TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 17 de Noviembre de 2004
194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IK01-P-2002-000035
ASUNTO : IK01-P-2002-000035

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Conforme a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Corte de Apelaciones a emitir el pronunciamiento correspondiente al recurso de apelación ejercido por el Abogado ROLDAN DI TORO MÉNDEZ, en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Mixto, en fecha 03 de Noviembre de 2003, mediante la cual declaró NO CULPABLES a los acusados CARLOS ANTONIO LORVES, MARÍA COROMOTO LORVES ÁÑEZ, LUIS ALBERTO POLO y EUDIS ILIANI LARA MARTÍNEZ de la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Contrabando, tipificados en los artículos 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 104 Literal "A" de la Ley Orgánica de Aduanas.
Ingresadas que fueron las actas procesales ante esta Corte de Apelaciones en fecha 27 de noviembre de 2003, se dió cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza Titular Marlene Marín de Perozo, quien se inhibió de su conocimiento el 08 de Diciembre de 2003.
El día 15 de Diciembre de 2003 se dictó auto acordando convocar a la Suplente Especial, Abg. BELKIS ROMERO, quien se avocó a su conocimiento el 18 de febrero de 2004.
En esa misma fecha se inhibió del conocimiento del asunto la Jueza Suplente Zenlly Urdaneta Govea, convocándose a la Jueza Suplente Yelitza Segovia de Argüelles, quien se avocó al conocimiento en fecha 08/03/04.
En fecha 19 de mayo de 2004, este Tribunal Colegiado declaró admitido el recurso de apelación interpuesto, fijando la audiencia oral prevista en el artículo 456 del texto adjetivo penal para oir las razones y fundamentos del recurso, avocándose al conocimiento del asunto la Jueza Titular GLENDA OVIEDO RANGEL, en sustitución de la Jueza Suplente BELKIS ROMERO TORREALBA, quien se encuentra de reposo médico, redistribuyéndose la Ponencia en la referida Magistrada.
Celebrada la audiencia oral en esta misma fecha, procede a decidir esta Corte de Apelaciones en los términos siguientes:

CAPÍTULO I
ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

En síntesis, argumentó el Representante Fiscal lo siguiente:

Primera Denuncia: Con fundamento en los artículos 452 numeral 4° y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público impugnó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por cuanto, en su criterio, la sentencia absolutoria trató de sostenerse en lo manifestado erróneamente por el referido Tribunal, con relación a la valoración del testimonio de la Experta LIC. RAINELDA FUENMAYOR y la Experticia Química practicada a las Sustancias Ilícitas, de no entrar a valorarlas por no haber sido practicada conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-11-2001, con relación a la aclaratoria de sentencia de fecha 25-09-2001 e igualmente a lo establecido por el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrán requerir al Juez de Control la práctica de aquellas pruebas que por algún obstáculo difícil de superar, se presume que no podrán hacerse durante el juicio.

Argumentó que conforme a lo expresado anteriormente, el Juez no entró a valorar la prueba del testimonio de la Experto, por cuanto la Experticia Química practicada por ésta y el Lic. Willian Robles, no fue realizada conforme a lo dispuesto por la Sala Constitucional a través del procedimiento de la prueba anticipada establecido en el referido artículo, incurriendo en errónea aplicación del mencionado artículo, por cuanto la prueba anticipada tiene carácter excepcional respecto al principio de Oralidad , por lo que en lo relativo a las experticias, la necesidad de la prueba anticipada se fundamenta en que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos irreproducibles, bien sea que por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá recibirse una declaración durante el juicio.

Señaló que en el caso de autos, la experticia química se realizó sobre las sustancias incautadas en el allanamiento, que no tiene el carácter de definitivo e irreproducible, ni existe ningún obstáculo difícil de superar que hiciera presumir que la Lic. Rainelda Fuenmayor no podría concurrir a la audiencia del juicio oral, sino que por el contrario quedó demostrada su participación en el acta de debate levantada con ocasión del referido juicio, por lo cual la recurrida incurrió en violación de ley, al ignorar el principio de oralidad previsto en el artículo 14 en concordancia con los artículos 197, 198 y 199 del texto adjetivo penal, sobre el régimen probatorio, toda vez que no valoró pruebas que fueron incorporadas en la audiencia del juicio oral conforme a las disposiciones del Código, pues la declaración de la Licenciada Rainelda Fuenmayor fue recibida en la audiencia, cumpliendo con el control y la contradicción de la prueba, ejercido cabalmente por la defensa, pero que por la errónea aplicación del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el procedimiento establecido por la Sala Constitucional para la destrucción de la droga, indujeron al juez a desestimar estas pruebas.

Manifestó el Fiscal, como segunda denuncia, con fundamento en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación del artículo 197 eiusdem por errónea aplicación del procedimiento de Destrucción de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2464 del 29-11-01, al fundamentar su decisión de no valorar el testimonio de la experta y como consecuencia la prueba de experticia química, en que: "... la Sala Constitucional fijó el procedimiento a seguir para la incineración de droga, estableciendo que durante la fase preparatoria deben efectuarse las experticias a la droga incautada en la investigación a través del procedimiento de la prueba anticipada.."

Señaló que el juez al pronunciarse sobre la valoración de las pruebas de experticia química y testimonial de la experto estableció erróneamente que estas se efectuaron en forma ilícita, por no haberse efectuado a través del procedimiento de prueba anticipada establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional, siendo que, en criterio del Fiscal, la razón del procedimiento establecido por la referida Sala está referido a la "Destrucción de las Sustancias", a su incineración y no al establecimiento de un requisito, condición o regla de valoración para la validez de las experticias químico-botánicas practicadas.

Igualmente señaló que el Juez de Juicio incurrió en violación de lo establecido en la propia sentencia del Tribunal Supremo, al aplicar erróneamente en su decisión, para una causa en etapa de juicio, la norma dispuesta en el referido procedimiento de destrucción de sustancias ilícitas respecto al trámite cuando la causa penal se encuentre en la FASE PREPARATORIA, etapa ésta que ya había precluido con la interposición del escrito acusatorio y más aún con la celebración de la audiencia preliminar y en la etapa de juicio está garantizado el control y contradicción de la prueba a través de del interrogatorio directo, por la defensa, de los órganos de prueba (expertos) que realizaron el peritaje e igualmente de la evidencia física (droga) si es necesario, por cuanto la misma se encuentra actualmente disponible, casualmente, en los depósitos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que no ha sido incinerada, por lo que le resulta inaudito que el juez al valorar las referidas pruebas, violara todo el dispositivo legal referido al Régimen probatorio y omitiera valorar las pruebas incorporadas por una de las partes, bajo las reglas de la sana crítica establecido en el artículo 22 del texto procedimental, aplicando erróneamente el procedimiento establecido por la Sala aludida desvirtuando así el espíritu y razón de la decisión vinculante que es, precisamente, la obligación constitucional del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad (drogas) y no contrariar esta decisión vinculante, al otorgar beneficios injustos a los acusados, al establecer condiciones y requisitos para la validez de las pruebas aportadas por el Ministerio Público, no previstos en el ordenamiento jurídico y más aún en la sentencia vinculante mencionada.
Como Tercera Denuncia señaló, con fundamento en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad al juzgarse y decidirse sin cumplir con la debida motivación y observancia de las normas legales aplicables que la hagan ajustada a derecho, ya que en forma incoherente el A Quo, mediante la referida sentencia y de forma inmotivada, por adolecer de fundamentos de hecho y de derecho ciertos, pone fin al proceso, al no valorar las pruebas que la sustentan bajo el simple y erróneo argumento de que en la fase preparatoria deben efectuarse las experticias a la droga incautada en la investigación a través del procedimiento de la prueba anticipada, causando este acto írrito la impunidad en la comisión de este tipo de delitos, en flagrante violación al debido proceso y de forma diametralmente opuesta a la intención del constituyente respecto a los delitos referidos al narcotráfico.

Por último, solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y se anule la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

CAPÍTULO II
ALEGATOS DE LA DEFENSA EN LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la Defensa de los acusados, representada por las Abogadas NADEZCA TORREALBA y MARÍA ELENA HERRERA, al dar contestación al recurso interpuesto por el Ministerio Público, expresaron:

En cuanto a la denuncia Fiscal de violación del prinicipio de oralidad que debe prevalecer en los juicios, el mismo no fue violentado, por cuanto el juicio fue llevado no sólo en forma oral, sino además en forma pública, lo cual se constata del acta levantada con ocasión del mismo.

En lo concerniente a la prueba anticipada, expresaron que el contenido del artículo 307 se refiere a aquellas situaciones que por su naturaleza y características deban considerarse como actos irreproducibles o cuando deba recibirse una declaración que, por algún motivo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice.

Manifestaron que no ponen en duda la idoneidad de la Licenciada Rainelda Fuenmayor, pero en nuestro ordenamiento no puede ser valorado un testigo que versa sobre una prueba documental si la misma no fue incorporada en la forma prevista en la ley, siendo que en el caso que nos ocupa los operadores de justicia están en conocimiento de las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de carácter vinculante, que indican la forma cómo ha de procederse para el momento en que se incaute una sustancia estupefaciente y psicotrópica, tanto en el procedimiento ordinario como en el caso de la flagrancia y mal podría pensar la representación fiscal que si no se llevó a cabo lo estipulado en las referidas sentencias, por causas imputables a esa institución, pueda ahora pretender que se anule la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio quien señaló las razones por las cuales no valoró las declaraciones de la experta.

Argumentaron que dichas sentencias indican que el Fiscal del Ministerio Público debe acudir ante el Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes para que acudan al lugar, día y horas fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que se deje constancia de la cantidad, peso, tipo, envoltura y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas; ésto a los efectos del control de ese medio de prueba, a fin de dejar constancia de qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de la experticia, por lo cual se preguntan ¿Cómo pretende el Fiscal que se valore la declaración de la experto si dicha experticia no puede ser incorporada al proceso de conformidad a lo dispuesto en estas sentencias? o, en otras palabras, debió primero haber solicitado la prueba anticipada para luego ofrecer como prueba documental la experticia practicada a la sustancia presuntamente incautada y de igual forma poder oír la deposición del o de los expertos, por lo que no puede alegar que se violó el principio de oralidad, así como las disposiciones contenidas en los artículos 197. 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.

Explicaron, además, que los delitos de drogas no son de lesa humanidad como lo refiere el Fiscal, ya que los mismos no se encuentran ubicados dentro del catálogo de tales delitos en el Estatuto de Roma, los cuales citaron, por lo que al relacionar la disposición que los distingue en el referido Estatuto con el artículo 29 de la Constitución, concluyen que en ellos no señala ningún tipo de delito de sustancia estupefaciente y psicotrópica como delitos de lesa humanidad, por lo cual no hacen un análisis profundo de lo indicado al respecto por la Representación Fiscal.

En cuanto a la segunda denuncia, las defensoras manifestaron que si bien las sentencias indicadas por la Fiscalía se originan de una acción de amparo intentada por funcionarios a fin de que se lleve a cabo la incineración de las drogas incautadas, no es menos cierto que en las mismas se indica la forma de realizar la prueba anticipada en la cual deban participar las partes, con el único fin de que puedan ejercer el derecho a contradicción, pero en la mismas sentencias se establece el procedimiento a seguir para su incineración, pero les resulta aún más sorprendente que el Fiscal indique que aún existe la droga, lo que significa que no se ha acatado la sentencia en ningún sentido y que además señale que la droga está disponible, hecho que le fue ocultado a la defensa y que en el peor de los casos no fue presentada como evidencia, derivándose que su actuación es la que, de aceptarse, violaría el derecho a la defensa, a la igualdad de las partes y no se ha vulnerado la finalidad del proceso, impidiendo la acción de la justicia y la aplicación del derecho.

Finalmente, expresaron que en lo atinente a la tercera denuncia observan que en la sentencia fueron analizadas todas y cada una de las pruebas que fueron evacuadas, así como también se señaló las razones por las cuales no fueron valoradas otras, además encontraron que en la misma se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 364 numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, respetándose los derechos y garantías constitucionales y procesales, constituyendo, en sus criterios, una sentencia fundamentada y justa, razones por las cuales solicitaron la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal.

CAPÍTULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos de las partes con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, esta Corte de Apelaciones para decidir, observa:

La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29/11/01, que resolvió la aclaratoria solicitada por el Fiscal General de la República de la sentencia dictada por esa misma Sala en fecha 25-09-2001, alegada como quebrantada por el Fiscal recurrente, regula las condiciones que debe tener una experticia sobre presuntas sustancias ilícitas para que pueda ser destruida y el dictamen respectivo tenga el carácter de prueba anticipada. Es así como la referida sentencia, en Ponencia del Magistrado Antonio García García, estableció:
... c) De la aclaratoria referida al procedimiento establecido para la destrucción de sustancias precursoras.
Se solicitó si se debía considerar incluidos los químicos y las sustancias precursoras utilizadas en la elaboración de drogas, en el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales.
En tal sentido, esta Sala precisa que se deben incinerar todas las sustancias que son consideradas como estupefacientes y psicotrópicas conforme lo establece el artículo 2 de la Ley Orgánica Sobre sustancias Estupefacientes y Psiciotrópicas, siempre y cuando, sean utilizadas ilícitamente o con usos distintos a los contemplados en el artículo 3 eiusdem, pues ello, se desprende del propio espíritu de la norma.

