REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal de Coro Coro, 01 de abril de 2005 194º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2005-000278 ASUNTO : IP01-R-2005-000008 MAGISTRADA PONENTE: ABG. MARLENE MARIN DE PEROZO Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, conocer de la Apelación de Auto interpuesta por el ABG. AGUSTIN A. CAMACHO, en su carácter de Defensor Privado del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, de los ciudadanos VICTOR RAMON SIBADA BRACHO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.528.855, domiciliado en el Barrio Curazaito, calle Campo Elias casa s/n, de esta ciudad de Santa Ana de Coro, Estado Falcón, y ELVIS ANTONIO ZARRAGA PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.793.386, domiciliado en el Barrio Curazaito, calle el Sol, casa N° 71, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 20 de enero de 2005, con ocasión a celebración de Audiencia de Presentación, que se le sigue a los imputados antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO decretado por el Tribunal Segundo de Control Medida Preventiva a la Libertad a los imputados antes identificados, recurrido dicho auto de conformidad con el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 31 de enero de 2005, fue emplazado el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Abg. MARIO MOLERO, tal y como lo prevé el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien dió contestación al mismo en fecha 14 de febrero de 2005. Se dio por recibidas las presentes actuaciones contentivas de los instrumentos recursivos en fecha 16 de febrero de 2005 y en esta misma fecha, se designó como ponente a la Magistrada que con tal carácter suscribe el mismo; admitiéndose parcialmente el presente recurso en fecha 22 de febrero de 2005. Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas: CAPITULO PRIMERO ALEGATOS DEL RECURRENTE Como primera denuncia esboza el recurrente, la declaratoria sin lugar de la solicitud de Nulidad del procedimiento de Allanamiento, realizado al domicilio de su defendido, violentando fragantemente el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Fundamentando dicho recursos el recurrente, en lo pautado en el ordinal 4° del artículo 447 de la norma adjetiva penal, en virtud de que se les decretó Medida Privativa de Libertad a sus defendidos, no obstante haberse violado una norma constitucional consagrada en el artículo 47 de la Constitución que resguarda la inviolabilidad del domicilio, dicha violación se desprende del acta policial y el acta de entrevista de testigo, en virtud de que del proceder de los funcionarios deviene la nulidad del procedimiento, acarreando la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que igualmente lo solicitó en audiencia de presentación, siendo esa negativa lo que lo obligó a recurrir del fallo. En la misma audiencia, el recurrente llevó a colación una decisión dictada por el mismo tribunal 2° de Control, en cuya causa se ventiló un caso con las mismas circunstancias, negándosele en esa oportunidad la solicitud de privativa solicitada por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público y se les decretó la libertad plena a los imputados. Aduce igualmente el Defensor que la juzgadora del A Quo en su punto previo invoca que vaga la defensa al pretender que la misma le otorgue igual interpretación al caso anteriormente esbozado con el caso que hoy nos ocupa. Argumentando igualmente, la Juez Segundo de Control que en el presente caso los funcionarios policiales si cumplieron con la excepción establecida en el ordinal 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, invitando en esta oportunidad el quejoso a la Juez A Quo a realizar un análisis más minucioso a las actas policiales para que pueda darse cuenta que en ambas causas sólo varían en el tiempo, y lugar, porque el modo es el mismo. Considera la defensa que la averiguación y castigo de un hecho punible no puede sentar sus bases en la Comisión de otro Delito cometido por funcionarios policiales, como lo es la violación al domicilio, ya que las garantías no pueden ser un espejismo, es decir de nada valdría que estén enunciadas en los textos legales sin en la realidad jurídica no son protegidas, o sea no pueden ser letras muertas. Discurre la defensa que los jueces de Control con la facultad que le otorga el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, debe asegurar el resguardo de las garantías constitucionales, garantizando así el debido proceso para evitar abusos policiales y sobre todo la doctrina de la “fruta del árbol envenenado de exclusión” , facultan al juez y se apuntan a un fin directo el cual es evitar los excesos policiales, específicamente en la obtención de pruebas. CAPITULO SEGUNDO CONTESTACION DEL RECURSO En este mismo orden de ideas plantea el Fiscal Sétimo del Ministerio Público, Abg. Mario Molero, en su escrito de contestación lo siguiente: El recurrente basa su apelación en el hecho de que en fecha 17-01-2005, fue celebrada en el Tribunal Segundo de Control de este Estado, la audiencia de presentación de los imputados: VICTOR RAMON SIVADA BRACHO Y ELVIS ANTONIO ZARRAGA