REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelación Penal de Coro Coro, 11 de Abril de 2005 194º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000015 ASUNTO : IP01-R-2005-000015 PONENCIA DEL MAGISTRADO: ABG. RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, conocer de la apelación de Sentencia interpuesta por el ABG. VICTOR JULIO LLAMOZAS SIERRA, en su carácter de Defensor Público Cuarto del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, del ciudadano PEDRO PABLO ROMERO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 18.156.730, residenciado en el Barrio Andrés Eloy Blanco, calle Porlamar, casa N° 42, Punto Fijo, Estado Falcón, en contra de la sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 15 de noviembre de 2004, con ocasión a celebración del Juicio Oral y Público, en asunto penal signado con el número IK11-P-2002-000014, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO. Interponiendo tal recurso el recurrente con fundamento a lo establecido en los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Se dio por recibidas las presentes actuaciones contentivas del instrumento recursivo en fecha 14 de febrero del año que transcurre, distribuyéndose la ponencia y recayendo la misma en quién con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 24 de febrero de 2005, fue admitido el presente recurso. ACTO RECURRIDO La Sentencia recurrida es del siguiente tenor: Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Mixto Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, por Decisión Unánime de sus miembros, resuelve: PRIMERO: encuentra al acusado PEDRO PABLO ROMERO, plenamente identificado en la causa, NO CULPABLE, por los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, LESIONES PERSONALES GRAVES y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 278, 415 y 288 del Código Penal venezolano vigente. SEGUNDO: encuentra al acusado PEDRO PABLO ROMERO, plenamente identificado en autos, CULPABLE por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (CON ALEVOSÍA y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO) previsto y sancionado en el ordinal 2° del artículo 408 del Código Penal venezolano, en perjuicio de los ciudadanos quienes en vida respondieran al nombre de AÑEZ GUTIERREZ ALEXANDER JOSÉ y GONZALEZ MORENO JAIRO GREGORIO, y le impone la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO, la cual cumplirá en el establecimiento penitenciario que a bien indique el Juez de Ejecución respectivo una vez firme la presente sentencia. Asimismo se condena al acusado al pago de las costas procesales, conforma lo dispuesto en los artículos 265 y 266 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal penal y a las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal venezolano vigente. Se fija provisionalmente como fecha de culminación de la presente condena el día 06 de octubre del año 2024, sin perjuicio del cómputo ordenado por los artículos 480 y 482 del Código Orgánico Procesal Penal, a cargo del Juez de Ejecución respectivo, una vez firme la presente sentencia. ALEGATOS DEL APELANTE: Alega el Abg. VICTOR JULIO LLAMOZAS SIERRA, en su escrito recursivo: Como primera denuncia esboza el recurrente, con fundamento al ordinal segundo del artículo 452 de la norma adjetiva penal, la infracción del artículo 364 ordinal 4°, por considerar la defensa que la decisión recurrida es inmotivada, en virtud de que en la misma no existe una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la misma; y menos aún se constatan los hechos que determinaron con absoluta certeza que su defendido actúo con intencionalidad, es decir con el ánimo de matar, como autor del presunto delito de homicidio intencional calificado, con alevosía y en la ejecución de un robo. Alegando el Defensor textualmente: “en la sentencia existe una ausencia absoluta de resumen, análisis y comparación de todos los medios de prueba debatidos en el juicio Oral y Publico, en tal virtud, la misma es inmotivada”. Igualmente considera el recurrente que es en esta parte de la sentencia, que el Juez del Tribunal la emite, debe realizar un análisis de las pruebas o elementos de convicción que fueron llevados al debate, realizando la comparación de cada uno de ellos y así poder determinar de una forma precisa, cuales fueron los hechos que se dieron por probados en el debate y establecer el fundamento jurídico que deberá recaer sobre la misma, no arrojando del análisis de la misma, sobre cuáles elementos se estableció que la conducta o la actividad realizada por su defendido lo guiara con certeza a verificar en primer lugar la existencia de de la figura delictual del Homicidio Intencional Calificado con alevosía y menos aún, que dicho Homicidio se consumara en la ejecución de un robo. En este mismo orden de ideas, de manera clara y precisa se ha establecido, que es necesario realizar un examen comparativo de todas las probanzas, esto con la finalidad de ponderar el mismo y llegar a una conclusión, pudiéndose observar con facilidad, según el recurrente, que en el presente caso la sentencia es inmotivada, por cuanto en la misma no hubo el resumen, análisis y comparación, de todas y cada una de las pruebas debatidas en la audiencia oral y pública, puntualizando: “si ciertamente se hubiere realizado la apreciación global de las probanzas, el fallo dictado hubiere sido otro, declarar absuelto a mi defendido de la Acusación” Alega el quejoso que el Tribunal A Quo, al momento de establecer los fundamentos de hecho y de derecho, lo hizo bajo los supuestos limitados en su contexto, por cuanto de dichos hechos estimados y acreditados como probados en contra de su defendido se sesgaron profundamente al no realizar la apreciación global ya referida. Enumera el recurrente las pruebas evacuadas en la audiencia oral y pública, de las cuales hace un análisis para concluir que de las mismas no se extrae ningún elemento de convicción imputable a su defendido: 1) De la declaración del DR. GIUSSEPPE CARUZZO, Médico Anatomopatólogo, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, quien practicó autopsia a las víctimas, no evidenciando de esta declaración ninguna circunstancia que señale a su defendido, como responsable del delito por el cual fue condenado, no explicando la recurrida, cómo fue la apreciación de las pruebas por el Tribunal según la sana crítica, que reglas observó de la experiencia, que cual o cuales circunstancias sirvieron de fundamento para condenar a su defendido, así como también que parte fue desechada y desestimada sobre la base de su motivación. 2) De la declaración del Inspector Alberto Jesús Rodríguez Martínez, quien manifestó que su labor consistió en entrevistarse con los testigos del hecho, no dejándose acreditada ninguna circunstancia que señale a su defendido, como responsable del delito por el cual fue condenado, no explicando la recurrida, como fue la apreciación de las pruebas por el Tribunal según la sana crítica, que reglas observó de la experiencia, que cual o cuales circunstancias sirvieron de fundamento para condenar a su defendido, así como también que parte fue desechada y desestimada sobre la base de su motivación. 3) De la declaración del Inspector Jorge Polanco, quien tuvo como labor la parte técnica, efectuando el levantamiento de los cadáveres, ubicando unas conchas y se tomó muestras de unas manchas de color pardo rojizos. Asimismo manifestó el funcionario haber tenido conocimiento que hubo un enfrentamiento policial en el sector la Jungla en donde se practicó una inspección y se colectó un arma de fuego y unas conchas. Tampoco se deja acreditada ninguna circunstancia que señale a su defendido como responsable del hecho por el cual fue condenado, no explicando la recurrida, como fue la apreciación de las pruebas por el Tribunal según la sana crítica, que reglas observó de la experiencia, que cual o cuales circunstancias sirvieron de fundamento para condenar a su defendido, así como también que parte fue desechada y desestimada sobre la base de su motivación. 4) De la declaración del Inspector Damaso Amaya, quien recuerda haber colectado un arma de fuego que portaba el sujeto fallecido, en el sitio donde se produjo el enfrentamiento, que en ese momento se había obtenido la información de los presuntos autores del hecho los apodaban “el niño rata” y “el pucho”; también recordó que el hecho ocurrió el día 30-05-2001. Tampoco se deja acreditada ninguna circunstancia que señale a su defendido como responsable del hecho por el cual fue condenado, no explicando la recurrida, como fue la apreciación de las pruebas por el Tribunal según la sana crítica, que reglas observó de la experiencia, que cual o cuales circunstancias sirvieron de fundamento para condenar a su defendido, así como también que parte fue desechada y desestimada sobre la base de su motivación. 5) De la declaración del testigo Ricardito Rafael Mundo Manaure, quien declaró que vio dos sujetos uno blanco y otro moreno, que estaban conversando y que cuando se acercó, observó que el chofer y los ayudantes tenían las manos levantadas; que vio que el sujeto blanco le dio un cachazo al chofer y que en ese momento él se devolvió a la barra y fue cuando escuchó el disparo, se asustó y se escondió; que posteriormente observó cuando el sujeto blanco efectúo dos disparos más. Invoca el quejoso, que este último testigo manifestó en la Sala de Juicio, haber asistido a una rueda de reconocimiento en donde reconoció al acusado. Acreditándose igualmente de esta declaración, que su defendido no portaba arma de fuego y así mismo en referencia a la diligencia de reconocimiento, esta referida a que el reconocedor lo identifica como uno de las personas presentes en el lugar de los hechos, reiterando el testigo, que no observó a su defendido con arma de fuego alguna y con más precisión “vio que el sujeto blanco le dio un cachazo al chofer y que en ese momento él se devolvió a la barra y fue cuando escuchó el disparo, se asustó y se escondió; que posteriormente observó cuando el sujeto blanco efectúo dos disparos más”, señalando el Defensor Privado, que el testigo clarifica quien efectivamente disparó contra los ciudadanos el día de los hechos. Sostiene el recurrente que además, debe señalarse que de esta declaración no surge ninguna circunstancia que señale a su defendido, como responsable del delito al cual fue condenado, afirmándose que este no realizó acción alguna en los hechos acusados, y así mismo no explica la recurrida, no explicando la recurrida, como fue la apreciación de las pruebas por el Tribunal según la sana crítica, que reglas observó de la experiencia, que cual o cuales circunstancias sirvieron de fundamento para condenar a su defendido, así como también que parte fue desechada y desestimada sobre la base de su motivación, porque bajo tales circunstancias, si se hubiera realizado el debido resumen, análisis y comparación de todos los medios de pruebas debatidos en el juicio oral y público, la sentencia dictada por la recurrida debe eximir a su defendido de responsabilidad en lo hechos acusados 6) De la declaración del testigo – víctima Nelson Ramón Hurtado, quien manifestó que ellos llegaron ese día, estuvieron un rato y después comenzaron a disparar; primero le dispararon a Alexander, luego a mí, y este (señalando al acusado) le disparó a Jairo González. Queda acreditado de esta declaración que su defendido supuestamente portaba arma de fuego y así mismo en referencia a la diligencia de reconocimiento, que la misma resultó positiva y está referida a que el reconocedor lo identifica como una de las personas presentes en el lugar de los hechos, sin embargo, refiriendo sin embargo: “primero le dispararon a Alexander, luego a mi, y este (señalando al acusado) le disparó a Jairo González”. Apunta el Defensor, que de tomar como cierto lo declarado por el testigo-víctima, no quedan dudas que su defendido no realzó acción alguna, por cuanto al adminicular esta declaración con la rendida por el testigo RICARDITO RAFAEL MUNDO MANAURE, se concluye que el occiso Alexander Gómez Ramírez es el único responsable de los hechos acusados. De igual forma, el recurrente en esta primera denuncia proyecta que los jueces de juicio, dentro de su ejercicio en la actividad jurisdiccional de sentenciar, tienen la obligación de apreciar en conjunto las pruebas debatidas en la Audiencia Oral y Pública, analizarlas y relacionarlas, asignándole a cada una razonablemente su valor probatorio, sin desarticular pruebas, sin que solo atienda las favorables para los reos y silenciar lo que le perjudique o viceversa, admitiendo solo lo que lesione y silencie lo que le beneficia, no bastando tan solo que el juez se convenza o así lo manifieste en la sentencia, es necesario que razonando y motivando la decisión, tenga fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, el denominado control social que ejerce el pueblo sobre el sistema judicial. Concluye el Defensor en su primera denuncia, que la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio, adolece de forma absoluta de resumen análisis y comparación de todas las probanzas entre sí, lo que evidentemente produce la falta de motivación del fallo que declaró culpable a su defendido por la presunta comisión del delito de HOMICIDO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía en la ejecución de u robo) ; solicitando igualmente la declaratoria con lugar de la inmotivación y en consecuencia se anule la sentencia impugnada y ordene la celebración del Juicio Oral y Público ante un Juez distinto del que la pronunció en el mismo Circuito Judicial Penal. Respecto esta primera Denuncia, esta Corte para decidir observa: El Defensor Público en la inicial parte de esta primera denuncia, esboza la falta de motivación por parte del Juez de Juicio a la hora de elaborar la sentencia; es por lo que a los fines de entrar al análisis de la presente, traemos a colación lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado como el vicio de Inmotivación, trayendo el extracto de la Sentencia N° 057, de fecha 9 de Marzo de 2004, con Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León: “La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la finalidad del juez con la ley” La motivación de la decisión,”…tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela efectiva”. En este mismo orden de ideas, refleja igualmente la sentencia N° 369 de fecha 10 de octubre de 2004, con Ponencia de la misma Magistrada, cuyo extracto se cita: Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. Aunado a lo anterior, el Autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, Editorial Hermanos Vadell, a la hora de comentar lo que a su juicio encierra la motivación de una sentencia, alude: La motivación de la sentencia en el tipo de juicio oral escogido por el legislador para el COPP, o sea del de oralidad plena, requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y las penal que se impongan, tienen que ser coherente con el hecho que se da por probado. Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia que nos habla el numeral 2 del artículo 452. …omissis...Si, por otro lado, la sentencia no contiene una verdadera descripción del hecho que se da por probado sino que contiene expresiones conceptuales provenientes de elementos normativos de los tipos penales… entonces la sentencia es omisa e incurre en falta de motivación, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación de explicar los hechos… Ahora bien, de la lectura efectuada a la sentencia recurrida se logra patentizar que el A Quo al momento de explanar los cimientos que consideró acreditado a los fines de determinar la culpabilidad del imputado en autos, realizó un razonamiento claro de los hechos que se consumaron para dar muerte a las víctimas igualmente de autos, tal y como se refleja en la propia sentencia, cuyo extracto se cita: En tal sentido, con los hechos acreditados en el Juicio Oral a través de los testimonios evacuados con los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales se indicaron por separado en el capitulo que antecede de la presente sentencia denominado “Hechos Acreditados” se hace el siguiente análisis: De la declaración del testigo Nelson Ramón Hurtado Hurtado, quien fue uno de los ayudantes que trabajaba para el camión de la empresa Polar al momento que sucedieron los hechos, así como de la declaración del ciudadano Ricardito Rafael Mundo Manaure, quien era el encargado del local “El Imperio del Sol” (sitio donde se produjeron los hechos) y quien fue la persona que estaba recibiendo la mercancía en el momento que se produjo el hecho punible, se estableció claramente la participación del acusado Pedro Pablo Romero en la comisión del de delito de Homicidio en la Ejecución de un Robo Agravado con alevosía, donde perdieran la vida los ciudadanos Alexander José Añez Gutierrez y Jairo Gregorio González Moreno. Cabe resaltar que ambos son testigos presenciales y son contestes al deponer que observaron cuando el acusado Pedro Pablo Romero en compañía de Alexander Ramón Gómez (hoy fallecido), se presentaron en el Local Comercial denominado “El Imperio del Sol”, ubicado en la calle Uruguay esquina Calle Balmore Rodríguez del Barrio Andrés Eloy Blanco, en el cual se encontraba despachando un camión de la empresa Polar, una mercancía (cerveza por cajas), y proceden a someter al chofer del camión y a sus ayudantes con la intención de robarlos, los cuales ante la imposibilidad de que les entregasen la venta del día, optaron por dispararles a mansalva, en la cabeza a cada uno de ellos, con el resultado fatal de dos personas muertas y una herida. En relación a ello, el ciudadano Nelson Ramón Hurtado Hurtado impuesto del Juramento de Ley y del motivo de su comparecencia expuso: “ellos llegaron ese día, estuvieron un rato y después comenzaron a disparar; primero le dispararon a Alexander, luego a mi, y este (señalando al acusado) le disparó a Jairo González”. El Tribunal aprecia la importancia de la declaración de este testigo, por cuanto es la persona que observa el momento en el cual se producen los disparos, y no sólo eso, observó cuando el acusado le dispara al ciudadano Jairo González, así lo expuso en la sala de Juicio, señalando al acusado “…y éste le disparó a Jairo González.”. Interrogado por las partes, se estableció que eran dos sujetos, que ambos andaban armados, que el móvil del hecho fue el robo, que los sujetos eran: uno de color blanco y otro moreno; que se efectuaron tres disparos. (Subrayado de esta Corte) Es por lo que, en base a lo anteriormente trascrito, esta Corte no comparte lo expresado por el quejoso en relación a que la sentencia recurrida carece de motivación, por desprenderse de la lectura de la misma, la exposición de los hechos plenamente asociados con sus fundamentos de hecho y de derecho. Igualmente el recurrente en esta primera denuncia esboza, la falta de análisis de las pruebas por parte del Juzgador, trayendo como consecuencia la nula certeza de la conducta realizada por su defendido, para que efectivamente se llegara como resultado a la figura del Homicidio Intencional Calificado con alevosía y menos aún que dicho homicidio se consumara en la ejecución de un robo. No esta de acuerdo este Tribunal Colegiado con tal afirmación, en virtud de que al hacer el respectivo estudio a la causa in comento, se pudo extraer ciertamente de la sentencia recurrida lo siguiente: En base al testimonio del experto, y en relación al halo de quemadura que se apreció en el cadáver de Alexander Añez, según lo expuesto por el autor Humberto Giugni en su obra “Lecciones de Medicina Legal”, puede concluirse que el disparo se efectuó a una distancia no mayor de 30 cms; a ello se suma la circunstancia de que a ambas victimas se les disparó en partes nobles de su cuerpo como lo es la cabeza, lo cual prueba la conducta alevosa de los perpetradores, estableciéndose con ello que la acción se ejecutó dirigida a asegurar el resultado criminal, no quedando ninguna duda en quienes aqui deciden, de la intención de los ejecutores de cometer el hecho. (Subrayado de la Corte) …Omissis… En atención a la anterior exposición defensiva, es conveniente recalcar que cualquier duda que hubiese podido invadir inicialmente la psique de quienes aquí juzgan, quedó totalmente despejada con el análisis y comparación de lo expuesto por los testigos Ricardito Mundo Manaure y Nelson Hurtado Hurtado en audiencia, en relación a la participación y responsabilidad del ciudadano Pedro Pablo Romero en los hechos objeto de enjuiciamiento, lo cual coincide de forma perfecta con el resultado del acto de reconocimiento en rueda de individuos, inserto a los folios 32 al 37 de la segunda pieza de la causa, efectuado en fecha 16 de julio de 2001 por ante el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Penal, el cual fue incorporado al debate como prueba documental conforme a lo previsto en el artículo 358, del cual se evidencia, previo al señalamiento de las características fisionómicas (sic) del acusado e impuestos de las generales de Ley referente a testigos, ambos testigos son contestes en señalar al ciudadano Pedro Pablo Romero como uno de los autores del hecho, específicamente el que le disparare a Jairo Gonzalez, (sic) ocasionandole (sic) la muerte de forma instantánea. (Subrayado de esta Corte) Así las cosas, del conjunto de pruebas analizadas, tanto Experticias, testimoniales y documentales, incorporadas al Proceso conforme a la Ley, se establece claramente el desempeño por parte del acusado de la conducta ilícita constitutiva del tipo penal que a continuación se precisa. En efecto, considera el Juez Presidente, conforme a la facultad conferida por el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, que los hechos debatidos configuran el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el Artículo 408 ordinal 2° del Código Penal venezolano. Palpablemente se evidencia entonces, que en la Audiencia de Juicio Oral y Público, se logró determinar que la conducta desarrollada por el hoy penado encuadra ciertamente en la calificación dada por el A Quo al momento de fallar, en virtud de encontrarse presente los elementos necesarios para que infaliblemente se considerara el mismo como autor del hecho punible cometido. Para abundar más sobre este asunto de la calificación del delito en Homicidio Intencional Calificado, citamos lo que a juicio del Autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO, en su obra MANUEL DE DERECHO PENAL, Parte Especial, Editorial Vedell Hermanos, Valencia-Venezuela-Caracas 1999, se debe tomar en cuenta a la hora de determinar la calificación del delito de Homicidio: Intención de matar (animus necandi). Este requisito es común al homicidio intencional y al homicidio con causal. ¿Cómo se determina si el agente tenía intención de matar o solamente intención de lesionar, al sujeto pasivo? Es un problema de difícil solución práctica. Sin embargo, hay una serie de circunstancias que, analizadas sistemática y coordinadamente, orientan al juez competente en la tarea de realizar tal determinación. Estos datos son: entre otros, los siguientes: a) La ubicación de las heridas, según estén localizadas cerca de los órganos vitales. ( Subrayado de la Corte) b) La reiteración de las heridas. Si el agente ha inferido diversas heridas al sujeto pasivo, se puede concebir que tenía la intención de matarlo. c) Omissis d) Omissis En ciertos casos, interesa el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo, para precisar si su intención era de lesionar o de matar al sujeto pasivo.(Subrayado de la Corte) Para que exista el homicidio intencional, es menester que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente, de la acción u omisión del agente. Es decir, que la conducta, positiva o negativa, del agente ha de ser, por sí sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo. Por los fundamentos antes esbozados es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que ciertamente estamos en presencia de la intención por parte del sujeto activo, en este caso en particular el ciudadano PEDRO PABLO ROMERO de terminar con la humanidad de los hoy occisos JAIRO GREGORIO GONZALEZ MORENO Y ALEXADER JOSE AÑEZ GUTIERREZ, en virtud de que éste en compañía de otro sujeto, llegaron al establecimiento Comercial “El Imperio del Sol”, con la intención de robar a los trabajadores de un camión perteneciente a la Empresa Polar, quienes en ese momento se disponían a despachar las cervezas al referido negocio, efectuando tres disparos que produjeron la muerte al chofer y a uno de los ayudantes de la unidad. Ahora bien, como última parte de esta primera denuncia proyecta el quejoso que en la sentencia in comento, al momento de el Juzgador toma en cuenta las pruebas, de las mismas no se extraen elementos de convicción necesarios para imputar a su defendido, aduciendo el mismo que “los jueces de juicio, dentro de su ejercicio en la actividad jurisdiccional de sentenciar, tienen la obligación de apreciar en conjunto las pruebas debatidas en la Audiencia Oral y Pública, analizarlas y relacionarlas, asignándole a cada una razonablemente su valor probatorio, sin desarticular pruebas” . Al tomar como punto de partida lo antes dicho por el quejoso, este Tribunal Colegiado pasa a citar los extractos de la sentencia, para así determinar que ciertamente el A quo concatenó cada una de las declaraciones analizando al mismo tiempo su necesidad y pertinencia: 1) Alude primeramente el quejoso que la recurrida no establece respecto a la declaración del Médico Forense la apreciación que tuvo y la