d) De la aclaratoria referida a los medios de destrucción de las sustancias.
En relación a que si se puede utilizar otro medio de destrucción distinto a la incineración, esta Sala aclara que el procedimiento establecido en la sentencia, sólo establece la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas por incineración, en un lugar adecuado, lo que permite que pueda hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita la destrucción efectiva de la misma.

e) De la aclaratoria referida a la oportunidad procesal para la práctica de la experticia.
Las experticias de rigor que se le practican a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, en el procedimiento ordinario del proceso penal, deben suponer necesariamente una prueba anticipada, por cuanto lo que se persigue es que las partes puedan hacer efectivo el control de la prueba, a los fines de que una vez agotados todos los medios de impugnación a la misma, se proceda a la destrucción de las drogas, sin esperar a que concluya el juicio por sentencia definitiva y firme.
La práctica de la prueba anticipada, permite la presencia física de las partes para que puedan controlar la prueba, el cual consiste en la “...oportunidad que deben tener las partes para concurrir a los actos de evacuación de los medios, a fin de realizar las actividades asignadas a ellas por la ley según su posición procesal, e igualmente para hacer las observaciones y reclamos que consideren necesarios...” (Jesús Eduardo Cabrera Romero, “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre”, Tomo II, página 343, Editorial Jurídica Alva, 1989).
En esos términos, en el acto de la formación de la prueba anticipada de la experticia en el procedimiento ordinario, permite que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, pudiendo en efecto, “...hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad...”, o “...impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control...”.
Como fue señalado en la sentencia objeto de la aclaratoria, una vez que se le dé cumplimiento a esos mecanismos de defensa, que garantizan igualmente el principio de contradicción de la prueba, procede la destrucción por incineración de las drogas.
Ahora bien, en el caso de que se tramite el proceso penal por el procedimiento especial de flagrancia, la causa va a ser conocida de manera casi inmediata por un Juez de Juicio, lo que conlleva a la celebración del debate oral y público, en donde las partes pueden ejercer el control y contradicción de la prueba, lo que hace que la práctica de la prueba anticipada no sea necesaria. En tal sentido, una vez que haya “...terminado el debate oral y público y en la sentencia respectiva, previa constatación de la práctica de las experticias correspondientes, [el Juez de Juicio] ordenará la destrucción de las sustancias”. En este caso, por haberse hecho el efectivo control y contradicción de la prueba, el Juez de Juicio puede ordenar la destrucción de la droga.
En caso que se intente el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juez de Juicio, y los Tribunales de Alzada ordenen la celebración de un nuevo juicio, debe entenderse que como ya fue practicada la experticia de rigor, la cual fue igualmente controlada y contradicha, la misma podrá ser presentada en el nuevo juicio sin que las partes puedan hacer objeción alguna de su contenido.
En relación a la oportunidad que tiene el Fiscal del Ministerio Público para solicitar la incineración en el proceso ordinario, debe ser una vez que se haya practicado anticipadamente las experticias y se le haya dado a las partes la oportunidad de ejercer los mecanismos de control y contradicción sobre la misma. “Una vez cumplido con lo antes previsto, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior de la misma Circunscripción Judicial, copia del acta levantada y de las experticias practicadas sobre las sustancias.”

f) De la aclaratoria referida a la vía procesal para la práctica de la prueba anticipada.
En el procedimiento penal ordinario se estableció la práctica de la prueba de experticia de manera anticipada, para que se pueda, una vez garantizado el derecho de defensa de las partes en el proceso, ordenar la inmediata destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, lo que permite, sin esperar a que se celebre el juicio oral y público, el descongestionamiento de los depósitos de los organismos encargados de la investigación criminal, así como, entre otros aspectos, la minimización de los gastos de custodia y del riesgo en la salud de los funcionarios encargados de dicha custodia. De modo que, sin causar alguna violación constitucional de las partes dentro del proceso penal ordinario, es por lo que se debe aplicar la práctica anticipada de las experticia de rigor sobre esas sustancias ilícitas, situación que no debe aplicarse en el procedimiento especial de flagrancia, ya que al celebrarse en éste último directamente el juicio oral y público, en donde está garantizado igualmente el derecho al control y contradicción de la prueba, no se hace necesaria la anticipación de la prueba.

