectificación u con el cumplimiento de lo que fue omitido, y solo se puede declarar cuando se ha dejado de llenar alguna formalidad sustancial.

En el caso in comento, si bien es cierto, que el acta de denuncia no cumple con el requisito de la identificación del funcionario que la describe, no es menos cierto, que la misma, ya cumplió con su cometido, el cual fue “el de dar inicio a la investigación penal”, aunado al hecho, que el delito que se le imputa a los acusados OBRIAN DIAZ PAZ Y JAVIER ALEXANDER CASTILLO, es el de Robo agravado, siendo este, un delito enjuiciable de oficio, que pudo haber sido iniciado por el Ministerio Público con el conocimiento de los hechos que se le imputan a los acusados, o por la denuncia de un órgano de investigación policial, aun cuando la víctima no lo haya denunciado, así mismo, dicha acta no fue admitida por la Juzgadora a quo como prueba documental para ser incorporada en el debate de juicio oral y público, por lo que mal podría está sala declarar su nulidad, pero lo misma, no debe ser apreciada para fundar decisión judicial alguna. Por todo lo expuesto se declara sin lugar la presente denuncia interpuesta en el presente recurso de apelación.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad que le confiere la Ley: Acuerda: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados Wilmer Bracho, Cesar Mavo y Eliezer José Navarro, en su condición de Defensores Privados de los acusados OBRIAN DIAZ PAZ Y JAVIER ALEXANDER CASTILLO y, en consecuencia, REVOCA LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS para ser incorporadas por su lectura relativas al acta policial suscrita por los funcionarios Cabo Segundo Alexander Piña y el agente Joan Rodríguez (FAP) de fecha 13/01/2004 y Resultado de la experticia de reconocimiento legal practicada por los funcionarios policiales inspector Jorge Luis Polanco y el agente Humberto Briñez, ambos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científica y Criminalistica, delegación de Punto Fijo de fecha 04-02-04, por no estar enmarcadas dentro de los supuestos previstos en el artículos 339 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la testimonial de la Declaración de la Victima el Ciudadano Jorge Luis Hernández por ser admitida en contravención de lo estipulado en el articulo 328 ejusdem y declara sin lugar la solicitud de declaración de nulidad del acta de denuncia Nro 25 de fecha 13 de enero de 2004. Y así se decide.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro a los 27 días del mes de mayo de 2004. Años 192° y 144°.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

MARLENE MARIN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE (E)

RANGEL ALEXANDER MOTES
JUEZ PONENTE
ZENLLY URDANETA
JUEZA SUPLENTE

ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria