TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Coro
Coro 20 de Abril de 2005
194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000029
ASUNTO : IP01-R-2005-000029

Magistrada Ponente: MARLENE MARÍN de PEROZO

Es oportunidad para esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por la Abogada PETRA PADILLA, actuando en su condición de Defensora Pública Segunda de la Unidad de Defensoría Pública Penal de Punto Fijo, en representación del Imputado OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, en la causa N° IP11-P-2005-000384, que se le sigue por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 20 de febrero de 2005, con ocasión a la audiencia de presentación, en el que se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

Entrada que se les dio a las antedichas actuaciones, habiéndoseles dado el trámite de ley, en fecha 29 de marzo de 2005 se declaró Admisible el Recurso, razón por la cual, esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DE LA DEFENSA

Manifestó la Defensora que interponía el Recurso de Apelación contra el auto dictado el 20 febrero de 2005 por el Tribunal Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo, y que ejercía el recurso basada en lo previsto en el artículo 447 en su cardinal 5°, así como en lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó la defensora recurrente cuatro motivos a saber:

PRIMERO: Denunció la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y relató que su defendido se declaró consumidor, que se le incautaron aproximadamente dos gramos de marihuana, y que además esta cantidad está permitida por la ley como dosis personal de consumo por no exceder de veinte gramos, añadió que por ello su defendido no ha cometido ningún hecho punible y que su condición no es de delincuente sino de enfermo; asentó que dicha condición no se pudo acreditar en el momento de la presentación, debiendo dársele la oportunidad para que lo demuestre en libertad. Afirmó que en lo referente a los supuestos establecidos en los numerales 2° y 3° del mencionado artículo, tampoco están acreditados, por cuanto considera que si no se ha cometido hecho punible tampoco hay elementos de convicción para determinar la participación o autoría de su defendido, ni hay presunción razonable del peligro de fuga.

SEGUNDA: Denunció la infracción del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó que la decisión recurrida viola la mencionada norma al establecer que puede darse el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y por la pena que pudiera llegar a imponerse, agregó que su defendido no causa daño a nadie sino sólo a si mismo, por lo que estimó requiere de un ayuda para superar su condición, a la que el Estado está obligado y no de una sanción.

Señaló que la pena a imponerse al tipo de delito que se le imputa a su defendido es de cuatro a seis años de prisión, por lo que se viola el artículo señalado ut supra, explicando que la pena a imponerse no es igual o superior a diez años, agregó que su defendido tiene arraigo en el país y una buena conducta predelictual, indicando que el Ministerio Público no consignó sentencias condenatorias firmes, ni antecedentes penales contra el imputado.

TERCERO: Denunció la infracción del artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ratificó que su defendido estaba en posesión de la sustancias para su consumo y ello debió considerarlo la juzgadora con la declaración del mismo, quien manifestó ser consumidor, y que la cantidad incautada fue de dos gramos de marihuana aproximadamente, de lo que concluyó quien recurre que no hay posesión ilícita por no estar destinada a fines distintos al consumo.

CUARTO: Denunció la infracción del artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, citó que la Jueza A Quo, viola dicha norma al señalar que:

“como quiera que los imputados se han declarado consumidores y a los fines de determinar esa condición y en virtud de que se está en la etapa de investigación, donde es necesario practicar y recavar todos aquellos elementos que sirvan para inculpar como para exculpar a los imputados, y siendo de mucha importancia la práctica de los exámenes de laboratorio (toxicológicos) según lo previstos (sic) en los artículo 72, 75, 83 y 114 de la Ley de Drogas para imponer entonces las medidas de seguridad que puedan aplicarse, y a los fines de garantizar las resultas del proceso, es procedente entonces declarar con lugar la solicitud formulada por el Ministerio Público.”

Al respecto consideró que dichos exámenes se requieren para imponer una medida de seguridad distinta a la privación judicial preventiva de la libertad, y que no se puede privar una persona hasta tanto no se presenten los informes de los expertos, que aunado a ello el Estado no suministra oportunamente los medios idóneos para que esta experticia se practique oportunamente, que además la medida de seguridad es impuesta una vez demostrada la condición de consumidor del imputado, y que el caso en discusión la investigación esta en inicio, entonces el imputado debe tener la oportunidad de demostrar su condición de consumidor en libertad.

Finalizó solicitando se declare la procedencia del recurso, se revoque el auto apelado y se decrete la libertad plena de su defendido.

CAPITULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado Richard Ignacio Pérez Carreño en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón por su parte, alegó:

Que la juzgadora procedió con objetividad, criterio lógico y razonado en virtud de que los hechos que se desprenden de la actuación policial son suficientemente elocuentes, y se encuentran insertos en un acta policial que ofrece el debido cumplimiento conforme a la exigencias legales, por lo que estimó que la Jueza Segunda de Control analizó sabiamente la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sentó que en el presente caso no solo se atiende la calificación delictual dada por el Ministerio Público, sino también en la condición particular en la que admite el imputado encontrarse en posesión de la sustancia indicando ser consumidor, sin que tal condición se haya demostrado en la presentación, expresó que lo que si se desprende no sólo del dicho del imputado, sino de lo expuesto por los Testigos Presenciales y el Acta Policial, es que dicho encausado se encontraba en posesión de una presunta sustancia ilícita; también aludió en que contesta que del dicho del imputado se dilucida el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, prevista en cardinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aseverando que de haber sido decretada una medida distinta el imputado en procura de hacer impune la comisión del hecho delictivo, podría acceder a los testigos y obstruir la investigación.

Enalteció que la Jueza A Quo actuó conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; del mismo modo respecto a la denuncia que hiciere la Defensora de infracción al artículo 251 ejusdem, reseñó que el imputado no tiene arraigo en este Estado, ni residencia fija y ello se evidencia cuando manifestare el la audiencia de presentación “que se le presta una vivienda por temporadas para compartirla con el co-imputado de marras”.
En otro lugar indicó que cursa en autos una certificación de registros policiales emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Sub Delegación Punto Fijo, donde se desprende que dicho imputado se encuentra solicitado por el Juzgado Segundo de Ejecución de la Jurisdicción del Estado Vargas, por la comisión de uno de los delitos contra la propiedad, explicó que de esto se desprende la conducta predelictual y la presunción razonable de no someterse al proceso penal.

Así también respecto a la denuncia hecha por la recurrente de violación a los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde alega que su defendido se encontraba en posesión de la sustancias para su consumo personal y que ello no constituye delito por la cantidad incautada, de dos gramos de marihuana aproximadamente, el representante Fiscal refutó dicho argumento plasmando que conforme a las máximas de experiencia, la sana critica y las reglas de la lógica, concluye que lo incautado al imputado, “se corresponde por la forma y tipo de envoltorio, así como las características de la sustancia descrita que le fuera incautada, como una de las clasificadas de ilícitas”, por lo que estima qué su posesión resulta ilícita.

Relató que además de los exámenes toxicológicos, que se requieren para imponer las medidas de seguridad, es necesario el psiquiátrico, psicológico y evaluación medica para determinar su condición.

Por último solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación, manteniéndose la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado de autos, por cuanto considera se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 20 de febrero de 2005 dictó el siguiente pronunciamiento:

“ …Oídas como fueron cada una de las partes en Audiencia Oral de Presentación de fecha 20-02-2005, en la que el fiscal Décimo Tercero (13) del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, abogado: RICHARD YGNACIO PÉREZ CARREÑO, presenta y pone a la orden de este Tribunal a los imputados: OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, venezolano, nacido en fecha: 18-02-1975, cédula de identidad V-12.395.613, estado civil: SOLTERO, grado de instrucción: quinto grado, domiciliado en Maracaibo, av. El Milagro Barrio los Pescadores, calle 27 D, casa sin número cerca del Abasto el Gallo, casa sin frisar, oficio: artesano, hijo de Leopoldo de Martinez y Graciela Millán …por la presunta comisión de del delito de: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS …previsto y sancionado en los artículos ..36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, en perjuicio del Estado Venezolano. Solicitando la representación Fiscal se Decrete La Privación Judicial Preventiva de Libertad …Por su parte la defensa Pública Segunda de la Unidad de la Defensoría de este Circuito Judicial a cargo de la abogada: PETRA PADILLA …solicito niegue el pedimento formulado por el Ministerio Público en virtud de no estar dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mi defendido tiene arraigo, en el país, no tiene antecedentes penales, no ha cometido delito alguno en virtud de ser un consumidor. @ Es entonces prudente dilucidar en el presente asunto la verificación o no de los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, a tal efecto del Acta Policial de fecha: 16-02-2005, se desprende lo siguiente. "...., salimos de comisión de inteligencia con la finalidad de procesal una información en las adyacencias del boulevar (sic) de la población de Adicora Municipio Falcón del Estado falcón (sic), al llegar a la entrada del sector de las cabañas observamos a dos ciudadanos que se encontraban al frente de una vivienda de color blanco con morado quienes al notar nuestra presencia nos reconocieron que éramos efectivos militares y adoptaron una actitud de sospechosos y se pusieron nerviosos, una vez cerca de ellos, se les informó que se les practicaría una revisión personal procedimos a solicitar la colaboración de dos ciudadanos en calidad de testigos, que quedaron identificados como. AMILCAR JESUS LÚQUEZ HIDALGO Y ANGEL MANUEL LÓPEZ OLIVARES, en presencia de estos testigos se procedió a praticarles (sic) un cacheo personal, encontrándole …al otro ciudadano quien vestía un mono de color rojo, una franelilla de color blanco, unas sandalias de gomas de color azul y medias blancas, al mismo se le encontró en el bolsillo derecho de su mono una bolsa de material sintético transparente el cual contenía en su interior restos vegetales de una presunta sustancia ilícita de color verde aceituna con un olor fuerte y penetrante y con un peso aproximado de dos (02) gramos, también se le encontró en su poder la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES, en efectivo, en papel moneda nacional, quedando identificado dicho ciudadano como. OCTAVIO DANIEL MARTÍNEZ MILLÁN.
De la declaración de los testigos ciudadanos: ANGEL MANUEL LÓPEZ OLIVARES, se evidencia lo siguiente: "...., yo estaba vendiendo un pescado por las cabañas serían como las cuatro de la tarde y en eso me llaman unos señores que posteriormente se identifican como Guardias para que sirviera de testigo en un procedimiento, eso es todo.." AMILCAR JESÚS LUQUEZ HIDALGO ".... Como a las cuatro de la tarde venía por las cabañas y unos guardias me llamaron para que sirviera de testigo de un procedimiento eso es todo..." De la declaración de los imputados efectuada en sala sin juramento y libre de apremio y coacción se evidencia lo siguiente: OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, “...yo soy consumidor, consumo desde los doce años, no me meto con nadie, yo trabajo, venían unos guardias vestidos de civil, les pegó el olor yo consumía marihuana y piedra que es cocaína combinada con bicarbonato.."
…Ahora bien considera quien aquí decide que se está ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Así mismo que hay fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de la comisión del hecho ilícito imputado que encuadra dentro de la precalificación efectuada por la representación fiscal. Que por la magnitud del daño causado y por la pena que pudiera llegar a imponerse puede darse el peligro de fuga y de obstaculización en la busqueda (sic) de la verdad, como quiera que los imputados se han declarado consumidores y a los fines de determinar esa condición y en virtud de que se está en la etapa de la investigación donde es necesario practicar y recabar todos aquellos elementos que sirvan para inculpar como para exculpar, a los imputados y siendo de mucha importancia la practica de los exámenes de laboratorio (toxicológicos) según lo previsto en los artículos 72,75,83 y 114, de la Ley de Drogas, para imponer entonces las medidas de seguridad que puedan aplicarse, y los fines de garantizar las resultas del proceso, estando llenos los extremos del artículo 250, del Código Orgánico procesal Penal es procedente entonces declarar con lugar la solicitud formulada por la representación Fiscal, en consecuencia este Tribunal Segundo de control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo. Administrando Justicia en Nombre de La República y por Autoridad de la Ley: Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados: OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, venezolano, nacido en fecha: 18-02-1975, cédula de identidad V-12.395.613, domiciliado en Maracaibo, av. El Milagro Barrio los Pescadores, calle 27 D, casa sin número cerca del Abasto el Gallo, casa sin frisar, oficio: artesano, hijo de Leopoldo Martinez y Graciela Millán …por la presunta comisión de del delito de: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, para el primero …previsto y sancionado en los artículos …36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos (sic), en perjuicio del Estado Venezolano.
de (sic) conformidad a lo previsto en los articulos (sic) 250, y 254 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Asi (sic) Se Decide. Se Decreta el Procedimiento Ordinario…”

CAPITULO CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar, verifica que a los folios once (11) al trece (13) aparece escrito consignado ante el Juez de Control por la Representación Fiscal, en virtud del cual pone a su disposición a los ciudadanos JHON WINTHER MATHEUS BRACHO y OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.

En segundo lugar, se constata que el recurso fue ejercido por la Defensora Publica Segunda Abg PETRA PADILLA, del Imputado OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN por considerar, entre otros argumentos, que su defendido se declaró consumidor, se le incautaron aproximadamente dos (2) gramos de marihuana, cantidad que por la ley puede ser considerada como dosis personal para el consumo, por lo que, en su criterio, no ha cometido ningún hecho punible.
Desde esta perspectiva, estima prudente esta Alzada señalar que los hechos que el Ministerio Público imputó a este Ciudadano, estriban en que al mismo le fue incautado en el bolsillo derecho del pantalón tipo mono, una bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de restos vegetales, con olor fuerte y penetrante, con un peso aproximado de dos (2) gramos y la cantidad de DIEZ (Bs 10.000,oo) MIL BOLIVARES en efectivo.
Esta circunstancia fue apreciada por el titular de la acción penal, al imputarle la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 36 de la mencionada ley especial.

Ahora bien, precisa esta Alzada determinar que con relación a este delito el mencionado dispositivo legal prevé:

“El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 34 y 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de CUATRO (04) a SEIS (06) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta DOS (2) gramos para los casos de posesión de cocaína o sus derivados…y hasta VEINTE (20) gramos, para los casos de canabis sativa…
Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancia decomisada para imponer la pena en el límite inferior o superior…
Podrá concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esta norma…

Al respecto es menester resaltar el criterio sostenido en cuánto a la proporcionalidad, en Ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, de fecha 22 de febrero de dos mil dos, Expediente N° 2001-000650 y de la cual se extrae:

…“Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo no está ajustado a Derecho. A tal efecto considera lo siguiente:

Cuando fue apresado el ciudadano JOSÉ LEONARDO PALACIOS BUILES, le decomisaron unos envoltorios que contenían una mezcla de cocaína y lidocaína con un peso de TRECE GRAMOS CON SEISCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS: esta cantidad, si bien excede con creces el límite inferior de cantidad de cocaína establecido por el legislador en cuanto delito de posesión ilícita de substancias estupefacientes y psicotrópicas (artículo 36 de la Ley Orgánica que rige la materia), es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas.

La Sala Penal, por todas esas razones, pasa a considerar si en este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya que ahora sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad.

Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente:

La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el "telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La "ratio-iuris" de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.
La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.

En este caso la cantidad de droga es de trece gramos y seiscientos cincuenta miligramos. Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Muchos de éstos, incluso, por tan sólo haber “admitido” unos hechos que en algunos casos estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena y al mínimo de diez años, esto es, mucho menor que la que aplicó, con un sano y ortodoxo criterio jurídico, la sentencia recurrida. Criterio éste que iba muy bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cambios habidos, debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría implicar un desvío del sendero de la Justicia, cuyo más puro espíritu supone que se ha de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.

En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano imputado JOSÉ LEONARDO PALACIOS BUILES.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social.

La Sala, desde otra vertiente, en cumplimiento de su deber y en vista de los apropiados y beneficiosos cambios, reformas y mejoras hechas al Código Orgánico Procesal Penal, recomienda a la Asamblea Nacional Legislativa, con todo respeto, que se modifique la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el propósito de crear una más justa gradación de penas respecto a las muy disímiles cantidades de droga que manejan los traficantes de drogas. Esa eventual modificación sería más pertinente todavía, si se considera que a través de las sentencias judiciales no es posible hacer aquella gradación en la mayoría de los casos, puesto que no lo permite (en términos de cantidades) el rígido tipo penal del artículo 34 “eiusdem” (ver sentencia Nº 359 de la Sala del 28 de marzo del año 2000). Así mismo, deben considerarse las limitaciones impuestas por el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 493 y 494) a los condenados por ese delito, quienes para optar a las fórmulas “alternativas” o atenuadas de cumplimiento de la pena, deberán estar privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena impuesta y, además, no podrán solicitar la suspensión condicional de la ejecución de ésta porque la sentencia condenatoria no podrá exceder de cinco años.

Tal situación se da pese a que la realidad fáctica y jurídica es muy distintamente influida por la gran oscilación tanto de la “cantidad natural” cuanto de la “cantidad política” del inhumano delito de narcotráfico. Por otro lado hay que tomar en cuenta, además, al analizar las circunstancias en que se cometan estos delitos, la dura realidad social de los sectores proletarios de Venezuela, así como sus causas y efectos e influido todo ello por el conocido factor fronterizo en cuanto al tema se refiere. “

La Ley Especial que rige la materia en su artículo 36 establece los parámetros para determinar la posesión, así los autores Pedro O Maldonado y Jorge L. Gaviria, en su Obra “DROGAS” Análisis de delitos y del Proceso. Jurisprudencia. Anotaciones sobre Reforma a la ley” refieren:
“El artículo 36 va a utilizar el término posesión para adaptarlo a la terminología de las convenciones internacionales (Viene 1988), pero va a reducir la pena contenida en la ley reformada a los fines de establecer un sistema de libertad del infractor; y explica la Exposición de Motivos que con esto se evitan los errores judiciales –queriendo decir componendas – para la participación de menos penas a traficantes, por cuánto en la ley anterior no había un limite de las sustancias decomisadas y porque solo en la teoría se puede distinguir al distribuidor del simple poseedor; la conclusión es la siguiente: el distribuidor es un traficante a bajo nivel, cuya labor es fundamental para la comercialización de la droga, pues permite llevarla, si se quiere en forma directa, al consumidor; en cambio, el poseedor no sostiene esta relación con los grandes traficantes o jefes de la droga, por cuanto los motivos para poseerla son variables, pues aparte del consumo – dice la exposición de motivos – pueden haber, motivaciones humanas y de la imaginación de hombre, que es el lado oscuro de lo social, donde es imposible prever motivos y razones para que el hombre posea esas cantidades más allá del consumo.” (pag 102.

En este mismo sentido, el mismo autor en la Edición Ampliada de su Obra “DROGAS” Delitos y Procedimiento Penal Especial, señala:
“Prueba y demostración del consumidor: El primer problema para demostrar que una persona es consumidora aparentemente es relativamente sencillo, ya que simplemente se hace un análisis químico toxicológico sobre líquidos biológicos, concretamente sangre y orina. Si no existen drogas en esos exámenes no podemos hablar de consumidor.
Ahora bien, para llegar a la conclusión de que es consumidor y que tiene una cantidad de droga como dosis personal, el Estado no se comporta adecuadamente en el sentido de que no ha proveído todas las cosas necesarias que se requieren, en principio, para el análisis químico toxicológico.
En segundo lugar, se requiere la realización de un examen psiquiátrico completo, ya que el psiquiatra tiene que tener una serie de elementos de juicio, por lo menos sostendrá tres entrevistas con esa persona, pero además va a requerir como una condición necesaria el análisis que aportan los psicólogos forenses con una serie de tests y pruebas y eso va a configurar una personalidad que requiere además de una investigación social” (Pag 79)

En este mismo sentido estima este Tribunal Colegiado, que de la revisión de la decisión recurrida, se evidencia que la Juzgadora de Instancia refiere en ella, la declaración del Imputado de autos quien ante el Tribunal se declaró consumidor y se observa que la Juzgadora de Instancia, en su decisión donde declara procedente la solicitud fiscal, deja establecido que:

“…como quiera que los imputados se han declarados (sic) consumidores, siendo difícil confirmar esa condición como lo establece la Ley de Drogas es por lo que considera procedente la solicitud fiscal.”

Estableciendo así entonces, el Tribunal en su decisión, que decreta la PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, conforme lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS para el Ciudadano OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.
En criterio de este Tribunal Colegiado, el Ad Quo consideró que en cuanto al Imputado OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, conforme al peso de la sustancia incautada y al tipo, estaba en presencia de un ilícito que encuadra dentro del tipo penal de Posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 36 de la Ley especial que rige la materia, no tomando en cuenta lo manifestado por el Imputado, quien se declaró CONSUMIDOR, ni entre los elementos de convicción, el dinero incautado, cuya cantidad fue de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs 10.000,oo)., y aún así, sin embargo, decretó la Privación Preventiva Judicial de Libertad del Imputado.
Aunado a las consideraciones anteriores debe establecer esta Alzada que el A Quo, privó preventivamente de su libertad al Imputado de autos, no solamente, no tomando en consideración la cantidad de sustancia incautada y su naturaleza (2 gramos de marihuana), sino que además descartó la declaración de éste respecto de que era consumidor y la cantidad de dinero que le fue incautada, suma por demás irrisoria y excluyente del tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se concluye que el Tribunal de la causa ejerció en su contra todo el poder punitivo del Estado cuando este mismo previene la alternativas que resuelven un supuesto como el analizado, es decir, ha debido imponer medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva, tal como lo permite el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya vigencia data del derogado sistema inquisitivo que nos regía, y ordenar la práctica de las experticias toxicológicas y Psiquiátricas que descartaran o confirmaran el estado de CONSUMIDOR alegado por el Imputado, demostrado lo cual, lo procedente sería imponer las Medidas de Seguridad correspondientes.

Con fuerza en lo expuesto, este Tribunal Colegiado concluye que la decisión recurrida debe declararse con lugar y en consecuencia el efecto que produce dicha declaratoria, es ordenar la libertad del Imputado de autos OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN a los fines de que asuma el proceso en su contra sometido a Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 256 del texto adjetivo penal.
En consecuencia debe ordenarse el traslado del Imputado de autos OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, a la Sala de Audiencias de este Tribunal Colegiado, a los fines de imponerle Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, a los fines de que se comprometa a cumplir a cabalidad dichas Medidas impuestas, las cuales recaen en los ordinales:
3°: la presentación cada 15 días por ante el Tribunal de la causa, Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de SEGUNDO DE CONTROL del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, Avenida Tumaruse cruce con Avda Táchira de la Ciudad de Punto Fijo, Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón.
4° La Medida cautelar sustitutiva contenida en este ordinal de citado artículo 256, la cual se traduce en la Prohibición de salida del Estado Falcón, sin la debida autorización por parte de este Tribunal y Asi se decide.

CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la Abogada Petra Padilla Peña, actuando en su condición de Defensora Pública Segunda de la Unidad de Defensoría Pública Penal de Punto Fijo, en representación del Imputado OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN.
En consecuencia se decreta:
Se ORDENA el traslado del Imputado de autos OCTAVIO DANIEL MARTINEZ MILLAN, a la Sala de Audiencias de este Tribunal Colegiado, ubicado en el Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a los fines de imponerle Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, a los fines de que se comprometa a cumplir a cabalidad dichas Medidas impuestas, las cuales recaen en los ordinales:

3°: la presentación cada 15 días por ante el Tribunal de la causa, Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de SEGUNDO DE CONTROL del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, Avenida Tumaruse cruce con Avda Táchira de la Ciudad de Punto Fijo, Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón.
4° La Medida cautelar sustitutiva contenida en este ordinal de citado artículo 256, la cual se traduce en la Prohibición de salida del Estado Falcón, sin la debida autorización por parte de este Tribunal y Asi se decide.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Publíquese, regístrese. Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los veinte días del mes de abril del año 2005.
Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidente

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Magistrada Titular

MARLENE MARÍN de PEROZO
Magistrada Titular y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES
Magistrado Titular

ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria de Sala
En la misma fecha se cumplió con lo acordado.

La Secretaria.

ASUNTO: IP01-R-2005-000029
FECHA: 20-04-05