g) De la aclaratoria referida a la prueba anticipada y la citación de las partes.
Necesariamente, para la práctica anticipada de las experticias sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe citarse a todas las partes del proceso penal, a los fines de que éstas puedan ejercer el control y contradicción de la prueba, lo que implica que tiene que existir la individualización de un imputado en el proceso penal. No podrá solicitarse la práctica de dicha prueba de manera anticipada, cuando no se haya individualizado al imputado, ya que no se le estaría garantizando el derecho a la defensa en dicho proceso.

h) De la aclaratoria referida a la custodia de las sustancias ilícitas y organismo responsable.
El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 3, establece que son atribuciones del Ministerio Público, ordenar y dirigir la investigación de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Por tanto, hasta tanto no se destruyan por incineración las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, cómo órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual siempre será supervisado por el Ministerio Público.
En relación a si se requiere la presencia del experto en el acto de la destrucción por incineración, esta Sala aclara que no hace falta que el experto que practicó la experticia se encuentre presente en dicha oportunidad.
Cabe acotar, que por cuanto ya hubo control y contradicción de las partes sobre la prueba de experticia, ya sea en el procedimiento ordinario o en el procedimiento especial de flagrancia, el Juez de Ejecución debe verificar o constatar, previa solicitud del Fiscal Superior, que se practicaron las experticias de rigor, si corresponden al caso penal en el que se ordenó la destrucción y que los expertos realmente eran funcionarios adscritos a los organismos de investigación criminal y facultados para practicar la misma. Una vez verificado lo anterior, podrá hacer efectiva la destrucción de las “drogas”...

Conforme al criterio jurisprudencial anterior, se entiende que la referida sentencia fue producto de una solicitud de aclaratoria, como antes se acotó, del procedimiento a seguir ante los Tribunales penales para la incineración de la sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, tomando en consideración las especies de proceso (ordinario o abreviado) y a la etapa o fases en que se encuentren los mismos.

Ahora bien, la prueba anticipada tiene como característica que se practica y puede ser controlada por las partes antes del juicio oral y se incorpora a éste por su lectura, conforme se desprende del contenido de los artículos 307 y 339 del texto adjetivo penal y la misma "... es de la naturaleza de los retardos perjudiciales. Ante la posibilidad de que desaparezcan los hechos o los medios de pruebas antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se harán valer, se permite su captura, siendo lo decisivo para que funcione el mecanismo". (Cabrera: Revista de Derecho Probatorio N° 11: 163)

En tal sentido, en el caso de autos, si bien la experticia de la sustancia presuntamente incautada no fue practicada conforme a las reglas de la prueba anticipada, por desprenderse de lo manifestado por la Representación Fiscal y contradicho por la Defensa que la misma no ha sido incinerada, la misma es lícita. En efecto, la práctica de la Experticia fue ordenada por el Ministerio Público en el curso de una Investigación, la cual recayó sobre la sustancia incautada y practicada por expertos titulares y oficiales, conforme a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: "El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio"..

Asimismo, el artículo 238 estatuye que "Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán..." y el artículo 239 eiusdem consagra:

"El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o modo en que se halle, la relación detallada de los examenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

En el caso en estudio, el dictámen pericial practicado por Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas habría agotado su eficacia al admitirse la acusación, de no haber sido consentido por ambas partes y por el Tribunal, que fuera agregado como documento a ser incorporado por su lectura al debate y limitarse su control al examen de los expertos en juicio.

En efecto, consta a los folios 64 al 70 de las actuaciones escrito de acusación Fiscal, donde el Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público ofreció:

... 6. Resultado de EXPERTICIA QUÍMICA Nro. 9700-135.DT-476, de fecha 24-06-2002, practicada por los Expertos LIC. WILLIANS ROBLES y LIC. RAINELDA FUENMAYOR, adscritos al Departamento de Toxicología del Cuerpo Técnico de Policía Judicial Delegación del Estado Zulia...