conclusión a la que se llegó para tomar en cuenta dicha testimonial, lo que difiere cuando en la sentencia se determinó lo siguiente: Asimismo se incorporó al debate como prueba documental, el Informe de Autopsia signado con el Nro. 851 de fecha 04 de Junio de 2004, ratificado en Sala con el testimonio del Dr. Giusseppe Caruzzo, quien es Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se apreció en el cadáver del ciudadano Jairo Gregorio González Moreno, orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en región parieto frontal izquierda de 8 cms por encima del arco superciliar izquierdo de 1 cm de diámetro, redondeado regular, determinándose como causa de la muerte Fractura de Cráneo, hemorragia subdural severa e intraparenquimosa cerebral debido a herida por proyectil de arma de fuego, con trayectoria de delante hacia atrás de arriba hacia abajo En relación a ello, y de la declaración como experto del médico Forense Giusseppe Caruzzo, quien ratificó en todo su contenido ambos informes de autopsia practicados a los cadáveres de Jairo Gregorio González Moreno y Alexander José Añez Gutierrez, se estableció de tal declaración, algunas circunstancias que llaman la atención a los miembros del Tribunal, como lo son el hecho, de que se apreció en el caso del ciudadano Alexander José Añez, “halo de quemadura y contusión perilesional a 15 cms por encima y por dentro de pabellón auricular izquierdo”. Asimismo expuso el experto, que en el caso de Jairo González, se apreció orificio de entrada de proyectil de arma de fuego en región parieto frontal izquierda de 8 cms por encima del arco superciliar izquierdo de1 cm de diámetro, con trayectoria de “delante hacia atrás de arriba hacia abajo”. En base al testimonio del experto, y en relación al halo de quemadura que se apreció en el cadáver de Alexander Añez, según lo expuesto por el autor Humberto Giugni en su obra “Lecciones de Medicina Legal”, puede concluirse que el disparo se efectuó a una distancia no mayor de 30 cms; a ello se suma la circunstancia de que a ambas victimas se les disparó en partes nobles de su cuerpo como lo es la cabeza, lo cual prueba la conducta alevosa de los perpetradores, estableciéndose con ello que la acción se ejecutó dirigida a asegurar el resultado criminal, no quedando ninguna duda en quienes aqui deciden, de la intención de los ejecutores de cometer el hecho. (Subrayado de la Corte) 2) Alude igualmente el quejoso que la recurrida no establece respecto a la declaración de los Inspectores Alberto Rodríguez, Jorge Polanco y Damaso Amaya, la apreciación que tuvo y la conclusión a la que se llegó para tomar en cuenta dichas testimoniales, lo que difiere cuando en la sentencia se determinó lo siguiente: El enfrentamiento donde perdió la vida el ciudadano Alexander Ramírez Gómez, quien era la otra persona que actuó conjuntamente con el acusado Pedro Pablo Romero en la ejecución del Homicidio, quedó establecido con la declaración del Inspector Dámaso Gabriel Amaya Lugo, quien es funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso que se produjo un enfrentamiento en el sector denominado "La Jungla", en donde resultó abatido uno de los autores del hecho, el cual posteriormente quedó identificado como Alexander Gómez Ramírez, a quien apodaban "El niño Rata"; en efecto, estos hechos fueron ratificados en audiencia por el Inspector Jorge Luis Polanco, quien además expuso haber encontrado en el sitio donde se produjo el enfrentamiento, el arma de fuego que portaba el sujeto que resultó muerto. De lo expuesto por ambos funcionarios, se evidencia que el adolescente Alexander Gómez Ramírez (occiso), fue la persona que actuó conjuntamente con el acusado Pedro Pablo Romero en la comisión del hecho y que posteriormente, murió al enfrentarse a la comisión policial en el sector denominado la "Jungla"; cabe señalar que el testigo Ricardito Mundo manifestó haberlo reconocido en la Morgue del Hospital Calles Sierra de esta ciudad, al cual se refirió como "el blanquito que disparó". (Subrayado de la Corte) 3) Indica igualmente el quejoso que la recurrida no establece respecto a las declaraciones de los ciudadanos Ricardito Mundo Manaure y Nelson Hurtado, la apreciación que tuvo y la conclusión a la que se llegó para tomar en cuenta dichas testimoniales, lo que difiere cuando en la sentencia se determinó lo siguiente: Por su parte el testigo Ricardito Rafael Mundo Manaure, quien es el encargado del negocio “El Imperio del Sol”, y cuya declaración fue recibida el día de los hechos por el Insp. Alberto Jesús Rodríguez Martínez, expuso en sala que ese día como las diez de la mañana (10:00 a.m.) estaban despachando cerveza en su negocio y que cuando el chofer regresó al camión a buscar unas facturas, fue sometido por dos sujetos a los cuales describió como “uno blanco y uno moreno”; que él se devolvió a la barra y escuchó un disparo, se asustó y se escondió y que cuando salió observó que el sujeto blanco efectuó dos disparos más y se escondió nuevamente; que luego entró uno de los ayudantes herido preguntando donde se podía lavar la cara; que posteriormente supo que hubo un enfrentamiento en donde murió uno de los autores del hecho. Este testigo expuso que no recuerda haber visto arma de fuego al acusado Pedro Pablo Romero; sin embargo, el testigo Nelson Hurtado manifestó que el acusado si andaba armado, cabe hacer referencia a una de las preguntas formuladas por el Ministerio Público: ¿puede describirnos que tipo de armas portaban? Contestó: “una negra y una plateada, el que se murió tenía la negra y la plateada él (señalando al acusado)”; a mayor abundamiento, el testigo Nelson Hurtado señaló al acusado como la persona que le disparó a Jairo González; con lo cual se estableció que el acusado no solo estaba armado, sino que también accionó su arma de fuego en contra de una de las victimas, lo cual lo convierte en uno de los ejecutores del hecho. En relación a ello, cabe destacar que el testigo Nelson Hurtado tuvo una mejor apreciación del hecho, toda vez que fue una de las víctimas que milagrosamente, solo resultó lesionado en el pabellón de la oreja, luego de un disparó ejecutado en su contra por uno de los sujetos perpetradores del hecho (hoy fallecido), ello en atención a ser este testigo, uno de los ayudantes que descargaba la mercancía (cajas de cerveza) cuando se ejecutó el hecho, lo cual le permite deponer en forma clara, precisa y fidedigna acerca del hecho punible sucedido, las circunstancias de su comisión y los responsables, en éste caso, el hoy acusado señalado por éste testigo como uno de sus ejecutores; mientras que Ricardito Mundo Manaure, estaba dentro del local y cuando escuchó los disparos se escondió debajo de la barra, manifestando dicho testigo en Sala que vió al acusado de espalda, de frente a la victima, lo cual explica que no apreciara el arma que portaba el acusado. (Subrayado de la Corte) Ahora bien, se hace necesario plasmar en esta oportunidad lo que la doctrina ha considerado como la sana crítica, en virtud de ser este medio el utilizado por el Juzgador del A Quo al momento de sentenciar el fallo, trayendo a colación al Autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra La prueba en el Proceso Penal Acusatorio, Segunda Edición, Editorial Vadell Hermanos: El sistema de la sana crítica o de la libre convicción razonada es aquel donde el juzgador aprecia la prueba de conformidad con las reglas de la lógica y de conformidad como máximas de experiencia, con el deber de expresar en sus decisiones, la forma en que se ha formado su convicción. El sistema de la sana crítica es, por lo tanto, el más completo y garantista de cuantos existen, ya que cuando el juez expresa en sus decisiones la forma particular y en su conjunto, las partes tiene la posibilidad de recurrir por razones de error en la apreciación de la prueba, por silencio en el pronunciamiento sobre un medio determinado, o falta absoluta de análisis de prueba (inmotivación). De tal manera, en el sistema de la sana crítica, la fundamentación del tribunal acerca de la valoración de la prueba constituye un elemento esencial de la motivación de las decisiones. (Subrayado de esta Corte) Igualmente, el Autor Manuel Osorio, en su obra Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Obra Grande S.A., establece respecto a la Sana Crítica lo siguiente: Frente a la absoluta libertad del juzgador para apreciar y valorar las pruebas, también frente a la restricción valorativa de la prueba legal (v.), surge el sistema intermedio y más extendido de la