TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Coro
Coro, 22 de abril de 2005
194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000011
ASUNTO: : IP01-R-2005-000011

MAGISTRADA PONENTE MARLENE J MARÍN de PEROZO

Es oportunidad para esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación de Auto ejercido por el Abogado Ramón Antonio Navas, titular de la cédula de identidad n° 7.525.458, inscrito en el INPREABOGADO con el N° 26.355, actuando en su condición de Defensor Público Tercero de la Unidad de Defensoría Pública Penal de este Estado, y en representación de los Imputados JOVANNYS JOSE ROMERO LUGO y HENDRY JESUS RUJANO ZAVALA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 9.806.937 y N° 17.840.973, en la causa N° IP11-S-2004-002909 que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de Hurto previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 5° del Código Penal, en cuanto al primero de ellos, y por el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el artículo 472 de la norma sustantiva penal, en cuanto al segundo, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 08 de noviembre de 2004 en ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación y motivada por auto en fecha 09 del mismo mes y año, donde se decretó: la Imposición de Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Procesal Penal, al imputado Hendry Jesus Rujano Zavala, y la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado Giovannys Jose Romero Lugo.

Entrada que se les dio a las mencionadas actuaciones, habiéndoseles dado el trámite de ley, en fecha 15 de febrero de 2005 se declaró Admisible el Recurso, y mediante auto de fecha 23 de febrero se solicitó mediante auto copias certificadas de actuaciones, razón por la en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPÍTULO PRIMERO
ALEGATOS DE LA DEFENSA

Manifestó el defensor en el Recurso de Apelación ejercido contra el auto dictado el 09 de noviembre de 2004 por el Tribunal Tercero de Control, que procedía a ejercer el recurso basado en lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, mediante tres denuncias a saber:

PRIMERA DENUNCIA DE FORMA: Alegó la violación de los artículos 541 y 654 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y simultáneamente pidió la aplicación de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

Relató que por denuncia de la victima ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y ante el Puesto Policial de la Urbanización el Oasis, el funcionario de guardia se dispuso a realizar la pesquisa del Adolescente de 17 años de edad DAVID EDUARDO CALATAYUD, titular de la cédula de identidad 19.442.846, y que una vez interceptado en presencia de su madre, admitió que junto a su defendido había participado en el hurto; situación que a consideración del recurrente resulta violatorio al artículo 541 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser una declaración tomada sin presencia de la defensa técnica y por tener el funcionario policial conocimiento que está en presencia de un potencial imputado.

Arguye además el quejoso, al tiempo que citó lo contenido en el encabezamiento del artículo 654 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que dicho artículo “canta la nulidad sin necesidad de invocar el capitulo referido a las nulidades de los actos”, continuó citando el contenido de los artículos 190, que señaló es supletorio en estos casos a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y, solicitó a esta Alzada se declare la nulidad de los actuaciones y sean revocadas las medidas impuestas a sus defendidos, por devenir de un acto irrito, invocando el contenido de la primera parte del artículo 196 de la norma adjetiva penal.

SEGUNDA DENUNCIA DE FORMA: Conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Explanó que al folio 03 de la causa principal, se desprende que la ciudadana Johanna Chiquinquirá (victima), denunció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del hurto cometido en su casa, y que la ciudadana Magali Magdalena Urdaneta le manifestó ser testigo del hecho y le mencionó los nombres de los involucrados; asentando el recurrente, que la presunta testigo no mencionó a su defendido como actor del tal hecho, y que este ultimo al enterarse que estaba siendo señalado como participe en la comisión de un hecho punible, se dirigió al Comando Policial del sector Oasis a aclarar su inocencia, y es cuando lo detienen, de lo que señaló el defensor recurrente como una violación al ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

TERCERA DENUNCIA: denunció la violación de los ordinales 2° y 3° del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° ejusdem. Reseñó que la defensa al momento de la audiencia de presentación solicitó las nulidades en las anteriores denuncias aquí expuestas; por otra parte expresó que la juzgadora a quo al momento de decidir debe plasmar en el acta la motivación de la decisión tomada en sala, y que se limitó a manifestar que declaraba nula las solicitudes de la defensa, que estaban llenos los extremos del artículo 250 del texto adjetivo penal y que decretaba la Medida Cautelar y la Privación a uno y otro imputado, lo que se repitió al momento de publicar el auto motivado.

Como prueba a sus dichos promovió las Actas Policiales, Acta de Audiencia y Auto Motivado propias al asunto.

Por último solicitó se declare con lugar el presente recurso.

CAPÍTULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
De la revisión de autos se evidencia que el representante del Ministerio Público previo emplazamiento, no dio contestación al recurso ejercido por la defensa, tal como consta al folio 27 de autos.

CAPÍTULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de noviembre de 2004 dictó el siguiente pronunciamiento:

… Seguidamente el imputado Hendry Jesús Rujano Zavala manifiesta: el día viernes llegó David vendiendole (sic) un DVD por ochenta mil (80.000) bolivares (sic) porque su mamá necesitaba dinero, él se lo compró y David le dijo al hoy imputado que luego le traía los documentos de propiedad del DVD, ya que su mamá los tenía en el Oasis, al otro día llego un funcionario policial y le informó que el DVD era robado y lo llevarón (sic) a la policia (sic). Seguidamente a las preguntas formuladas por la Representación Fiscal contesto: que a el menor lo conoce desde hace tres años, que no acostumba (sic) a adquirir artefactos de esa procedencia, eso lo hizo por que al menor lo conoce y conoce a su mama. Posteriormente declara el hoy imputado Jovanny Jesús Romero Lugo manifestando lo siguiente: que él no sabe por que lo tienen aquí (sic), sí vio que le robarón (sic) el DVD, ellos le dijerón que lo iban a negociar, cuando llegó en la noche a su casa una sobrina de la ciudadana JHOANA SANCHEZ vive en su casa y le manifestó que sólo faltaba el DVD, al otro día llegó a la casa a las dos de la tarde y le dice su esposa que policia (sic) vino a buscarlo y fue a la policia (sic) de los Taques , a la señora Jhoanna sólo le dijó (sic)" por que no retiras la denuncia si yo no me robe eso", tambien (sic) manifiesta que él no la anenazó (sic) , pero Johanna le dijo que lo acusaba porque es a él quien le echan dedo. Seguidamente a las preguntas formuladas por la Representación Fiscal contesto: que el adolescente dice que conjuntamente se metierón (sic) en esa casa por que es como una venganza por que el con dos menores mas venían con el DVD , le dije a los policias (sic) que sabía quienes habían robado eso, el día domingo fue otra vez para la policia (sic) por que lo citarón (sic), que ha estado detenido por unos cables, que no los denunció pero se lo dijo a la policia (sic), A las preguntas de la Defensa contesto: que son vecinos, que los hijos y la esposa viven en Punto Fijo, que el se fue a presentar a la policia (sic), que le dijerón (sic) que se fuera por que ella sabia quienes eran. Acto Seguido se le concedió la palabra a la defensa representada en éste asunto por el Ciudadano Abog, RAMON ANTONIO NAVAS; Defensor Público Tercero quién manifestó: de las actas se desprende que es evidente que el menor de edad era un imputado sin embargo vemos como estos funcionarios sustraen una declaración y no estaba asistido por un abogado, haciendo referencia al articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaa (sic) la nulidad absoluta de las actuaciones, entonces tenemos a éste ciudadano, en cuanto al peligro de fuga no es presunción de pleno derecho, el delito que se acusa es el delito de Hurto, y podemos desvirtuar el peligro de fuga, en primer lugar por ser suceptible de acuerdo reparatorio y en segundo lugar en el caso de que pueda ser responsable del delito la pena no excede de los cinco años, pudiendo quedar en libertad, no existen elementos de conviccion (sic), solicitando la Libertad Plena para ambos ciudadanos. Seguidamente se le concedio (sic) la palabra a la víctima de los hechos ciudadana Jhoana Sánchez quien manifesto (sic): yo tengo en la casa las facturas de las cosas, que el día viernes salío (sic) de su casa a llevar a los niños al médico, con una prima que vive en la casa del señor Jovanny Romero (imputado), cuando llega el menor dice que Jovanny escondio (sic) el dvd, despues (sic) mi prima deja la casa sola por que fue a buscarme en la policia (sic) y se desaparecio (sic) el televisor y la licuadora, los muchachos dijerón (sic) que era Jovanny , él señor Jovanny le dijo que retirara la denuncia sino la hacía salir de la casa, que Jeovanny envolvió a su prima para que saliera y se llevaran el televisor y él la amenazó, ella hoy me lo dijo llorando, que me aparezca el televisor y la licuadora …Seguidamente la Defensa solicito la palabra quien manifesto (sic) que el imputado debe declarar despues (sic) que la víctima y en este caso el imputado quiere declarar, seguidamente se hizo pasar al estrado al imputado Jovanny Romero quien manifesto (sic): a ella le dijerón (sic) que fui yo que quien robe el televisor y que amenace a su prima como si eso lo sabian (sic) no me lo dijeron. El Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: analizando las actuaciones del presente asunto las declaraciones de los imputados y de la víctima, asi (sic) como los alegatos de la Defensa y del representante del Ministerio Público, ésta Juzgadora observa que existe la comisión de un hecho punible basandome (sic) en las acta policiales , que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, por su reciente data, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de los hechos que les imputa la Representación Fiscal ya que el ciudadano Hendry J. Rujano Zavala manifiesta en la Audiencia Oral de Presentación que había comprado un DVD marca Sankey, color gris, modelo DVD8651Ch i, que David se lo había vendido y que luego le entregaba la Factura, no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización en cuanto al imputado Hendry Jesús Rujano Zavala y vista la solicitud del Ministerio Público es por lo que se considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y decreta la Libertad y le impone unas Medidas Cautelares Sustitutivas. En cuanto al imputado Jovanny Jesús Romero Lugo considera ésta Juzgadora que existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad basandome (sic) en las actas policiales y que efectivamente Hurtarón (sic) un DVD Marca Sankey, color gris, modelo DVD8651CH; que existen suficientes elementos de convicción como es que sí bien es cierto que la declaración del adolescente fue efectuada sin la presencia del abogado defensor, también es cierto que se encontraba presente su madre como representante legal y no consta que éste señalamiento se haya efectuado bajo presión alguna, igualmente se desprende de la declaración de la víctima ciudadana Jhoana Sánchez quien manifesto (sic): yo tengo en la casa las facturas de las cossas (sic), el dia (sic) viernes salgo de mi casa a llevar a los niños al médico, salí con mi prima que vive en la casa del señor Jovanny, cuando llegó el menor dijo que Jovanny escondio (sic) el dvd, despues (sic) mi prima deja la casa sola por que fue a buscarme en la policia (sic) y se desaparecio (sic) el televisor y la licuadora, los muchachos fueron los que dijeron que era él , el señor Jovanny luego me dijo que retirara la denuncia sino te hago salir de la casa , el envolvio (sic) a mi prima para que saliera y se llevaran el televisor y el señor Jovanny la amenazó si decia (sic) algo, ella hoy me lo dijo llorando, él le dijo que vamos a meter al mismo que se llevó el DVD.
la (sic) misma es dada en forma libre y clrara (sic) en la que señala que una de sus familiares (su sobrina que vive en la casa del señor Jovanny) tiene conocimiento porque el señor Jovanny tambien (sic) la amenazó para que no dijera nada) por lo tanto éste juzgado considera que las actas policiales meren (sic) fé como elemento de convicción a ésta etapa preparatoria por cuanto las mismas fuerón (sic) practicadas por funcionarios que se encontraban cumpliendo con sus funciones en cuanto a la seguridad y el mantenimiento del orden público, que hay peligro de fuga y de obstaculización (sic), por la amenaza realizada a la víctima delante de un funcionario público( reseñada en el acta policial y en la declaración de la víctima en la audiencia oral de presentación), por lo que se observa que estan (sic) llenos los extremos del artículo 250 del Código Organico (sic) Procesal Penal para decretarle la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. DISPOSITIVA …éste Tribunal Tercero de Control …ACUERDA Decretarle al Imputado Hendry Jesús Rujano Zavala la Libertad y le impone la Medida Cautelar Sustitutiva establecidas en el Ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante la oficina de Alguacilazgo cada quince (15) días en un horario comprendido de 8:30 am a 3:30 pm por la presunta comision (sic) del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal Venezolano . En cuanto al Imputado Jovanny Jesús Romero Lugo le DECRETA la Privación Judicial Preventriva (sic) de Libertad, por la presunta comisión del delito de Hurto previsto y sancionado en el articulo 455 ordinal 5° del Código Penal Venezolano.”

CAPÍTULO CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

Al respecto, estima esta Corte establecer: Nuestra ley adjetiva penal, en su artículo 250 establece los requisitos que deberán ser valorados por el Juez de Control, para determinar si procede o no la medida privativa de libertad o la imposición de medidas cautelares sustitutivas. Esos requisitos o presupuestos son:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este sentido Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo, en su Obra "Comentarios al Código Orgánico procesal Penal," Cuarta Edición, Vadell Hermanos Editores, comenta:

"En el proceso penal, y generalmente dentro de la sustanciación de la fase preparatoria o sumario, se produce una situación procesal que no corresponde exactamente al cometido o función de esta etapa procesal, pero que es una consecuencia casi ineludible de ella. Se trata del aseguramiento del imputado, es decir la decisión de que hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se la ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y que medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podría escapar o entorpecer la investigación.
De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar <> del proceso penal, como son:
1. la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.
2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.
Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. ...es necesario tener elementos fiables...luego tener elementos incriminatorios contra el imputado. (fomus boni iuris)
A las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares.
El juzgamiento en libertad absoluta, es decir, donde el imputado no es sometido a ningún tipo de medida cautelar, ni detentiva (prisión provisional o reclusión domiciliaria) ni sustitutiva (fianza, ...) es perfectamente posible en el sistema acusatorio, e incluso deseable, sobre todo cuando los delitos investigados sean menos graves o leves, o no revistan gran peligrosidad, o sean de acción privada, o cuando la investigación carezca de sustento y el investigados sospeche que puede terminar en sobreseimiento o absolución. (Pag 276, 278,280)

En el caso que nos ocupa en cuanto a la resolución de la primera denuncia, sostiene el Defensor que se violó el contenido del artículo 541 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, cuyo texto prevé:

Artículo 541: El adolescente investigado o detenido debe ser informado de los motivos de la investigación y de la autoridad responsable de la misma, del derecho a no incriminarse y a solicitar la presencia inmediata de sus padres, representantes o responsables y su defensor”

De las actuaciones solicitadas por la este Tribunal, riela al folio cincuenta y tres (53) copia fotostática debidamente certificada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, Acta Policial de fecha 07 de Noviembre de 2004, y del la cual se extrae, lo siguiente:

“Con esta misma fecha, siendo la 01:00 horas de la tarde, día hoy compareció por ante este despacho el funcionario Cabo primero LOAIZA MIQUILENA NESTOR LUIS, funcionario activo de estas fuerzas, portador de la cédula de identidad N° 9.513.619,…Encontrándome de servicio en el Puesto Policial el Oasis, se presentó la Ciudadana JOHANA CHIQUINQUIRA SANCHEZ OZUNA, venezolana…cédula de identidad N° 13.371.972, …residenciada en la Urbanización Oasis, Calle N° 22, casa N° 722, quien me informa que venía del CICPC Punto Fijo y del Comando Policial de Los Taques, donde había formulado la denuncia de hurto acaecido en su residencia, indicando conocer a los que presuntamente habían cometido el hecho, siendo uno (sic) dos de estos habitantes del Sector, en función de lo cual procedí con ella, a ubicar uno de los ciudadanos, en la Calle Nro. 22, casa nro 725 del referido sector, el cual se identicó (sic) de la siguiente manera: DAVID EDUARDO VELOZ CALATAYUD, venezolano, de 17 años de edad, fecha de nacimiento 22/03/1987, portador de la cédula de identidad nro 19.442.846, soltero, alfabeto (6to grado de E.B.), desempleado, natural de Valencia y residenciado en esta ciudad; quien en presencia de su representante legal de nombre CRISTINA ANA CALATAYUD, y sin ningún tipo de coacción admitió que conjuntamente con el Ciudadano identificado posteriormente de la siguiente manera: JOVANNY JESUS ROMERO LUGO, venezolano, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 14/09/1964; soltero, alfabeto (4to grado de E.B.); chofer, natural de Jadacaquiva y residenciado en la Urb El Oasis, calle nro 23, casa nro 763 se habían introducido en el referido hogar, de donde entre otros electrodomésticos habían sustraído un DVD; el cual se lo habían vendido a un ciudadano residenciado en el Barrio Bolívar, calle Arias, casa nro 34, quien también fue ubicado y trasladado al Comando Zona N° 08, en la Unidad P-188 a mi mando y quedó identificado de la siguiente manera: HENDRY JESUS RUJANO ZAVALA,…Una vez completado el procedimiento procedí a..Comando y a los fiscales: Fiscal XII, Abogado ARGENIS RUIZ y Fiscal CRUZ MORALES, a quienes informé sobre la presente actuación…instrucciones de que dichos ciudadanos fuesen puestos a la orden de esos fiscales. Importa señalar, que una vez en la sede del Comando de zona 08 y a informarles a (sic) sobre sus derechos…”

De la lectura realizada al Acta Policial de fecha 07 de noviembre de 2004, suscrita por el funcionario actuante Cabo Primero LOAIZA MIQUILENA NESTOR LUIS, y analizado el fallo recurrido donde se constata que el Ad Quo, en la decisión recurrida fecha 09 de noviembre de 2004, fundamenta su decisión en las actas policiales y de la cuál se extrae:

“El Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: analizando las actuaciones del presente asunto las declaraciones de los imputados y de la víctima, así como los alegatos de la Defensa y del representante del Ministerio Público, esta juzgadora observa que existe la comisión de un hecho punible basándome en las acta (sic) policiales “

lo anterior evidencia que el Funcionario actuante, efectivamente se trasladó a la casa de habitación del menor DAVID EDUARDO VELEZ CALATAYUD, y dicho menor expuso delante de su Representante, en este caso la Madre del adolescente, que se “…se habían introducido en el referido hogar y habían sustraído entre otros electrodomésticos un DVD…”
De la lectura del Acta en comento, no se observa que el funcionario policial, haya interrogado al adolescente y que éste haya rendido declaración ante el funcionario policial, o que haya sido citado para rendir declaración; lo que se evidencia es que al presentarse el funcionario policial en la casa de habitación del adolescente acompañado de la denunciante Víctima, éste manifestó lo que con antelación ya se dijo, con lo cual no debe asumirse como un acto de declaración rendida ante el funcionario policial, por lo que debe concluir este Tribunal que de haberse tomado declaración al adolescente, interrogándole, sin la presencia de un Defensor, si estaríamos en presencia del vicio denunciado, no así, como ocurrió en el presente caso, donde lo que ocurrió –según el Acta Policial – fue una manifestación del adolescente, en forma voluntaria y sin coacción como se expresa en la mencionada acta. Lo anterior lleva a la conclusión de que este primer motivo de denuncia debe ser declarada sin lugar y Así se decide.

Con respecto a la segunda denuncia planteada, la Defensa Técnica alega la violación del artículo 44 del texto Constitucional por cuanto su defendido el Ciudadano JOVANNYS JOSE ROMERO LUGO se presentó en el Comando Policial del Sector Oasis para aclarar que nada tenía que ver con los hechos, no obstante el Agente Policial procedió a dejarlo detenido, en franca violación al ordinal 1° del artículo 44 del texto Constitucional que establece:
“Artículo 44: La libertad personal es inviolable, en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.”

Al respecto es oportuno señalar, que si bien se observa que en sus fundamentos del presente Recurso , el RECURRENTE denuncia que su defendido se trasladó hasta el Puesto Policial, a los fines de aclarar su situación y el Agente Policial lo dejó detenido, violándose el contenido del Artículo 44 del texto Constitucional; se evidencia del acta de audiencia de presentación que riela al folio catorce (14) al diecinueve (19) ambos inclusive, y del auto motivado de fecha 09 de noviembre de 2005, el cual riela al folio veintiuno (21) al veinticinco (25) ambos inclusive, que tal vulneración fue subsanada por un auto emitido por una autoridad judicial, vale decir, una vez presentado ante el Tribunal de la causa el Imputado de autos, y garantizarle un debido proceso, el cual se traduce en respetarle sus derechos, como la garantía de oírle ante un Juez Imparcial, con una defensa técnica y habiendo sido privado de su libertad mediante una decisión judicial, el vicio denunciado fue debidamente subsanado y así debe ser declarado por esta Alzada.
En consecuencia, la Jueza de Instancia en la presente causa, con su respectivo análisis, apreciÓ que lo ajustado a derecho era decretar la Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra del Ciudadano Imputado JOVANNYS JOSE ROMERO LUGO.
Es oportuno resaltar sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19/03/2004, Exp. Nro. 03-0180, donde se explana este criterio y con atención a ello estableció:
… En este contexto, la Sala observa, que contra las actuaciones realizadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra el ciudadano Jesús Alberto Vásquez Lozada, su apoderada judicial ya ejerció el recurso de nulidad a que se contrae el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé dicho mecanismo de impugnación para enervar la validez de las mencionadas actuaciones cuestionadas en amparo. Dicha nulidad fue declarada sin lugar por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 2 de diciembre de 2000.