Y en el auto fundado dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa que el Juzgado Cuarto de Control, declaró:

"1. De las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público se admiten y declaran legales y pertinentes los siguientes: Testimoniales...h) Testimonio del experto LIC. WILLIANS ROBLE... para que declare y explique el resultado de la experticia química de la droga objeto de la presente causa. i) Experto Lic. RAINELDA FUENMAYOR... para que declare y explique el resultado de la experticia química practicada a la droga objeto de la presente causa. Documentales: De conformidad con lo previsto en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que sean incorporados por su lectura a juicio oral, promueve los informes y experticia química de droga...

De lo anteriormente expresado se observa que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público promovió u ofreció como medios de pruebas a ser debatidos en juicio oral y público, la declaración testimonial de los Expertos Willians Robles y Rainelda Fuenmayor, así como ser incorporados por su lectura el informe de experticia practicada a la droga, conforme a lo establecido en el artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, medios de pruebas que fueron admitidos en la audiencia preliminar, aperturándose la causa al juicio oral y público, sin que la defensa se haya opuesto a la admisión de tales medios probatorios.

Aunado a lo anterior, debe precisarse que la Sentencia de la Sala Constitucional está referida al hecho de que en el procedimiento penal ordinario se estableció la práctica de la prueba de experticia de manera anticipada, para que se pueda, una vez garantizado el derecho de defensa de las partes en el proceso, ordenar la inmediata destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, lo que permite, sin esperar a que se celebre el juicio oral y público, el descongestionamiento de los depósitos de los organismos encargados de la investigación criminal, lo cual no es el caso, toda vez que en el proceso que se estudia la droga todavía existe, no ha sido incinerada y las partes tuvieron el control de la prueba durante la celebración del Juicio oral, al haber sido presentada la Experto que practicó la experticia, a quien se presentó el dictámen pericial y lo ratificó.

En efecto, el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la obra citada, señala lo siguiente:
... El doble requisito para que pueda utilizarse el procedimiento de anticipación de pruebas: 1) Carácter definitivo e irreproducible de lo que se quiere hacer constar; y 2) Designación de un imputado, es indispensable que coexista para que se pueda acudir al procedimiento..."

CAMBIO DE CRITERIO EN INTERÉS DE LA LEY Y DE LA JUSTICIA

En tal sentido, debe establecerse que esta Corte de Apelaciones en decisión dictada el 29 de septiembre de 2003, Expediente N° IK01-P-2002-000009, estableció lo siguiente:

...Debe esta Corte pronunciarse, igualmente, respecto a lo que actualmente está aconteciendo en los procesos penales seguidos en materia de sustancias estupefacientes incautadas, en cuanto a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ampliacioón (Sic) y aclaratoria solitada por el Fiscal General de la República, de la sentencia de fecha 25-09-2001 , (vinculante para todos los operadores de justicia, so pena de desacato) antes mencionada, que estableció:
... b) De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.
...Según lo señalado por el Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconveniente en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riegoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración - entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen...
En esos términos esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la "droga", antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:
Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que este ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que se deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los fines del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente que fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el juez...
Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas podrán ser practicadas posteriormente y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en (Sic) Código Orgánico Procesal Penal...
Ahora bien, esta Sala observa, tal como sostuvo precedentemente, que es obligación constitucional del Ministerio Público asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho punible, lo que comprende a su vez, la debida colección, preservación y resguardo de esas evidencias.
Este mecanismo de custodia, tiene como fin, entre otros, que exista una garantía en que lo incautado sea lo mismo que va a servir de prueba y que, consecuentemente, va a ser como fundamento de una posible condena o absolución de una persona sometida a juicio penal.
Esta garantía, por tanto, va a estar vinculada con derechos fundamentales de un procesado, no puede ser obviada ni suprimida, con una destrucción anticipada de sustancias que no han sido debidamente inventariadas y resguardadas...
De la trascripción anterior, se observa que en las investigaciones que se sustancien en materia de drogas deben cumplir con el requisito establecido por esta sentencia, en cuanto a la celebración de una Audiencia de Verificación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada, a fin de garantizar a las partes el control de esa experticia que se efectuará posteriormente como medio probatorio que será ofrecido por la Parte a quien interese.

DECISIÓN
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y los vicios denunciados por la Defensa contra la sentencia y, en consecuencia:
PRIMERO: ANULA el fallo recurrido, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que produjo la decisión anulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte.
SEGUNDO: ANULA LA PRUEBA INCORPORADA Y OBTENIDA EN VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMA DE JUSTICIA, arriba parcialmente transcrita, practicada a la sustancia estupefaciente presuntamente incautada al acusado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional en el Aeropuerto Internacional José Leonardo Chirinos, por haberse practicado con vulneración de los derechos de Defensa, contradicción y control de la prueba y del debido proceso en perjuicio del acusado.... Cúmplase...