PEREZ, por uno de los delitos contemplados el la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en agravio del Estado Venezolano, precalificación esta que fue acogida en su totalidad por la ciudadana Juez 2° de Control, decretando la correspondiente Medida de Privación de Libertad en atención a lo solicitado por el Representante Fiscal del Ministerio Público. Resultando claro, a juicio del Representante Fiscal, que la Juez de Control interpretó debidamente la norma contenida en el artículo 210 de la norma adjetiva penal, toda vez que el hecho de haberse practicado un allanamiento sin orden judicial, no lo vicia de nulidad, ya que tanto las disposiciones constitucionales como las procesales que ilustran esta figura del allanamiento, contemplan precisamente la excepción de su aplicabilidad. Estas excepciones no son capricho del legislador, por el contrario son previsiones relacionadas a la figura jurídica conocida como delito en flagrancia, los cuales se asocian directamente con un ingrediente de situaciones no previstas, sobrevenidas, que son por el ímpetu con que irrumpen, no pueden ser tratadas como aquellas que son manejables con anterioridad, es decir, no permiten trabajos de inteligencia, ni el establecimiento de “mejor momento”, si no por el contrario obligan a actuar la inmediatez que la situación requiere. CAPITULO TERCERO DECISION RECURRIDA El auto recurrido es del siguiente tenor: Por todas las razones antes expuestas este Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud formulada por el fiscal y se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA A LA LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: VICTOR RAMON SIVADA BRACHO, Venezolano, mayor de edad, casado, de profesión Albañil, Fecha de Nacimiento: 04-11-67, natural y Titular de la cédula de identidad N° V-9.528.855 residenciado en Coro Estado Falcón, Calle Campos Elías entre Proyecto Y Isla, casa de color azul y rosada y rejas blancas y ELVIS ANTONIO ZARRAGA PEREZ, venezolano, de 25 años de edad, soltero, de fecha de Nacimiento: 21-05-79, Titular de la cédula Titular de la cédula de identidad N° V-14.793.386, natural y residenciado en la Calle el Sol esquina la Isla, casa N° 71 de Coro, Estado Falcón, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se declara sin lugar las solicitudes de la Defensa por todos los razonamientos motivados supra. Se libraron las correspondientes boletas de Privación de Libertad. Remítase las presentes actuaciones a la Fiscalía Séptima en su oportunidad legal. CAPITULO CUARTO MOTIVACION PARA DECIDIR Esta Corte para decidir, Observa: En fecha 22 de febrero del presente año, se declaró admitido parcialmente el presente recurso de apelación, vale decir, esta Corte se pronunciará sobre la denuncia referida a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad. Al respecto es necesario dilucidar si se encuentran llenos los requisitos establecidos por el legislador patrio en el artículo 250, 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal. La norma contenida en el artículo 250 expresa: " El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del Imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la busqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación." Al respecto TAMAYO RODRIGUEZ, Jose Luis, en su Obra "Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal", al referirse a la Naturaleza del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señala: "El auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad es aquél que, mediante resolución fundada, dicta el juez si constata, después de oir al imputado, que, efectivamente, aparte de concurrir las circunstancias a que se contraen los numerales 1 y 2, del artículo 250, existe peligro de fuga o de obstaculización, y ha de contener los requisitos a que se contrae el artículo 254. La motivación de este auto, y a diferencia de lo que ocurre con el que ordena la aprehensión, ya no podrá consistir en la sola remisión a los argumentos del fiscal (sin que ello obste para que ésta se reitere) sino que, además, deberá explicitar las razones propias que asisten al juez para estimar que, por una parte, existen efectivamente, suficientes elementos de convicción respecto al delito perpetrado y a la posible responsabilidad del imputado en su comisión; y, que, por la otra, concurren los presupuestos del peligro de fuga y de obstaculización. (Pagina 18) En este mismo sentido el Autor PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo, en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición" Vadell Hermanos Editores, expresa: "De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar <> del proceso penal como son: 1. La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado. 2. Fundados elementos de convicción (principio de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. Estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado. (fomus bonis iuris) A las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o de tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares. (página 278) De la revisión de la decisión recurrida, a la luz de la normativa adjetiva penal, de lo anterior se evidencia que la Jueza de Primera Instancia en funciones de Segundo de Control, consideró que con respecto a la solicitud de Privacion Judicial Preventiva de libertad incoada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, bajo la óptica del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, estableció: De los requisitos a los que hace mención el artículo 250 en sus distintos ordinales, conforme a lo que se contrae el numeral primero de la citada norma, es menester que acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como resulta ser el tipo penalimputado por la Representación fiscal, referido al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos.- Conforme a lo que contrae el numeral 2° de la mencionada norma, es menester señalar, los elementos de convicción presentados por la vindicta pública en la forma siguiente: PRIMERO: Corre inserto al folio (04) Acta Policial de fecha 14 ENE 05, en la cual los funcionarios actuantes dejan expresa constancia del acontecimiento acontecido en el día y hora cuando ocurrieron los hechos, (Calle Campo Elías Esquina con la calle Proyecto, cuando observaron un sujeto de contextura fuerte, de tez morena, vestido con bermuda de blue jeans sin camisa, a quien se le notaba a simple vista un objeto a la altura del cinto en la parte delantera, que hacía presumir fuese un arma de fuego, de conformidad con lo establecido en el Artículo. 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le dieron la voz de alto con la intención de efectuarle un registro corporal , el mismo hizo caso omiso a dicha orden, optando por darse a la fuga e introducirse a una residencia ubicada exactamente en la referida esquina, DEJANDO EXPRESA CONSTANCIA EN EL ACTA LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES QUE ACTUABAN AMPARADOS EN EL ARTÍCULO 210 APARTE 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, proceden a ingresar al inmueble, logrando aprehender al sujeto en mención y en la sala del inmueble a quien al ser registrado le incautan el arma de fuego, se percatan de la presencia del otro sujeto el cual se encontraba sentado en una silla y tenía entre sus piernas una mesa pequeña, de madera sobre la cual tenía: Diez cartuchos de calibre nueve milímetros, 01 plato de plástico de color blanco con flores de distintos colores, en el interior de este se encontraron varios envoltorios tipo pucho y varios recortes, otros objetos y además un paquete de varios colores con la inscripción Rufles con forma rectangular en la cual se encontraba parte de la sustancia ilícita. Solicitando la colaboración de un testigo presencial de nombre Luis Ernesto Ramones Arguello a los fines de verificar la veracidad del procedimiento, los objetos y la sustancia ilícita incautada. SEGUNDO: Corre inserto al folio (06) y su vuelto acta suscrita por los funcionarios actuantes en la cual dejan constancia de la entrevista rendida por el ciudadano LUIS ERNESTO RAMONEZ ARGUELLO, rendida ante el CICPC del Estado Falcón de fecha 14ENE04, y en la cual narra el acontecimiento de los hechos cuando presenció el allanamiento practicado en el sitio del suceso así como la incautación de la sustancia ilícita investigada. TERCERO: Corre inserto a los folios (10 al 14) el acta o informe de fecha 14ENE05, manuscrita por los funcionarios actuantes en la cual describen el Allanamiento efectuado en el sitio del suceso, con especial mención, de la disposición contenida en el artículo 210 ordinal 2° del COOP, así como en forma detallada de persecución de uno de los imputados que los condujo a la referida vivienda donde al introducirse pudieron conseguir la sustancia ilícita u otros objetos relacionados a la investigación, es decir que se cumple el requisito exigido por el Legislador en la cual actúan en base ala excepción prevista en el ordinal 2° de la citada disposición y la sola condición de que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. CUARTO: Corre inserto a los folio (18,19 y 20) del asunto el acta de verificación de sustancia levantada en forma de prueba anticipada por este Tribunal en fecha 17ENR05, en la cual se pudo observar que se trata de una sustancia en forma de restos vegetales que la ser pesada se obtuvo la cantidad de un peso neto de 127 gramos exactos y otra sustancia en unos envoltorios de aspecto restos vegetales y su peso neto fue de 2.7 gramos y una última sustancia en envoltorios de aspecto blanca que obtuvo la cantidad de 4.4 gramos. En su decisión continuó el Ad Quo, analizando los elementos de convicción y al referirse al ilícito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, expreso: Cada uno de los aspectos anteriores que conforman el presente asunto y estudiados minuciosamente por esta Juzgadora resultan ser Fundados Elementos de Convicción que hacen presumir que nos encontramos frente a un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que hacen presumir que los ciudadanos: ELVIS ANTONIO ZARRAGA PEREZ y VICTOR RAMON SIVADA BRACHO, son presuntamente partícipe o autor del delito ha calificado el Representante del Ministerio Público como: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por todos los razonamientos antes expuestos considera esta Juzgadora