sana crítica, que deja al juez formar libremente su convicción, pero obligándole, a establecer los fundamentos de la misma. En conciencia en la apreciación de los hechos; en la sana crítica, el juicio razonado. A este respecto expresa Couture que el juicio de valor en la sana crítica ha de apoyarse en proposiciones lógicas correctas y fundarse en observaciones de experiencia y confirmadas por la realidad. Igualmente la Sentencia N° 369, antes citadas, expresa lo siguiente respecto a la sana crítica aplicada por el Juez: Es cierto que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptado por nuestro proceso penal, significa que el juez tiene el deber y la libertad de apreciar y asignarle el valor a los elementos de prueba reproducidos en el juicio…omissis…debe hacerlo de forma razonada. El establecimiento de los hechos debe partir del razonamiento empleado a los medios de pruebas practicados, para lo cual se cuenta con una serie de normas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, que permiten al juez valerse de cualquier medio idóneo lícito para fundamentar suficientemente su decisión. Una vez determinado lo anterior, es por que se considera que el A Quo tomó como norte las reglas de la sana crítica y máximas de experiencias, medios estos idóneos y validos, tal y como lo establece la doctrina, la norma adjetiva penal, y las propias decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia. Tomando como punto de partida todas y cada una de las consideraciones anteriormente esgrimidas, es por lo que esta Corte de Apelaciones desecha la primera denuncia de este recurso y así se decide. Resolución de la segunda denuncia: Como segunda denuncia, esgrime el quejoso la infracción del Artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de aplicación, con fundamento en el ordinal 3º del Artículo 452 eiusdem, en relación a la desobediencia de las formas sustanciales en los actos que causan indefensión, y en consecuencia violación al debido proceso (derecho a la defensa) y a la tutela judicial efectiva, regulada en los artículos 26 y ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual tiene invidencia directa en el dispositivo del fallo que determinaron a condenar injustamente a su defendido como autor del delito de Homicidio Intencional Calificado. El A Quo fundó su decisión en: 1) Que la defensa pública ofreció el testimonio de los ciudadanos, sin embargo no especificó sobre cual hecho ha de versar su declaración, es decir, no especificó la defensa el objeto y pertinencia de la misma; 2) Precluyó la oportunidad procesal para que las partes oferten pruebas para ser evacuadas en el presente juicio, salvos las excepciones establecidas en la ley (Artículo 359 de la norma adjetiva penal); sin embargo en el presente caso de lo expuesto en el juicio por los testigos evacuados, no se evidenció que hayan surgido hechos o circunstancias nuevos que requieran la presencia de los testigos promovidos por la defensa, y si así lo fuera, la defensa no los señaló expresamente. Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el ordinal 1º del Artículo 49, que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, teniendo toda persona el derecho de acceder a las pruebas y medios adecuados para ejercer su defensa, quedando igualmente establecida la tutela judicial efectiva de los justiciables el cual debe ser garantizado por el órgano jurisdiccional, regulado esto en el en el Artículo 26 eiusdem. Plantea el recurrente que la decisión del Tribunal de Juicio que consideró improcedente la solicitud de la defensa pública de la admisión de las testimoniales de los ciudadanos allí indicadas para ser evacuadas en la audiencia oral y pública, constituye el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión al no permitir, la realización o evacuación de las testimoniales referidas con pertinencia y necesidad, siendo necesario destacar que el A Quo no precisó el objeto y pertinencia de las testificales, siendo que las mismas se incorporarían a dicho proceso cumpliendo con los principios fundamentales de la inmediación y contradicción. Respecto esta segunda Denuncia, esta Corte para decidir observa: Plantea primeramente el recurrente en esta segunda denuncia, la violación al debido proceso por la no aplicación de lo establecido el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo siguiente: Artículo 343. Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar Es entonces un requisito necesario para la pertinencia de una prueba complementaria, tal como lo establece la norma transcrita, que de la nueva prueba se haya tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, aunado a esto, es necesario determinar la manera de cómo obtuvo tal conocimiento, en este caso el Defensor Público, después de la Audiencia Preliminar de dichos testigos. En el presente asunto que hoy nos ocupa, el quejoso al momento de iniciarse el Debate, es decir, en fecha 28-09-2004, solicitó de conformidad al artículo 343 eiusdem, se admitieran las testimoniales de los ciudadanos ISMENIA CHIRINOS, ROSALÍA DÍAZ Y EDUARZO ZAVALA, ya que la defensa tuvo conocimiento posteriormente de que estos ciudadanos podrían aportar nuevos hechos, por tener los mismos conciencia de lo ocurrido en fecha 30-05-2001; presentando en el mes de diciembre escrito ante el Tribunal, a fin de que se admitieran las testimoniales. Si bien es cierto el quejoso menciona que tuvo conocimiento de estos testigos con posterioridad a la Audiencia Preliminar, no indica cómo obtuvo tal conocimiento para crear convicción en el juzgador de la veracidad de los dichos y producir por vía incidental algún medio de prueba que lo amerite, de lo contrario se traduciría en un abuso de las facultades procesales que sorprendería a la contraparte, quedando pendiente el cumplimiento del segundo de los supuestos antes esbozados. En este sentido, SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, al analizar este articulo 343, señala: “… Establece como requisitos a la promoción de nuevas pruebas en el juicio oral el que se trate de aquellas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por no haber tenido conocimiento de ellas en las oportunidades a que se refieren los artículos 326 y 328 del COPP. Por ello es necesario que quien promueva alguna prueba en el juicio oral sobre la base de este artículo, pruebe que tuvo conocimiento de ella después de la audiencia preliminar o jure la novedad de su conocimiento, salvo que por la naturaleza misma de la prueba propuesta sea evidente su novedad…”. (Pág. 394) Igualmente la norma adjetiva penal, además de la excepción, arduamente estudiada, comprimida en el artículo 343, considera otro caso excepcional en donde las partes pueden hacer valer en el juicio nuevas pruebas, tal y como lo instaura el artículo 359 eiusdem, cuyo extracto se cita: Artículo 359. Nuevas Pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes. Ahora bien para determinar si ciertamente se cumple este supuesto en la sentencia recurrida, nos permitimos citar lo que al respecto consideró el A Quo el momento de resolver lo que él mismo discurrió como incidencia: …omissis… Ahora bien, el Tribunal excepcionalmente podrá ordenar de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieran su esclarecimiento, así lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, en el presente caso, de lo expuesto en el Juicio por los testigos ya evacuados, no se evidenció que hayan surgidos hechos o circunstancias nuevos que requieran la presencia de los testigos promovidos por la defensa y, si así lo fuera, la defensa no lo señaló expresamente, sobre que hecho o circunstancia versarían las testimoniales ofrecidas. En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Mixto consideró improcedente la solicitud de admisión de las testimoniales de los ciudadanos Ismenia Arsenia Chirinos Rodríguez, Rosalía Gregoria Diaz Brett y Eduardo Zavala Cristian, para ser evacuados en el Juicio Oral y Público, ofrecidos por el abogado Victor Julio Llamozas en su condición de Defensor Público del acusado de autos. Y así se decide. De lo anterior se denota que ciertamente el Juzgador estimó que con las declaraciones de los testigos ya evacuados no se evidenció que hayan surgido hechos o circunstancia nuevas, que hagan necesario la evacuación de los testigos promovidos por la defensa, no cumpliéndose entonces, la excepción regulada en el artículo 359 eiusdem. Aunado a lo anterior, mal podría entonces el quejoso fundamentar dicha denuncia en esta violación, y con apoyo a la no aplicación del artículo 343 de la norma adjetiva penal, cuando quedó plenamente expuesto el porqué de la no admisión de dichas testimoniales en el desarrollo del debate oral y público, trayendo como consecuencia que la interpretación efectuada por el A Quo en esa oportunidad esta ajustada a derecho, tal y como lo refleja la misma sentencia recurrida, en el Capítulo Cuarto el cual se identifica como INCIDENCIA, en donde el Juez de Juicio esboza todas las consideraciones que el discurrió, por ser quien presenció, observó y estudió, todos y cada uno de los episodios desarrollados en dicha Audiencia, sirviéndose para llegar a tales conclusiones, de la propia norma adjetiva penal, cuando trae a colación los artículos 343, 359, ordinal 2° del 339, 197, 230, 231, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al hacer referencia al ordinal 1° del Artículo 49, de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, al citar el extracto de la Sentencia N° 2535, de fecha 15-10-2002, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, en Sala Constitucional; es decir, todos los instrumentos necesarios para al final declara improcedente la admisión de tales testimoniales, considerando que nada aportarían para dilucidar la culpabilidad o no del ciudadano PEDRO PABLO ROMERO. Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegido desecha, esta segunda denuncia y así se decide. Resolución de la tercera denuncia: Como tercera denuncia proyecta el Defensor Público, la infracción del Artículo 408 ordinal 2º del Código Penal, con fundamento al ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto que en la recurrida no estableció las circunstancias específicas que constituyen el Homicidio Intencional Calificado Agravado, lo cual tiene incidencia directa en el dispositivo del fallo que determinaron a condenar injustamente a su defendido como autor del presunto delito establecido en el ordinal 2º del Artículo 408 del Código Penal. Argumenta el quejoso, que el Juez de la recurrida al establecer la responsabilidad de su defendido, respetando los hechos acreditados, no precisó adecuadamente las circunstancias calificantes que se hacen necesarias a los fines de la calificación del delito de Homicidio Intencional Calificado, todo en virtud de establecer la correcta calificación del delito, no observándose, a juicio del quejoso los extremos referidos. Respecto esta tercera Denuncia, esta Corte para decidir observa Respecto la primera parte de esta tercera denuncia, conviene referir, que de una simple extracción realizada a la sentencia recurrida se logra discernir una situación opuesta a lo esbozado por el Defensor Público, en los siguientes términos: La representación Fiscal del Ministerio Público actuante en este Juicio, sobre la base de los hechos narrados anteriormente, desistió de la acusación por los delitos de Lesiones Graves y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos en los artículos 415 y 287 del Código Penal; ello en razón de que no hubo el reconocimiento médico legal de la persona lesionada a través del cual se pudiera establecer la responsabilidad por ese delito y sobre la base de que al acusado no se le incautó arma de fuego alguna; manifestando que en todo caso, los hechos debatidos encuadran dentro del tipo penal establecido en el artículo 408 ordinal 2 y 288 del Código Penal venezolano, que tipifican los delitos de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo con Alevosía y Agavillamiento Agravado. En relación a ello, el Juez Presidente de este Tribunal Mixto concurre con lo expuesto por el representante fiscal, en cuanto a que del debate oral y público, nada se probó en relación a los delitos de Lesiones Personales Graves y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionados en los artículos 415 y 278 del Código Penal venezolano; sin embargo, cabe hacer algunas precisiones acerca de la calificación Jurídica referida al delito de Agavillamiento Agravado previsto y sancionado en el artículo 287 en relación con el artículo 288 ejusdem; ello habida consideración de que la doctrina penal venezolana ha sostenido en relación a este tipo delictual, que la asociación para delinquir debe ser de carácter permanente y organizado; a tal efecto, la perpetración de un hecho punible cometido por dos personas que se reunieron a ese sólo fin, no constituye agavillamiento sino coparticipación o coautoría en la perpetración del delito. En el presente caso, no se probó los supuestos que establecieran de manera clara e inobjetable la comisión del referido tipo penal. En razón de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, quien suscribe en su carácter de Juez Presidente de este Tribunal Mixto, disiente de la Calificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, sólo en relación al cargo de Agavillamiento Agravado, previsto en el artículo 287 en relación con el 288 del Código Penal venezolano, y advertidas como fueron las partes oportunamente sobre el cambio de calificación Jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente cambiar la calificación Jurídica inicialmente dada por el Ministerio Público, por el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO CON ALEVOSÍA, previsto en el Artículo 408 ordinal 2° del Código Penal, no obstante que las partes no hayan solicitado la suspensión del proceso y que el acusado se haya abstenido de declarar, cumplidos como fueron las formalidades ordenadas por la parte “in fine” del Artículo 350 del Código Adjetivo Penal. Y así se decide. De lo anterior se revela entonces, que el Juzgador si tomo en cuenta, las circunstancias que salieron a relucir en el desarrollo del debate, tanto es así, que el mismo consideró en su decisión el cambio de la calificación jurídica presentada en su oportunidad por el Representante del Ministerio Público. Así mismo revela el artículo 408 del Código Penal lo siguiente: Art. 408. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1º Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453,454, 456,457, 460 y 462 de este Código. 2º Veinte a veintiséis años de presidio si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede. 3º Veinte a treinta años de presidio para los que lo perpetren: a) En la persona de su ascendiente o descendiente, legítimo o natural, o en la de su cónyuge. b) En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere, aunque fuere interinamente, las funciones de dicho cargo Ciertamente entonces, se logra extraer de la recurrida, que el hoy acusado portando arma de fuego y en compañía de otro sujeto, quien murió en el hecho, sometieron a las victimas, quienes se disponían a despachar cervezas a un negocio, ocasionándoles, sin motivo y razón alguna la muerte, logrando encuadrar tal conducta perfectamente, en la norma antes tratada. Es por lo que esta Corte no comparte tal criterio del recurrente en pensar que el Juzgador de la recurrida, no dejo claro en qué se basó para determinar la calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, por lo tanto desecha la presente denuncia, y así se decide. Resolución de la cuarta denuncia: Como cuarta y última denuncia, considera el recurrente la infracción del Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal por errónea aplicación, con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 4º del Artículo 452 eiusdem, por cuanto considera que la decisión recurrida trastoca y vulnera el sistema de la libre apreciación de las pruebas conforme a la sana crítica, observando como es su deber las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Igualmente comenta el recurrente, que el A Quo a los fines de apreciar circunstancias de orden técnico científico lo realiza aplicando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, igualmente se apreció en la audiencia oral y pública no comparecieron a rendir testimonios de expertos en Criminalísticas en áreas de balística u otro, que orientaran en el referido asunto y esto en razón a que en la investigación no se realizaron las experticias de Acción de Trazado de Disparo, comparación balística de las evidencias colectadas y en tal sentido forzoso es concluir que la apreciación de las pruebas técnico científicos por el Tribunal conforme a la lógica y a las máximas de experiencia constituyen un incuestionable vacío y en consecuencia violación al debido proceso, en virtud de la necesaria asistencia de expertos para que se verifiquen las circunstancias señaladas. Respecto esta cuarta Denuncia, esta Corte para decidir observa: Nuestra norma rectora en materia de procedimiento de penal, vale decir el Código Orgánico Procesal Penal, otorga de manera amplia la facultad al juez, de apreciar las pruebas que él a bien tenga por considerar, tomando como norte la sana crítica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, no existiendo formas preestablecidas que se deban tomar en cuenta a la hora de realizar esta tarea, ni mucho menos caminos taxativos, por cuanto el juez es considerado perito de peritos, pudiendo éste aplicar lo que por lógica el considera conveniente; mal podría entonces, considerar quienes aquí se pronuncian, que el A Quo actúo en contravención a lo establecido por la norma, al no traer a la Audiencia Expertos en Balística, Criminalísticas y en el análisis del ATD, para comprobar la efectiva perpetración del hecho punible cometido. Establece de manera clara el Artículo 22 eiusdem: Art. 22. Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. (Subrayado de esta Corte) De igual forma el sentenciador establece en la recurrida dentro de las pruebas documentales incorporadas para su lectura, y que al analizarlas esta Corte determina que para su evaluación no era necesario traer a la Audiencia un Experto en Criminalística, un Experto en Balística o un Experto en el Análisis de la Prueba de traza de Disparo (ATD), a tales eventos nos permitimos enunciar cada una y su respectivo análisis: 1) Informes de Necropsias de Ley signados con los N° 852 y 851, de fechas 30-05-2005 y 4-06-2001, respectivamente, cuyo análisis estuvo sustentado en audiencia con el testimonio y autenticidad del propio funcionario que la elaboro, vale decir el Médico Forense Dr. Giusseppe Caruzo Poerio. Con la ratificación en Sala del Dr. Caruzo y su determinación que la causa de muerte del hoy occiso fue fractura de réneo, lesión encefálica severa debido a herida por proyectil de arma de fuego, se logra dilucidar el alcance que propinan dichos informes médicos legales. 2) Acta de Rueda de Reconocimiento de fecha 16-06-2001, practicada por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante la cual se constata que los testigos reconocedores RICARDITO RAFAEL MUNDO MANAURE Y NELSON RAMON HURTADO HURTADO, reconocieron al ciudadano Pedro Pablo Romero como uno de los autores del hecho, y al ser estos dos testigos presénciales del hecho, obtiene toda certeza tal reconocimiento, una vez que quedó demostrado en las Actas que efectivamente Ricardito Mundo era el encargado del local “Imperio del Sol” (sitio donde se produjeron los hechos) y Nelson Hurtado, ayudante que trabajaba para el camión de la Empresa Polar al momento que sucedieron los hechos. Observa este órgano colegiado que es cónsono con las reglas de la lógica y el conocimiento científico el argumento del ad quo para llegar a la conclusión de que se utilizaron dos (2) armas de fuego de distinto calibre, partiendo de la adminiculación de la deposición del médico forense que realizó la necropsias realizadas a ambas víctimas, de éstas incorporadas a través de su lectura, con la deposición de los testigos reconocedores. De las primeras, se desprende que es científicamente conocido que al ingresar un proyectil proveniente de un arma de fuego al cuerpo humano, este produce un orificio de bordes regurales, de forma circular cuyo diámetro depende del calibre del proyectil, puesto que el efecto de “acordeón” que se verifica en la piel cuando se utilizan armas punzo penetrantes, no opera por la gran velocidad que obtiene la bala por el proceso de deflagración de la pólvora en el arma de fuego; esto se ve reforzado cuando la recurrida analiza el dicho de los testigos presenciales del hecho, quienes afirmaron que cada uno de lo perpetradores portaban armas de diferente pavón (color), determinándose quien le disparó a cada uno de las víctimas. Es por lo que, en base a todos los argumentos anteriormente determinados, esta Corte de Apelaciones considera desechar esta cuarta denuncia, y en consecuencia declara sin lugar el presente recuso de apelación de sentencia incoado por el Defensor Público Cuarto Abg. Víctor Julio Llamozas Sierra, en su condición de defensor del ciudadano PEDRO PABLO ROMERO, y así se decide. DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el ABG. VICTOR JULIO LLAMOZAS, en su carácter de Defensor Público Cuarto del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, del ciudadano PEDRO PABLO ROMERO, en contra de la sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 15 de noviembre de 2004, con ocasión a celebración del Juicio Oral y Público realizada en asunto penal signado con el número IK11-P-2002-000014, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía y en la ejecución de un robo) y, en consecuencia, se CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO. Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. La Presidente de esta Corte de Apelaciones, ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL MAGISTRADA ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS ABG. BELKIS ROMERO DE TORREALBA. MAGISTRADO PONENTE JUEZA SUPLENTE La Secretaria ANA MARIA PETIT GARCES En esta fecha se cumplió con lo ordenado. La secretaria VOTO SALVADO: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL La decisión aprobada por la mayoría sentenciadora de este Despacho Superior Judicial declaró sin lugar la apelación ejercida por el Defensor del acusado PEDRO PABLO ROMERO, arriba identificado, y CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo que lo condenó a sufrir la PENA DE VEINTE AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 408 ordinal 2° del Código Penal al haberlo ejecutado con Alevosía y en la Ejecución de un Robo, en perjuicio de los ciudadanos ALEXANDER JOSÉ ÁÑEZ GUTIÉRREZ y JAIRO GREGORIO GONZÁLEZ MORENO, al considerar que no se encontraban acreditados los motivos del recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera quien disiente del criterio mayoritario, que en el recurso de apelación sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones procedía la declaratoria con lugar del motivo del recurso, fundamentado en el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, cuando en la segunda denuncia el Defensor Público Penal del acusado alegó que la decisión del Tribunal de Juicio que consideró improcedente la solicitud de la defensa de la admisión de las testimoniales de los ciudadanos ISMENIA ARSENIA CHIRINOS RODRÍGUEZ, ROSALVA GREGORIA DÍAZ BRETT y EDUARDO ZAVALA CRISTIAN para ser evacuados en el juicio oral y público por haber tenido conocimiento de tales medios de pruebas después de la realización de la audiencia preliminar, constituía un quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión al no permitir su evacuación, toda vez que se indicó su necesidad y pertinencia y, en consecuencia, lo imprescindible de la evacuación de las mismas en la audiencia oral para la consecución de los fines del proceso. En tal sentido y en criterio de la Jueza disidente, debió la Corte de Apelaciones analizar la situación planteada bajo la óptica del legislador procedimental penal, toda vez que en el proceso penal que nos rige el Código Orgánico Procesal Penal regula la posibilidad de promover pruebas complementarias en dos supuestos o vertientes: 1) Cuando se ha obtenido su conocimiento después de la presentación de la acusación y 2) Cuando se obtiene el conocimiento de su existencia después de la celebración de la audiencia Preliminar. Ambas vertientes requieren del análisis de las disposiciones del Código que rigen su ofrecimiento, toda vez que de ello se podrá constatar, fehacientemente, que en el supuesto de que las partes hayan obtenido el conocimiento de la existencia de pruebas complementarias después de la presentación de la acusación, la oportunidad para su promoción u ofrecimiento es la establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “hasta cinco días antes del vencimiento de lapso fijado para la celebración de la audiencia preliminar”. Ahora bien, cuando el conocimiento de tales pruebas se obtiene después de celebrada esta audiencia y, por ende, en fase de juicio, el legislador no establece de manera específica un lapso o plazo para su promoción, por lo que hay que recurrir a la ubicación de la norma que lo regula en la estructura del texto adjetivo penal y es así como se observa que tal supuesto se encuentra regulado en la disposición contenida en el artículo 343, cuyo tenor es: “Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar”. Este dispositivo legal se encuentra regulado en el Capítulo II del Título III del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: “De la Sustanciación del Juicio”, Sección Primera: “De la Preparación del Debate” y “antes del Desarrollo del debate”, por lo cual era necesario que tanto el Juzgador de Juicio como esta Corte de Apelaciones juzgaran respecto de la oportunidad en que el Defensor Público Penal cumplió con su ofrecimiento, para así resolver sobre la admisibilidad o no de su evacuación en el debate oral y público. Desde esta perspectiva, debió verificar esta Alzada que el Defensor Público del procesado promovió u ofreció mediante escrito dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, las testimoniales de los ciudadanos ISMENIA ARSENIA CHIRINOS RODRÍGUEZ, ROSALVA GREGORIA DÍAZ BRETT y EDUARDO ZAVALA CRISTIAN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal para su debate en el Juicio Oral y Público, expresando para ello: “… en virtud de que la defensa obtuvo conocimiento de los mismos con posterioridad a la realización de la Audiencia Preliminar y fundamentado en que los antes mencionados ciudadanos fueron testigos presenciales de los hechos ocurridos en fecha 30 de mayo de 2001, objeto de la presente causa y con ello se pretende demostrar cómo ocurrieron los hechos y la no participación de mi defendido, lo cual hace que las pruebas promovidas sean Pertinente (Sic), Necesaria (Sic) y Útil (Sic)…” . (Folio 206-207 de la 2da. Pieza del Expediente) Tal medio probatorio fue ofrecido el día 12 de Diciembre de 2002 por el Defensor del acusado, encontrándose la causa en fase de constitución del Tribunal y antes de la fijación del juicio oral y público, ya que el Tribunal quedó constituido el día 19 de febrero de 2003, fijándose en esa misma fecha el juicio oral y público para el día 17 de MARZO de 2003, a las 8:30 AM, tal como se evidencia al folio 243 de la segunda pieza del expediente. En consecuencia, observa quien disiente que la promoción de las nuevas pruebas por parte del defensor del acusado lo fue en tiempo oportuno, por lo que han debido ser admitidas y evacuadas en la audiencia del juicio oral y público. En la presente causa se observa, que llegada la oportunidad de la celebración el Juicio Oral y Público, se presentó esta incidencia, la cual fue resuelta por el Tribunal Segunda de Juicio en los términos siguientes, tal como se lee del texto de la sentencia recurrida a los folios 125 al 128 de la pieza N° 3 del expediente: …En la audiencia del día 28 de Septiembre de 2004, el Abogado Defensor… ofreció como medios de prueba para ser escuchados en el Juicio Oral y Público, el testimonio de los ciudadanos ISMENIA ARSENIA CHIRINOS RODRÍGUEZ, ROSALVA GREGORIA DÍAZ BRETT y EDUARDO ZAVALA CRISTIAN; alegó el referido defensor, que tuvo conocimiento de tales medios de pruebas después de la realización de la Audiencia Preliminar y los ofrecía por cuanto ellos fueron testigos presenciales de los hechos, fundamentando su solicitud conforme a lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal… …En cuanto al primer punto relacionado con la solicitud de la defensa de que se admitieran para ser escuchados en el Juicio Oral y Público, el testimonio de los ciudadanos… conforme a lo previsto en el artículo 343 de la norma adjetiva penal, cabe señalar lo siguiente… En el presente caso, la defensa ofreció el testimonio de tres personas para ser escuchados en el Juicio Oral y Público, invocando para ello el contenido de la norma antes transcrita, alegando que con ellas “se pretende demostrar la verdad de los hechos” sin especificar sobre cual hecho ha de versar su declaración, es decir, no especificó la defensa el objeto y pertinencia de la misma… …Ahora bien, el Tribunal excepcionalmente podrá ordenar de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieran su esclarecimiento, así lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, en el presente caso, de lo expuesto en el Juicio por los testigos y evacuados, no se evidenció que hayan surgidos (sic) hechos o circunstancias nuevos (sic) que requieran la presencia de los testigos promovidos por la defensa y, si así lo fueran, la defensa no lo señaló expresamente, sobre que hecho o circunstancias versarían las testimoniales ofrecidas. En base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal Mixto, consideró improcedente la solicitud de admisión de las testimoniales de los ciudadanos… para ser evacuados en el Juicio Oral y Público, ofrecidos por el abogado Víctor Julio Llamozas, en su condición de Defensor Público del acusado de autos. Y así se decide. Del texto anterior verifica quien disiente que el A Quo no se pronunció respecto a la oportunidad en que efectivamente fueron ofrecidas las nuevas pruebas testimoniales de las cuales tuvo conocimiento la defensa después de la celebración de la Audiencia Preliminar, lo cual ocurrió conforme antes se estableció en tiempo oportuno, esto es, antes de la fijación de la Audiencia del Juicio Oral, sino que el A Quo partió del supuesto que tal ofrecimiento ocurrió en plena Audiencia del Juicio Oral y, aún cuando el defensor le advirtió de su ofrecimiento en el mes de diciembre de 2002, mediante escrito que consignara ante ese Despacho Judicial, tal como se evidencia del acta del debate levantada el día 28 de septiembre de 2004, y que corre inserta al folio 54 de la pieza 3 del expediente, tal circunstancia no fue considerada por el Tribunal de Juicio e, incluso, subsumió el Juzgador la situación planteada en otro supuesto regulado por la norma del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a otra situación distinta de la planteada. Aunado a lo anterior, observa esta Juzgadora Disidente que el criterio mayoritario de esta Corte de Apelaciones declaró sin lugar este motivo de recurso, por las siguientes razones: …Es entonces un requisito necesario para la pertinencia de una prueba complementaria, tal como lo establece la norma transcrita, que de la nueva prueba se haya tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, aunado a esto, es necesario determinar la manera de cómo obtuvo tal conocimiento, en este caso el Defensor Público, después de la Audiencia Preliminar de dichos testigos. En el presente asunto que hoy nos ocupa, el quejoso al momento de iniciarse el Debate, es decir, en fecha 28-09-2004, solicitó de conformidad al artículo 343 eiusdem, se admitieran las testimoniales de los ciudadanos ISMENIA CHIRINOS, ROSALÍA DÍAZ Y EDUARZO ZAVALA, ya que la defensa tuvo conocimiento posteriormente de que estos ciudadanos podrían aportan nuevos hechos, por tener los mismos conciencia de lo ocurrido en fecha 30-05-2001; presentando en el mes de diciembre escrito ante el Tribunal, a fin de que se admitieran las testimoniales. Si bien es cierto el quejoso menciona que tuvo conocimiento de estos testigos con posterioridad a la Audiencia Preliminar, no indica cómo obtuvo tal conocimiento para crear convicción en el juzgador de la veracidad de los dichos y producir por vía incidental algún medio de prueba que lo amerite, de lo contrario se traduciría en un abuso de las facultades procesales que sorprendería a la contraparte, quedando pendiente el cumplimiento del segundo de los supuestos antes esbozados... Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegido desecha, esta segunda denuncia y así se decide. (Negrillas y cursivas de la Juzgadora Disidente) De lo anterior puede evidenciarse que el criterio mayoritario de esta Alzada agregó al supuesto de admisibilidad de la prueba complementaria el deber del promoverte de explicar cómo obtuvo conocimiento de la existencia de tales pruebas, lo cual, en criterio de quien disiente no es procedente al momento de su ofrecimiento si no que tal conocimiento debe deducirse al momento de la evacuación de la prueba en la Audiencia del Juicio Oral, conforme al contradictorio a que las partes someterán tales pruebas, quedando su apreciación en manos del Juez. En conclusión y en suma de todo lo antes expuesto, considera la Juzgadora Disidente que la situación planteada por la defensa al momento de resolver el recurso de apelación, ha debido declararse procedente y en consecuencia debió anularse la sentencia recurrida y ordenarse la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público, conforme a lo estipulado al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Queda así plasmado el presente voto salvado. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones. Abg. Glenda Zulay Oviedo Rangel JUEZA PRESIDENTA y DISIDENTE Abg. Belkis Romero Abg. Rangel Montes JUEZA TITULAR JUEZ TITULAR Abg. Ana María Petit Secretaria