Conforme al criterio anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones sentenció la nulidad de la prueba de experticia química practicada a la droga incautada en dicha causa por no haberse dado cumplimiento a su obtención a través de las reglas de la prueba anticipada, conforme al criterio vinculante establecido por la Sentencia de la Sala Constitucional in comento.

Sin embargo, al realizar un detenido análisis de la situación planteada debe establecerse que incurre en desacato de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el titular de la acción penal (Ministerio Público) cuando no efectúa la solicitud de práctica de la prueba anticipada a la droga que se incaute en procedimientos policiales, ante el Juez de Control, por regir en el proceso penal venezolano la carga de la prueba en el acusador, quien debe probar los hechos que imputa, sin que el acusado tenga que probar nada, por estar amparado por la presunción de inocencia.

Michelli (1989) en su Obra "El Dogma de la Carga de la Prueba" expresó que: "La lógica del derecho impone a quien alega un hecho la obligación de probar, puesto que la alegación misma no constituye de por si una prueba" (p. 3)

Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia de que se incurra en tal desacato? ¿sacrificar la justicia por la omisión de una formalidad que en modo alguno afecta el derecho de defensa de las partes?, toda vez que al practicarse la experticia química a la droga y compareciendo los expertos al juicio oral y público, las partes tienen la oportunidad de controlar la prueba directamente, es decir, al medio de prueba, al órgano de prueba y al objeto de la prueba, tal cual acontece con las demás experticias que en la fase preparatoria ordena practicar el Ministerio Público. ¿Cómo desconocer la realidad de las circunscripciones judiciales de los Estados en los que se comprueba la inexistencia de los laboratorios en las sedes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y de la Guardia Nacional, caso concreto, en este Estado donde tales experticias son realizadas en el Estado Zulia?

Igualmente, en Venezuela rige el principio de la legalidad de las pruebas, que consiste en que sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso, aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece para hacerlas valer ante el juez competente y en este sentido el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimientos ilícitos.

Aceptar que, ante el incumplimiento de tal formalidad (de práctica de la experticia química en materia de drogas conforme a las reglas de la prueba anticipada) su consecuencia sea la nulidad de tal prueba y por ende la absolución del o de los encausados, sería tarifar tal criterio de apreciación de las pruebas, lo cual, en el proceso penal acusatorio que nos rige, está desechado, por regir el principio consagrado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: "Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia".

En efecto, conforme al sistema de la tarifa legal, de la prueba tasada o tarifada, el valor de las pruebas y las condiciones para su apreciación se encuentran pretedeterminados en la ley, esto es, que la ley le otorga un valor a cada medio de prueba, como el que rigió en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal

Ahora, el sistema de la sana crítica, tal como lo explica Cafferata Nores (1998), en su obra "La Prueba en el Proceso Penal", consiste:

"... que si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas jurídicas que limiten sus posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento. La sana crítica racional se caracteriza... por la posibilidad de que el magistrado, logre sus convicciones sobre los hechos de la causa valorando la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica (constitucidas por leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente) los principios incontrastables de las ciencias (no sólo de la psicología, utilizables para la valoración de dichos y actitudes) y la experiencia común (constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v. gr., inercia, gravedad). Parece insuficiente, a estos efectos, el solo uso de la intuición, pues aun cuando se admita que esta es una forma reconocida de adquirir conocimiento, la corrección de la conclusión intuitiva debe ser demostrada racionalmente, a base de pruebas.
La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas"- (p.p. 46-47)

Así las cosas, al revisar la presente causa, se observa que consta del acta de debate levantada durante la celebración del juicio oral y público, de fecha 09/10/2003, inserta a los folios 332 al 336 que la Abogada Defensora María Elena Herrera se opuso a que fueran evacuadas la prueba de experticia química N° 9700-135-DT-476 de fecha 24-06-2002, por existir jurisprudencia de fecha 29-11-2001 de la Sala Constitucional, en la cual se señala que la prueba de Experticia debe realizarse en presencia de las partes, y en el acta de fecha 14/10/2003 inserta a los folios 353 al 359 que la misma Defensora Privada se opuso a la recepción de la prueba testimonial del experto promovido por el Ministerio Público por no haber sido incorporada la experticia como prueba anticipada.