procedente en el presente asunto la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por las circunstancias que rodean el caso en concreto se encuentra evidenciado el peligro de fuga, circunstancia ésta que hace presumir que el investigado no este dispuesto a someterse al proceso que se le sigue y por consiguiente a evadirlo, además por el caso que nos ocupa se trata de: Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas el cual prevé una pena de presidio de Diez a Veinte años (10 a 20 años), de una indiscutible importancia, como lo ha observado CAFFERATA., recogiendo la obvia y contundente razón que "el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes de fugarse", a los fines de valorar el peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, es decir se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima Medida Cautelar de privación de libertad y así se declara. Respecto de estos delitos por la pena a imponer en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, no proceden Medidas cautelares y mucho menos la libertad plena que pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. De los requisitos a los que hace mención el artículo 250 en sus distintos ordinales, conforme a lo que se contrae el numeral primero de la citada norma, es menester que acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como resulta ser el tipo penal previsto en el artículo 34 de la ley especial de drogas, referido al Tráfico de Estupefacientes. Se desprende del texto de la recurrida que la Juzgadora de Instancia, verificó los requisitos de procedibilidad de la Medida solicitada por el Ministerio Público y en razón a ello se pronunció, tal y como lo refiere en su decisión.: Por todos los razonamientos antes expuestos considera esta Juzgadora procedente en el presente asunto decretar la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por las circunstancias que rodean el caso en concreto se encuentra evidenciado el peligro de fuga, circunstancia ésta que hace presumir que los investigados no estén dispuesto a someterse al proceso que se le sigue y por consiguiente a evadirlo, además por el caso que nos ocupa se trata de: Tráfico de Estupefacientes, el cual prevé una pena que excede de los diez (10) años de Presidio, de una indiscutible importancia, como lo ha observado CAFFERATA., recogiendo la obvia y contundente razón que "el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes de fugarse", es decir se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima Medida Cautelar de Coerción personal y así se declara. A juicio de este Tribunal, la Juzgadora de Instancia analizó los presupuestos para decretar la Medida Privativa de Libertad, explicando las razones que le asistieron, a través de los elementos de convicción que a su juicio, se encuentran presentes para la procedibilidad de la misma, por considerar que existe responsabilidad de imputado en el hecho y la existencia del peligro de fuga y de obstaculización. Del caso sometido a examen, observa esta Alzada que EL RECURRENTE de autos en su recurso, se apoya en la inviolabilidad del domicilio y que a su juicio debía decretarse la nulidad del procedimiento, el cual fue solicitado ante el Ad Quo y a su vez negada, no siendo susceptible de apelación y habiéndose pronunciado este Tribunal Colegiado en el auto de admisión, siendo materia de resolución al fondo de este recurso, el análisis del cumplimiento de los requisitos contenidos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Medida Privativa Judicial de Libertad. De la revisión efectuada se evidencia la comisión de un hecho punible, el de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los Imputados de autos, convicción a la cual arribó el Ad Quo al momento de decretar la Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad. En consecuencia debe concluir este Tribunal de Alzada que esta denuncia debe ser desestimada y así debe decidirse. CAPITULO QUINTO DISPOSITIVA Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesta por el Abg. AGUSTIN A. CAMACHO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos VICTOR RAMON SIBADA y ELVIS ANTONIO ZARRAGA PEREZ, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 20 de Enero de 2005, con ocasión a celebración de Audiencia de Presentación, que se le sigue a los imputados antes identificados por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y en la que el Tribunal decretó Medida Privativa de Libertad. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DE FECHA 20 de enero de 2005, dictada por el tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de SEGUNDO DE CONTROL del Circuito Judicial Penal con sede en esta Ciudad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a los 01 días del mes de abril de dos mil cinco. Años 194° de la Independencia y 144° de la Federación La Presidenta de esta Corte de Apelaciones, ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL MAGISTRADA MAGISTRADA PONENTE Y TITULAR ABG. MARLENE MARIN DE PEROZO MAGISTRADO TITULAR ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS La Secretaria, ABG. ANA MARIA PETIT GARCES En esta fecha se cumplió con lo ordenado. La secretaria.