Así las cosas, esta Sala estima que, en el presente caso se configura la causal de inadmisibilidad de la acción interpuesta, prevista en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues la apoderada judicial del accionante acudió a la vía ordinaria a los fines del restablecimiento de la situación que alegó como infringida. Así se decide.

De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: José Salacier Colmenares), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Negritas propias.

Por lo tanto, estima la Sala, que las actuaciones cuestionadas en amparo efectuadas por la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) contra el accionante -que ordenaron su aprehensión- presuntamente violatorias de los derechos constitucionales alegados en amparo, no sólo ya fueron impugnadas mediante el recurso de nulidad interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Jesús Alberto Vásquez Lozada, sino que no puede entenderse que dichas infracciones de orden constitucional presuntamente cometidas por los órganos policiales se transfieran a los órganos jurisdiccionales, pues conforme con la citada decisión, éstas cesaron con la medida dictada por el Juzgado de Control de privación preventiva de libertad, contra la cual en todo caso, si la defensora del imputado -hoy accionante- estimaba que aún existían violaciones constitucionales, ha podido ejercer el recurso de apelación previsto en el Código Orgánico Procesal Penal contra dicho decreto de medida preventiva de privación de libertad, motivo por el cual la Sala estima que el fallo dictado por la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 2 de enero de 2003, debe ser revocado, y así se declara…

En consecuencia lo oportuno en la presente causa es declarar sin lugar esta segunda denuncia y Así se decide.

En relación a la tercera denuncia, estima esta Alzada lo siguiente: denuncia el RECURRENTE, la violación del ordinal Segundo y Tercero del artículo 254 del texto adjetivo penal.
La norma invocada expresa:

Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad: La Privación Judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1° Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2° Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3° La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252:
4° La cita de las disposiciones legales aplicables.

Al respecto, observa este Tribunal que en la presente causa rielan el Acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación fechada el 08 de noviembre de 2004 y el auto decretando medida cautelar y Privativa de libertad, publicado en fecha 09 de Noviembre de 2004.
En este sentido, debemos distinguir, el artículo 169 del texto procedimental establece:

Acta. Toda acta debe ser fechada con la indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

Y el artículo 173 del mencionado texto, prevé:

Clasificación: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

En el caso que nos ocupa, en el Acta de Celebración de Audiencia de Presentación, de fecha 08 de noviembre de 2004, la Juzgadora de Instancia, de manera sucinta explanó la decisión del Tribunal en torno a los dos imputados de marras y la dispositiva del fallo y en el auto motivado publicado en fecha 09 de noviembre de 2004, expresó, los fundamentos de hecho y de derecho que a su juicio le llevaron a tomar tal decisión, donde expresó:

El Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: analizando las actuaciones del presente asunto las declaraciones de los imputados y de la víctima, asi (sic) como los alegatos de la Defensa y del representante del Ministerio Público, ésta Juzgadora observa que existe la comisión de un hecho punible basandome (sic) en las acta policiales , que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, por su reciente data, existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o participes de los hechos que les imputa la Representación Fiscal ya que el ciudadano Hendry J. Rujano Zavala manifiesta en la Audiencia Oral de Presentación que había comprado un DVD marca Sankey, color gris, modelo DVD8651Ch i, que David se lo había vendido y que luego le entregaba la Factura, no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización en cuanto al imputado Hendry Jesús Rujano Zavala y vista la solicitud del Ministerio Público es por lo que se considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y decreta la Libertad y le impone unas Medidas Cautelares Sustitutivas. En cuanto al imputado Jovanny Jesús Romero Lugo considera ésta Juzgadora que existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad basandome (sic) en las actas policiales y que efectivamente Hurtarón (sic) un DVD Marca Sankey, color gris, modelo DVD8651CH; que existen suficientes elementos de convicción como es que sí bien es cierto que la declaración del adolescente fue efectuada sin la presencia del abogado defensor, también es cierto que se encontraba presente su madre como representante legal y no consta que éste señalamiento se haya efectuado bajo presión alguna, igualmente se desprende de la declaración de la víctima ciudadana Jhoana Sánchez quien manifesto (sic): yo tengo en la casa las facturas de las cossas (sic), el dia (sic) viernes salgo de mi casa a llevar a los niños al médico, salí con mi prima que vive en la casa del señor Jovanny, cuando llegó el menor dijo que Jovanny escondio (sic) el dvd, despues (sic) mi prima deja la casa sola por que fue a buscarme en la policia (sic) y se desaparecio (sic) el televisor y la licuadora, los muchachos fueron los que dijeron que era él , el señor Jovanny luego me dijo que retirara la denuncia sino te hago salir de la casa , el envolvio (sic) a mi prima para que saliera y se llevaran el televisor y el señor Jovanny la amenazó si decia (sic) algo, ella hoy me lo dijo llorando, él le dijo que vamos a meter al mismo que se llevó el DVD.
la (sic) misma es dada en forma libre y clrara (sic) en la que señala que una de sus familiares (su sobrina que vive en la casa del señor Jovanny) tiene conocimiento porque el señor Jovanny tambien (sic) la amenazó para que no dijera nada) por lo tanto éste juzgado considera que las actas policiales meren (sic) fé como elemento de convicción a ésta etapa preparatoria por cuanto las mismas fuerón (sic) practicadas por funcionarios que se encontraban cumpliendo con sus funciones en cuanto a la seguridad y el mantenimiento del orden público, que hay peligro de fuga y de obstaculización (sic), por la amenaza realizada a la víctima delante de un funcionario público( reseñada en el acta policial y en la declaración de la víctima en la audiencia oral de presentación), por lo que se observa que estan (sic) llenos los extremos del artículo 250 del Código Organico (sic) Procesal Penal para decretarle la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. DISPOSITIVA …éste Tribunal Tercero de Control …ACUERDA Decretarle al Imputado Hendry Jesús Rujano Zavala la Libertad y le impone la Medida Cautelar Sustitutiva establecidas en el Ordinal 3° del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante la oficina de Alguacilazgo cada quince (15) días en un horario comprendido de 8:30 am a 3:30 pm por la presunta comision (sic) del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito previsto y sancionado en el articulo 472 del Código Penal Venezolano . En cuanto al Imputado Jovanny Jesús Romero Lugo le DECRETA la Privación Judicial Preventriva (sic) de Libertad, por la presunta comisión del delito de Hurto previsto y sancionado en el articulo 455 ordinal 5° del Código Penal Venezolano.”

De la transcripción se observa:
La Jueza de Instancia, señala que en cuanto al Imputado HENDRY J RUJANO ZAVALA, quien había manifestado en la audiencia oral de presentación, que había comprado un DVD a David, que se lo había vendido y que luego le entregaba la factura. A juicio de la Jueza, en la decisión bajo examen, no existía el peligro de fuga y de obstaculización en cuanto al Ciudadano HENDRY J RUJANO ZAVALA.
Y concluye diciendo que con vista a la petición del Ministerio Público es por lo que se considera que “no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” y decreta la libertad y le impone unas Medidas Cautelares Sustitutivas.
Oportuno es señalar que efectivamente en dicha Acta de audiencia de presentación, las partes conocieron la decisión tomada por la Jueza de Instancia.
Debe precisar este Tribunal que tal y como lo refiere PEREZ SARMIENTO, en su Texto “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Cuarta Edición” Vadell Hermanos Editores:

“Las medidas cautelares que pueden imponerse a los imputados tienen dos vertientes claramente diferenciadas: A) las medidas de coerción personal, destinadas a asegurar la asistencia del imputado a los actos del proceso y la ejecución probable de la pena privativa de libertad que se le pudiere imponer; b) las medidas cautelares patrimoniales o reales, destinadas a asegurar la eventual responsabilidad civil: Las medidas de coerción personal van desde la prisión provisional que es la más grave y efectiva, sólo imponible en los casos de delitos más graves y cuando exista un peligro real de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación penal, hasta el régimen de presentación periódica del imputado ante el tribunal u otra autoridad, pasando por la reclusión domiciliaria, la fianza monetaria, la caución juratoria y la prohibición de salida del país o la comarca. Las medidas cautelares patrimoniales pueden consistir en congelación de bienes del imputado, prohibición de enajenar y gravar inmuebles de su propiedad, etc.

Es de importancia resaltar que el contenido del artículo 250 de la ley procedimental, trae implícito tres circunstancias y ellas son:

1.-La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

De forma que para la procedencia de imposición de medidas sustitutivas necesariamente deben coexistir todas estas circunstancias particulares contenidas en el artículo 250 del texto adjetivo penal, como son los contenidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la decisión de la Juzgadora de Instancia al establecer que “no están llenos los extremos del artículo 250 del código orgánico procesal Penal” es contradictoria, pues si no se encuentran llenos dichos extremos de ley, tampoco debió imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, sino dejar el Juzgamiento en libertad, por lo que estima esta Instancia que lo ajustado a derecho es REVOCAR DICHA DECISIÓN de DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS al Ciudadano HENDRY J RUJANO ZAVALA, y decretar que siga el Juzgamiento en libertad y Así se decide.

En relación al Imputado JOVANNYS JOSE ROMERO LUGO, la Juzgadora de Instancia se pronunció, por decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Hurto previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Venezolano vigente.
Al respecto, el Ad Quo, dejó establecido en su decisión que existen suficientes elementos de convicción en relación al Imputado, refiriéndose a la manifestación del adolescente, en presencia de su madre, la declaración de la Victima y las actas policiales, de donde evidencia en el acta de fecha 07 de noviembre de 2004, suscrita por la Ciudadana JOHANA CHIQUINQUIRA SANCHEZ OZUNA ante la Zona N° 08, Destacamento 80 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, donde se destaca:
“…que el Ciudadano JOVANNY JESUS ROMERO notificó que actualmente goza de una medida cautelar por una causa que profirió amenazas en contra de la ciudadana denunciante (agraviada) en…todos los funcionarios policiales”

En consecuencia considera esta Alzada que la Juzgadora de Instancia en su decisión dejó establecido los fundamentos que le llevaron a decretar la Medida privativa de Libertad en contra del mencionado Imputado, por lo que debe confirmarse la decisión en relación con el

Considera este Tribunal, que fueron debidamente analizados por el Juzgador de Instancia, los requisitos de procedibilidad para decretar la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad y Así se decide.
En este sentido, la Sala Constitucional, en sentencia N° 820 de fecha 15-04-2003, con Ponencia del Magistrado: José Manuel Delgado Ocando, señala:

"...aquellas medidas - en el caso que nos ocupa -la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la Investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...(Se reitera sentencia 114 del 6-2-2001)

CAPÍTULO QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Ramón Antonio Navas, en su carácter de Defensor Público Tercero, en representación de los imputados JOVANNYS JOSE ROMERO LUGO y HENDRY JESUS RUJANO ZAVALA, anteriormente identificados.
En consecuencia decreta:
PRIMERO: REVOCA LA IMPOSICION DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTITVAS previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del Ciudadano HENDRY RUJANO ZAVALA, contenida en el ordinal 3° del mencionado artículo en la Presentación por ante la Oficina del Alguacilazgo cada quince (15) días, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de cosas provenientes de delito, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código penal Venezolano vigente.

SEGUNDO: SE ORDENA EL JUZGAMIENTO EN LIBERTAD DEL Ciudadano HENDRY RUJANO ZAVALA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.840.973, soltero, nacido en fecha 10-05-1986, de 18 años de edad, residenciado en Barrio Bolivar, Calle Arias, N° 39-B, de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de cosas provenientes de delito, previsto y sancionado en el artículo 472 del Código penal Venezolano vigente.

TERCERO: SE CONFIRMA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en fecha 8 de Noviembre de 2004 y publicada por auto en fecha 9 de noviembre de 2004, recaída sobre el Imputado JOVANNY JESUS ROMERO LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.806.937, soltero, chofer, nacido enf echa 14-09-1964, de 40 años de edad, residenciado en la Urbanización El Oasis, Calle 23, casa N° 763, de Punto Fijo Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Hurto previsto y sancionado en el articulo 455 ordinal 5° del Código Penal Venezolano.”

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 22 días del mes de abril del año 2005. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidenta

GLENDA OVIEDO RANGEL
Magistrada Titular

MARLENE J MARÍN de PEROZO
Magistrada Titular y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES
Magistrado Titular

ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo acordado.

La Secretaria.