En tal sentido, debe establecerse que el incidente planteado en juicio respecto del dictamen pericial practicado a la droga y de la declaración de una de las expertos que lo practicaron, Licenciada Rainelda Fuenmayor fue manifiestamente extemporáneo, toda vez que el asunto había quedado resuelto en su momento procesal conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que la aludida sentencia de Sala Constitucional lo que estableció fué el procedimiento para incinerar la droga durante las diferentes fases del proceso y en modo alguno estableció un criterio de valoración de tal medio de prueba.

A todo lo expuesto, debe agregarse, como antes se estableció, que el dictamen pericial cuestionado fue presentado en el juicio oral a una de las experto que lo suscribieron, quien lo reconoció, ratificó y contestó a las preguntas que a bien tuvieron hacerles las partes, entre ellas las defensa, por lo que, al observarse que el Juez Segundo de Juicio al establecer en los "Hechos que el Tribunal estimó acreditados" que no procedía a valorar las declaraciones de la Experta REINELDA FUENMAYOR por cuanto la Experticia realizada no fue practicada conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-11-2001 e igualmente conforme al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, mediante el procedimiento de prueba anticipada, por carecer de valor probatorio y, como consecuencia la prueba documental relacionada con la misma, por haberse efectuado en forma ilícita, tal argumentación conculcó el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa al Ministerio Público.

En este sentido, Pérez Sarmiento, en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", al analizar la disposición contenida en el artículo 239, señala que en el proceso penal el informe pericial puede ser promovido para el juicio oral en su manifestación documental o en su faceta oral por órgano del experto mismo o en ambas formas y en cuanto al contenido del dictamen pericial, sea escrito u oral, los más importante son las explicaciones que el perito exprese, de acuerdo con las reglas de su ciencia o arte, acerca de cómo arribó a sus conclusiones.

En el caso objeto de estudio se observa en el acta de debate del día 14/10/03 que se presentó una incidencia de oposición a la evacuación de la prueba testimonial de la experta Rainelda Fuenmayor, siendo resuelta por el Tribunal de la manera siguiente:

... Por cuanto este juzgador considera que las partes tuvieron su oportunidad de ejercer oposición a la prueba de Experticia Química, tomando en cuenta que dicha prueba fue admitida por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, es por lo que se acuerda incorporar la declaración de la experto que practicó la experticia química... reservándose el derecho de valorarla o no al momento de pronunciarse sobre la sentencia definitiva... (folio 356)

Luego de dicho pronunciamiento se constató que el Ministerio Público no efectuó preguntas y la defensa y el Tribunal efectuaron preguntas y repreguntas a la experta RAINELDA FUENMAYOR, quien explicó todo el conocimiento que tiene sobre la elaboración de la experticia, propio de su arte o ciencia, con lo cual se comprobó que hubo el control de la prueba.

En tal sentido, al haber declarado el Ad Quo la no valoración de tal expertcia química y de la prueba testimonial rendida por la Experta del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por ser ilícitas, dejó en estado de indefensión al Ministerio Público y le vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar su naturaleza jurídica, en sentencia N° 708, del 10/05/2001, estableció:

... "El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura."

En consecuencia, al haber constatado esta Corte de Apelaciones la vulneración de derechos y garantías fundamentales a una de las partes, concretamente al Ministerio Público y la inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, al haberse declarado la no valoración de pruebas que fueron incorporadas al proceso en las condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, con base en lo establecido en el artículo452 numeral 4° en concordancia con el artículo 190 y 191 eiusdem, se declara la nulidad absoluta de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal y, en consecuencia, se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que emitió el pronunciamiento por esta sentencia anulado, conforme a lo establecido en el artículo 457 segundo aparte, por exigencia de la inmediación y la contradicción.

DISPOSITIVA

En suma de lo anterior, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Abg. ROLDAN DI TORO MÉNDEZ contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: SE ANULA LA SENTENCIA recurrida con fundamento en lo dispuesto en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y, conforme a lo establecido en el artículo 457 eiusdem repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que emitió el pronunciamiento, por exigencias de la inmediación y contradicción.
TERCERO: SE CAMBIA EL CRITERIO sostenido por esta Corte de Apelaciones en sentencia del 23/09/03, en el Expediente N° IK01-P2002-000009.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a los 17 días del mes de noviembre de 2004. Años: 195° de la Independencia y 145° de la Federación.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS YELITZA SEGOVIA DE ARGÜELLES
JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE

ANA MARÍA PETIT
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria