TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado falcón
Santa Ana de Coro, 13 de Julio de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2005-005330
ASUNTO : IP01-R-2005-000079

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Dio inicio al presente asunto el recurso de apelación ejercido por el Abogado CARLOS LATUFF CROES, inscrito el INPREABOGADO bajo el N° 6.721, en su condición de Defensor Privado del ciudadano WILLIANS ISAAC REYES LEAL, quien es venezolano, de 56 años de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.097.463, residenciado en la calle Falcón con Esquina Colón, casa N° 107, de la ciudad de Coro, Estado Falcón, contra el auto que declaró la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad dictado el 09 de Junio de 2005 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos.

En fecha 07 de julio del presente año fue declarado admisible el recurso interpuesto, razón por la cual, a tenor de lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:
DEL AUTO OBJETO DEL RECURSO

Consta de las actas procesales que el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de junio de 2005 emitió el presente pronunciamiento:

Visto el escrito de fecha 26-05-05 presentado… por la Abg. Herminia Arrieta en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, mediante el cual pone a disposición de este Tribunal al ciudadano: William Reyes Leal, a quien se le atribuye la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Reinuska Marisneir Reyes Mindiola. Solicita la imposición de Medidas Cautelares sustitutivas, con fundamento en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de garantizar el proceso penal y la realización del acto conclusivo, por la presunta comisión del delito precitado… Oídas las exposiciones de las partes, el Tribunal observa que se han cumplido los dos primeros requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la acreditación de un hecho punible como es el delito de Actos Lascivos y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en el hecho, no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización por la pena que pudiere llegar a imponerse, esta Juzgadora considera que lo más ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud fiscal e imponer al imputado de medida cautelar sustitutiva de libertad y así se decide. Por las razones expuestas, este Tribunal Quinto de Control… Decreta: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano William Isaac Reyes, prevista y sancionada en los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada 15 días al Tribunal y prohibición de acercarse a la víctima… (Folios 30 y 31).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Defensor, luego de citar múltiples opiniones acerca de lo que se entiende por actos lascivos en la Doctrina y en el Código Penal, expresó que de la simple lectura de las actas que integran la causa instruida contra su defendido, aun aquellas nulas de nulidad absoluta, ponen de manifiesto que en el supuesto negado que se haya llevado a efecto el delito de actos lascivos, este no se efectuó con violencias o amenazas, que la víctima tampoco es especialmente vulnerable por razón de su edad o situación, pues la misma es mayor de TREINTA AÑOS, por lo cual se evidencia que es mayor de dieciséis años y que no se dan los presupuestos del Ordinal 2 del artículo 374 del Código Penal; tampoco consta que la presunta agraviada se encontrara detenida o condenada y menos aún, que su defendido fuere su custodia, lo cual quiere decir, en criterio del recurrente, que el escrito de la Fiscal Segunda del Ministerio Público, en donde le imputa el delito de actos lascivos en perjuicio de la ciudadana Reyniuska Marisnher Reyes Mindiola, solo puede basarse en el ordinal 4 del artículo 374, es decir, en que la presunta víctima sufre una enfermedad mental, lo cual no está demostrado en forma alguna en autos y de ser ello así, la misma no es una enfermedad aguda que la prive de la libertad de sus actos.

Argumentó el recurrente, que durante la audiencia de presentación solicitó la libertad plena de su defendido, por las razones siguientes:
 Por considerar que no estaba demostrada la comisión de un hecho punible.
 Porque no existían elementos convicción para estimar que su defendido era el autor de tal delito.
 Por no estar demostrado que la presunta víctima padezca de alguna enfermedad mental.
 Porque lo único que constaba en autos es una supuesta constancia cuyo firmante no se sabe quién es, que trabaja a la orden del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Secretaría de Salud, Gobernación del Estado Falcón), lo que evidencia que no está adscrita al Órgano de Investigación Penal y que no estaba designado y juramentado por el Juez de Control, previa petición del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
 Que el hecho de no estar designada ni juramentada la persona que suscribe la aludida constancia y que corre inserta al folio 33 de las actuaciones originales, único elemento que dice que la presunta víctima sufre de un Retardo Mental Moderado, lo llevó a solicitar la nulidad absoluta de la misma, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuó exponiendo el Defensor que tal solicitud de nulidad absoluta realizada fue resuelta por la Juez, limitándose a decir que estaba bien fundamentada, pero que en todo caso el hecho que la víctima sufriera un retardo mental moderado se evidenciaba del INFORME DE EXPERTICIA MÉDICO LEGAL, del 18-03-2005, suscrito por los Médicos Forenses Flora Morales Rojas, Alexis Zárraga y Elvira Mora, en la que manifiestan que la ciudadana REYNIUSKA MARISNHER REYES MINDIOLA no colaboró con el examen ginecológico y ano-rectal por problema de salud mental, razonamiento que el recurrente considera un craso error jurídico y totalmente contrario a los más elementales principios jurídicos, pues no puede un médico, con solo ver u observar superficialmente a una persona, tal como lo hicieron los Médicos Forenses en el presente caso, establecer desde el punto de vista médico-psiquiátrico que una persona sufra una enfermedad mental o corporal, pues para ello es necesario que se le practique el correspondiente examen médico legal, que en el caso de las enfermedades de la mente, es el examen médico-psiquiátrico.

Manifestó que si se diera valor a la opinión de un médico forense basada en una sola observación del comportamiento de una persona ante él, debía derogarse el artículo 62 del Código Penal, pues bastaría que todo imputado se presentara ante un médico forense simulando una enfermedad mental para ser considerado no punible, ya que una simulación bien hecha bastaría para que un médico forense con los mismos conocimientos científicos de los Médicos Alexis Zárraga y Elvira Mora, a simple vista, dictaminara una enfermedad mental que exima o aminore la pena que merezca el delito cometido por ese imputado, por lo que, en su criterio, en forma alguna puede ser valorada como un elemento de convicción que demuestre que la presunta víctima padezca alguna enfermedad mental.

Denunció que de tales consideraciones ni de la solicitud de nulidad absoluta se dejó constancia en el acta levantada en la audiencia y tampoco se pronunció el Tribunal sobre la procedencia o no de dicho pedimento. Insistió en que, aun cuando se le diera valor probatorio a la constancia inserta al folio 33 de la causa, la misma solo expresa que la víctima presenta un retardo mental moderado, por lo que se pregunta el Defensor si tal retardo mental moderado la priva de la conciencia y de la libertad de sus actos, ya que sólo dice que está incapacitada para trabajar y nada dice que si en esta persona se hubiesen ejecutado actos lascivos, no estuviere conciente de ello y siendo que la misma consintió en ellos sin estar privada de la conciencia y de la libertad de sus actos, es fácil concluir que tampoco se tipifica el delito previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Penal.

Contradijo el Defensor el informe médico suscrito por los Médicos Forenses, por decir en el mismo que observaron Petequias por Sugilación en el Pabellón Auricular Izquierdo de la presunta víctima y que ello constituye una lesión, por no ser ello un elemento demostrativo de que ello fue producto de una succión y por la sencilla razón de que los Médicos Forenses observaron que puede ser producto de un trastorno circulatorio, una alergia por contacto y, además, que si el hecho ocurrió el día 11-03-05 ¿Cómo es posible que habiendo curado dicha lesión en tres días, los Médicos Forenses la hayan observado seis días después, o tres días después de haber sanado las mismas?.

Por último, señaló que respecto a los testigos, los mismos evidencian la falsedad y el ánimo de perjudicar a su defendido, pues basta decir que los mismos no saben la fecha que le vieron el hematoma a la presunta agraviada, teniendo especial relevancia para la Defensa, la declaración de la ciudadana Carmen Doralis Morales de Fuget, quien en su declaración expone: “… y me percaté que la niña tenía hematomas en su oreja izquierda y más abajo un chupado y le pregunté qué le había pasado y me dijo que si me lo decía su mamá se podía morir…”, deposición de la que el Defensor conjetura que si realmente la presunta víctima sufre de un retardo mental que la priva de libertad de conciencia o de la libertad de sus actos puede emitir un juicio crítico sobre lo que le habían hecho y saber que ello no es un acto correcto, lógicamente haciendo alusión de que sabía perfectamente que era contrario a la moral y las buenas costumbres permitir que una persona del sexo masculino ejecutara en ella actos libidinosos.

Concluyó que no hay en autos elementos de convicción que demuestren la comisión de un hecho punible (actos lascivos) y menos aún que el imputado sea autor del mismo, por lo que resulta evidente que no están colmados los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva, por lo que solicitó la libertad plena de su defendido y la declaratoria con lugar del recurso de apelación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de verificar al folio 32 de las actuaciones el emplazamiento de la Fiscal Segunda del Ministerio Público para que diera contestación al recurso sin que transcurrido el lapso fijado en el artículo 449 lo haya hecho, para decidir, observa:

Que el presente asunto se contrae a la impugnación de un auto que decretó la imposición de medidas cautelares sustitutivas al ciudadano WILLIAM ISAAC REYES LEAL, imputado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, tipificado en el artículo 376 del Código Penal vigente para la fecha en que presuntamente ocurrieron los hechos.
En este sentido, verifica esta Corte de Apelaciones que el Juzgado Quinto de Control impuso al imputado las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existían en autos dos de los extremos exigidos por el artículo 250 eiusdem y no estar acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tal como se puede evidenciar del texto del auto recurrido, cuya trascripción parcial se efectuó anteriormente, por lo cual considera necesario esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en su artículo 26, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. En este sentido, importante citar la opinión del autor español Jesús González Pérez, en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, quien indica que:

“…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…” (Subrayado de esta Alzada)

Asimismo, en cuanto a la motivación de los autos señala: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige, también, respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad…”. (Subrayado de la Corte). En este mismo sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en múltiples decisiones ha establecido que:
“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”. Sentencias Nros. 046 del 11-02-03; 057 del 09/03/04; 084 del 18/03/04 y 118 del 21/04/04 (Subrayado de esta Corte).

Aunado a las consideraciones doctrinaria y jurisprudencial anteriores, debe establecerse que la exigencia de motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de manera general, pero respecto al auto mediante el cual se acuerda la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de una persona, el legislador patrio es más exigente y es así como en el artículo 256, eiusdem, consagra, de manera expresa, que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”.

Como se observa, exige el legislador la motivación suficiente del auto que acuerde la imposición de medidas cautelares sustitutivas, por lo que, de este modo, infringe el derecho a tutela judicial efectiva la decisión que contraríe mandato legal.

Con base en los marcos conceptuales y legales trazados, se observa, en la recurrida –cuya trascripción parcial precede –carencia de análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto que sustenten cada uno de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 eiusdem, que permitan, a las partes y a esta Superior Instancia como receptores primarios de la decisión, el por qué del criterio judicial. En distintos términos, no se establece de manera clara, sencilla y coherente cada uno de los elementos de convicción que deben dar soporte tanto al fumus boni iuris como al periculum in mora, lo que permitiría a esta Alzada poder analizar la justeza o no, conforme a derecho, de la decisión impugnada y, más grave aún, cuando se establece expresamente, en el auto objeto del recurso, que no existe el peligro de fuga ni de obstaculización y todavía así se imponen dos medidas cautelares sustitutivas al imputado.

A tal fin, se tiene que el Juzgador de la recurrida estimó la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de privación judicial preventiva de libertad en los siguientes términos:

Oídas las exposiciones de las partes, el Tribunal observa que se han cumplido los dos primeros requisitos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la acreditación de un hecho punible como es el delito de Actos Lascivos y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en el hecho, no existiendo peligro de fuga ni de obstaculización por la pena que pudiere llegar a imponerse, esta Juzgadora considera que lo más ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud fiscal e imponer al imputado de medida cautelar sustitutiva de libertad y así se decide. Por las razones expuestas, este Tribunal Quinto de Control… Decreta: MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano William Isaac Reyes, prevista y sancionada en los ordinales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentación cada 15 días al Tribunal y prohibición de acercarse a la víctima…

De la trascripción anterior no puede constatar esta Alzada el primer y segundo requisito del artículo 250 del Texto Procesal Penal, vale decir, la existencia de elementos de convicción que demuestren la comisión del hecho imputado; que el mismo se subsume en el delito de Actos Lascivos, en otras palabras, la existencia de elementos de convicción que permitan atribuirle al imputado de autos autoría o participación en el mismo.

Igualmente, constata este Tribunal Colegiado que el A Quo no dejó constancia ni emitió pronunciamiento respecto de la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta que, argumenta la Defensa, fue solicitada en Sala durante la celebración de la audiencia de presentación, lo que no pudo comprobarse si efectivamente fue solicitado y si lo que ocurrió fue que el A Quo hizo mutis. Esta circunstancia alegada por el recurrente en el escrito impugnatorio se verifica en las actas procesales, tanto del la copia certificada del acta levantada en audiencia y en la del auto recurrido, en cuanto a que no hubo pronunciamiento respecto del Tribunal de la causa al planteamiento de nulidad efectuado, tomando como cierto de que se hizo con base a la presunción de buena fe de los litigantes en las actuaciones procesales, consagrado en el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, indefectiblemente esta Alzada debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto con efecto de nulidad de la decisión impugnada conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 450 eiusdem y los efectos que produjo, por estar impedida esta Corte de conocer del fondo del asunto que le será enviado a otro Juez de Primera Instancia Penal, en función de Control de este Circuito Judicial, por mandato del artículo 434, eiusdem, para que con entera libertad de criterio, dicte la decisión motivada que estime procedente ante la solicitud Fiscal de que se decrete medida cautelar al imputado de autos. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado CARLOS LATUFF CROES, en su condición de Defensor Privado del ciudadano WILLIANS ISAAC REYES LEAL, antes identificado, contra el auto que declaró la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad dictado el 09 de Junio de 2005 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del mencionado auto y de los efectos del mismo, reponiéndose la causa al estado de que un Tribunal en Funciones de Control decida, por mandato del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, con entera libertad de criterio la decisión motivada que estime procedente ante la solicitud Fiscal de que se decrete medida cautelar al imputado de autos. Remítase el presente cuaderno separado al Tribunal de Control respectivo. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

Abg. Glenda Zulay Oviedo Rangel
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

Abg. Marlene Marín Abg. Rangel Montes
JUEZA TITULAR JUEZ TITULAR

Abg. Ana María Petit
Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Abg. Ana María Petit
Secretaria