TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelacion Penal de Coro
Coro, 13 de Junio de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000069
ASUNTO : IP01-R-2005-000069

PONENCIA DEL MAGISTRADO: ABG. RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, conocer de la apelación de Auto interpuesta por los ABG. WILMER ANTONIO BRACHO PÉREZ Y AMER RICHANI, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JOSÉ PRIMERA REYES venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 9.808.794, residenciado en la urbanización Jorge Hernández, Sector 2, Vereda E-3, Nº 5 Punto Fijo, Estado Falcón, en contra del auto publicado en fecha 21 de abril del año que transcurre, por el Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial del Esta Falcón, Extensión Punto Fijo, el cual impuso al ya mencionado imputado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los Delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, AMENAZA A FUNCIONARIO PÚBLICO, HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, TODOS EN GRADO DE COMPLICIDAD Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 470, 215, 405 en concordancia con el artículo 80 numeral 2 y 407 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal vigente; recurriendo los defensores privados con fundamento a lo dispuesto en el artículo 448, ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal.

El Fiscal Tercero del Ministerio Público, ABG. AMERICO RODRÍGUEZ QUINTERO, fue emplazado en fecha 05 de mayo del año que transcurre, tal como lo prevé el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal para que diera contestación al recurso interpuesto, haciéndose efectiva tal contestación en fecha 21 del mismo mes y año.

Las actuaciones contentivas del presente recurso se recibió en esta Corte de Apelación fecha 30 de mayo del año en curso, y en esta misma fecha se designa como ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe; admitiéndose el presente recurso en fecha 03 de Junio de 2005.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

AUTO RECURRIDO
El auto recurrido es del siguiente tenor:

Por todo lo antes expuesto éste Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: José Arístides Primera Reyes, venezolano, natural de Punto Fijo, titular de la cédula de identidad personal NºV- 9.808.794, nacido en fecha 19-12-1968, de oficio operador de refinería, casado, edad 36 años, residenciado en la Urbanización Jorge Hernández Sector 2 Vereda E-3 Nº 5 Punto Fijo, Estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Amenaza a Funcionario Público, Homicidio Intencional Simple Frustrado, Homicidio Intencional Agravado en Grado de Tentativa, todos en Grado de Complicidad y Agavillamiento ; previstos y sancionados en los artículos: 470, 215, 405 en concordancia con el artículo 80 numeral 2 y 407 numeral 2, en concordancia con el artículo 80 numeral 1, y 286 todos del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Luis Chirinos y Dieferson Orlando Semeco.
Por encontrarse llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario. Remítase la presente causa a la Fiscalía en su oportunidad legal. Líbrese las respectivas boletas y los correspondientes oficios. Notifíquese a las partes del presente auto.

ALEGATOS DEL APELANTE:

Alegan los ABG. WILMER ANTONIO BRACHO PÉREZ Y AMER RICHANI, en su escrito recursivo:

PRIMERA DENUNCIA:

Comienzan explanando los recurrentes, que su defendido fue reprendido por los funcionarios Fran Ramírez y Jonni Andrade, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 8-05-2005, a las 3:30 PM (aproximadamente); dichos funcionarios mediante acta policial plasmaron que en virtud de una llamada telefónica recibieron ordenes de un Abogado de nombre Alejandro Cruz Medina a quien señalaron como Fiscal Sexto del Ministerio Público, acotando los recurrentes que el Fiscal Sexto del Ministerio Público es el Abg. Cruz Alexander Morales Nieves y no otra persona Alejandro Cruz Medina, no siendo este último no siquiera Fiscal del Ministerio Público. Continúan alegando los quejosos, que la información que en esa oportunidad recibió de dichos funcionarios, fue que debía permanecer detenido preventivamente en la comandancia general de la policía del estado, toda vez que se encontraba incurso en el delito tipificado en el artículo 470 del Código Penal y al siguiente día sería presentado ante el Tribunal de Control que conocía de la causa, sin darle mayores detalles acerca de las circunstancias de modo, lugar y tiempo que aconteció tal tipo penal y menos aún cuál era el objeto del mismo.

Por otro lado, puntean los Defensores Privados, que su defendido en la audiencia de presentación opuso el relato policial, estableciendo de que el mismo se encontraba en compañía del ciudadano Luís Alberto del Nogal, persona esta quien declarara y confirmara el dicho de su defendido de cómo se le detuvo de forma distinta a la señalada en el acta opuesta, actas estas de declaración que se encuentran en poder del Ministerio Público a quien exhortaron en dicho recurso a que las consignara en el momento de su contestación al referido medio recursivo.

En este orden de ideas considera el Representante Fiscal Abg. Américo Rodríguez Quintero, respecto a los alegatos primeramente de las forma de detención del hoy imputado, los cuales considera que fueron plasmados de forma desordenada e imprecisa, que el encartado fue detenido en posesión del vehículo en el cual se transportaban los sujetos que pretendieron atentar contra la vida del Diputado Jorge Luís Chirinos, y quienes dispararon en contra de los funcionarios que sirven de escoltas al diputado. Este ciudadano circulaba en un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Century, Color; Gris Plateado, Placas: IAH-96S, en la avenida Jacinto Lara y fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes identificaron el vehículo, el cual había sido descrito por los testigos y las victimas como el vehículo que estaba circulando en el sitio del suceso, y en el cual se embarcó el sujeto que disparó en contra del funcionario que escoltaba al Diputado Jorge Luís Chirinos, una vez hecho esto, este ciudadano aceptó su participación ante los funcionarios, quienes lo explanan en sus actas policiales, indicando además que el mismo presenta una sustancia de color rojiza, la cual encuadra perfectamente con la declaración de uno de los testigos quienes indican que el sujeto que disparó, al momento de querer ingresar en el vehículo, fue alcanzado por un proyectil, hiriéndolo, además el vehículo al retroceder lo tumba y le pasa el neumático trasero izquierdo por una de sus piernas, este al lograr ingresar herido, pudo impregnar de sangre el cojín y una ventana de la puerta derecha del vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Century, Color; Gris Plateado, Placas: IAH-96S, así mismo este está impactado por proyectiles en varias partes del mismo, correspondiendo con lo explanado por los guardaespaldas, quienes indican que dispararon sobre el vehículo y que impactaron el mismo. Señala igualmente el Representante Fiscal que aunado a lo anterior, en día de la celebración de la Audiencia de Presentación, ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control, el ciudadano DIEFERSON ORLANDO SEMECO, declaró en la misma, exponiendo como acontecieron los hechos, reconociendo en la sala al ciudadano José Primera Reyes, como el sujeto que conducía el vehículo antes identificado, el día que ocurrieron los hechos; siendo este reconocimiento una prueba irrefutable de el grado de participación del hoy encartado en los delitos que se le imputan. Al igual del reconocimiento del mismo, que el vehículo pertenece a su progenitora y que en ocasiones lo conduce, hecho este que aunado a los hallazgos criminalísticos, otorgan plena convicción de que tanto el vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Century, Color; Gris Plateado, Placas: IAH-96S, y José Primera Reyes, se encontraban en Residencias el Cují, ubicada en la Av. Coro, con calle San Miguel del Barrio Las Margaritas.
Establece el artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegado por los recurrentes en su recurso, el principio que la libertad individual es inviolable, pero igualmente posee una excepción:“Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno. Siendo utilizada tal excepción por la Juzgadora del A Quo, ya que al observar que existe una denuncia de un delito, que no esta evidentemente prescrito, que es perseguible de oficio, que existe denuncia seria interpuesta por las víctimas, que existen fundados indicios y elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe o autor en el delito, de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular tal y como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, al solicitar información referente al presente vehículo se obtiene que el mismo presenta varias placas, por lo cual se presume que el mismo vehículo, no sea el vehículo identificado, por su placa identificadora, sino puede ser que el mismo esté suplantando la identidad de otros, por lo cual se está en presencia de un aprovechamiento de Objetos Provenientes del Delito, además de la participación en el atentado a la vida del Diputado Jorge Luís Chirinos y del ciudadano DIEFERSON ORLANDO SEMECO.
En lo que respecta, al no cumplimiento con lo establecido en el artículo 254 de la Norma Adjetiva Penal, con relación a los requisitos que debe contener el auto de privación de libertad, si se analiza el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa con facilidad, la identificación plenamente del imputado, una enunciación sucinta de todos lo hechos, los cuales estima el Representante Fiscal, que hace una idea perfecta de cómo ocurrieron los hechos.

Respecto esta primera denuncia esta Corte de Apelaciones observa:

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela determina el derecho a la libertad como regla general, estableciendo dos (2) excepciones, pautando que los ciudadanos en territorio nacional solo podrán ser privados de su libertad por orden judicial con arreglo a la ley o por la aprehensión en flagrancia en la perpetración de un delito.
Fuera de las excepciones anteriores, ni los particulares, ni las víctimas, ni los cuerpos policiales, según los casos, no podrán aprehender a ningún ciudadano, sin que se torne ilegítima la misma.
En el caso que nos ocupa es evidente que no hubo una previa orden judicial y tampoco puede hablarse de flagrancia puesto que los supuestos hechos ocurrieron el día 06 de abril de 2.005 y la detención el 08 de junio de 2005, perdiéndose uno de los requisitos exigidos por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la inmediatez entre el delito y la detención; así lo afirma el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO, Livrosca, Caracas, 2.002, página: 62, cuyo extracto se cita:
Esto es flagrante es el hecho que se está realizando o ejecutando por alguien y es observado por un funcionario o por un particular. Precisamente, el término flagrante, (flagrans, flagrantes) del verbo flagrar (arder o resplandecer) significa “resplandeciente”, “que está resplandeciendo o que se está ejecutando actualmente o en flagrante, “en el mismo momento de estarse cometiendo un delito sin que el autor haya podido huir”

Igualmente, se denuncia un error en el acta de aprehensión respecto al nombre del Fiscal que lleva el caso y sobre la versión que dieron los funcionarios sobre los dichos del imputado.
No obstante ha surgido un debate sobre la contraposición existente entre el derecho a la libertad de un ciudadano y el derecho del colectivo en que se procesen los infractores si estamos ante la presencia de una persona sobre quien pesa fundados indicios de culpabilidad en la comisión de un delito y se sacrifique la justicia ante la imposibilidad de detenerlo de manera oportuna.
Pareciera que la solución sería fácil si se hace uso de la solicitud de orden de aprehensión prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante la regla no se puede aplicar rígidamente para todos los casos particulares.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima interprete del Texto Magno, allanó un camino intermedio al considerar que la privación ilegítima de la libertad, esta es la realizada fuera de las excepciones al principio general, se tornan legítimas al recaer medida judicial preventiva de la libertad, puesto que se trata de una orden judicial prevista en el artículo 44 Constitucional; para lo cual citamos sentencia de dicha Sala de fecha 01-09-2003, expediente 2451, que expresa:

En efecto, se alegó que el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y que, transcurrido un lapso superior a cuarenta y ocho (48) horas, fue presentado ante la sede del Tribunal Segundo de Control, que le decretó, el 24 de septiembre de 2002, una medida de coerción personal.
Sostuvieron los abogados del quejoso que, lo anterior evidenciaba la vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se había cumplido con la presentación a la sede judicial dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, y que, por tanto, acudían a la vía del amparo para que se le otorgase la libertad de su patrocinado.
Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho.
Por otro lado, esta Sala destaca que si lo que se pretende obtener, a través del amparo, es la libertad del ciudadano Edgar Moisés Navas, debe tomarse en cuenta que contra ese ciudadano el Tribunal Segundo de Control dictó una medida de coerción personal, hecho que permitía a su defensa técnica interponer, antes de acudir a la presente vía, el recurso de apelación previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no ocurrió en el caso sub examine.
Por tanto, los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal permitían a la defensa del quejoso acudir a la Corte de Apelaciones y obtener, en caso de que fuese procedente, la libertad del ciudadano Edgar Moisés Navas, por cuanto, como lo ha sostenido esta Sala en varias ocasiones, todos los jueces están en la obligación, dentro del ámbito de su competencia, de asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículo 334-.

Por otro lado el hecho que aparezca errado el nombre del Fiscal no introduce un vicio insalvable puesto que al dictarse el auto de privación fue convalidado el error, en base a lo anteriormente aducido.
Con respecto al supuesto vicio del acta relativo a la referencia del funcionario policial de los dichos del imputado esta Corte ha sostenido en sentencia de fecha 26-05-2005, dictada en la causa N° IP01-R-2005-000033, con Ponencia de la Magistrado Marlene Marín de Perozo que:
…omissis… sobre que las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes deberá constar en un acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirva al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.
…omissis…
También se evidencia que las actuaciones tendientes al comprobación del hecho, la participación de los autores o cómplices, se encontraba en la fase de investigativa, y que con fundamento en la norma adjetiva penal el funcionario actuante dejara plasmado en acta cada una de las diligencias practicadas que lo conllevaran al esclarecimientos del hecho denunciado.

De modo que a pesar de que estamos en presencia de una detención ilegítima, el vicio cesó al momento en que el Tribunal de Control dictó al imputado medida preventiva de privación de la libertad, quedando a salvo la responsabilidad penal, civil y administrativa de los funcionarios actuantes que no es materia de esta apelación. Igualmente cesó la presunta violación alegada por los recurrentes de la no legitimación del Fiscal del Ministerio Público identificada en la propia acta policial, en el momento en que el propio Fiscal Sexto del Ministerio Público Abg. Cruz Alexander Morales Nieves fuera quien presentara al hoy encartado ante el Juez de Control respectivo. Finalmente se concluye que no constituye vicio alguno el hechos que los funcionarios hayan asentado en el acta de aprehensión lo que el imputado haya expresado mediante la palabra.

Por los argumentos anteriores, se desecha la primera denuncia. Y así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

Alegan igualmente los Defensores Privados, que para el momento cuando fue aprehendido, no se encontraba cometiendo delito alguno, ni estaba a pocos instantes de haber cometido hecho punible tal y como lo señala el artículo 248 de la Norma Adjetiva Penal y menos aún cursaba orden de aprehensión emitida por tribunal alguno, siendo inobservado, a juicio de los recurrentes, por los funcionarios actuantes lo regulado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, igualmente lo regulado en el artículo 36 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; llamando la atención a los quejosos que en virtud de todas estas irregulares, antes señaladas, y aún así el Fiscal Sexto del Ministerio Público, Abg. Cruz Alexander Morales Nieves, interpuso en fecha 10-05-2005, por ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, escrito dirigido al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control donde colocaba a su disposición a su defendido, ciudadano JOSÉ RAFAEL REYES, solicitando en esta oportunidad el Fiscal la privación de libertad de su defendido, inobservando lo pautado en el artículo 34 numeral 20 y 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, aduciendo en el encabezado de dicho escrito el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imputado por dicho Representante Fiscal su detención de conformidad a lo establecido en el artículo 470 del Código Penal, referido al delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, sin especificar, ni señalar a que objeto se refirió tal aprovechamiento, imputándole además los delitos de Amenaza a Funcionario Público, Homicidio Intencional Simple Frustrado, Homicidio Agravado en Grado de Tentativa, todos en grado de complicidad y agavillamiento, relacionados todos estos delitos a lo hechos acaecidos en fecha 06-05-2004, vinculados con el Legislador Regional del Concejo Legislativo del Estado Falcón. El Representante Fiscal apertura la investigación mediante la elaboración de un acta de esa fecha en la cual no se aprecia identificación de los presuntos autores o demás partícipes, es decir otros supuestos hechos ocurridos con mucha anterioridad a la detención de su defendido. Este referido caso le corresponde el conocimiento a la Juez Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, quien realizó la audiencia de presentación en fecha 12-04-2005, con la participación del Fiscal Tercero del Ministerio Público, quien fue comisionado para este asunto, por cuanto el Fiscal Sexto del Ministerio Público, fuera recusado por su defendido, bajo el argumento de amistad manifiesta de éste con el Legislador Jorge Luís Chirinos.
Reflejando, a juicio de los recurrente, toda estas series de circunstancias, las irregularidades a las que estuvo sujeto su defendido la privación ilegitima de su libertad, transgrediendo flagrantemente lo previsto en el ordinal 1º del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como existe, a juicio de los quejosos INEXISTENCIA DEL CORPUS DELICTI, Y FALSA APLICACIÓN DE LA LEY.

En este orden de ideas considera el Representante Fiscal Abg. Américo Rodríguez Quintero, en cuanto al extremo del fomus delicti o responsabilidad del imputado, exige el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que la persona contra quien se ha ejercido la medida sea partícipe en la comisión de ese hecho punible, considerando el Representante Fiscal que no puede confundirse una prueba común con un elemento de convicción.

Respecto esta segunda denuncia esta Corte de Apelaciones observa:

Propone la defensa tres (3) cuestiones a resolver: 1) La inobservancia de los artículos 34 ordinales 20 y 23 de la ley del Ministerio Público por parte del Fiscal del Ministerio Público en el escrito de presentación del aprehendido, 2) La omisión del Fiscal en el mismo escrito de especificar cuál cosa era la proveniente del delito al imputarle el tipo penal previsto en el artículo 470 del Código Sustantivo Penal y 3) La omisión también imputable al Ministerio Público de indiciar la identificación de los presuntos autores o partícipes de los delitos de Amenaza a Funcionario Público, Homicidio Intencional Simple Frustrado, Homicidio Intencional Agravado en Grado de Tentativa, todos en Grado de Complicidad y Agavillamiento.
Primero: No le corresponde a esta Corte de Apelaciones el control o examen de las presentes irregularidades cometidas por el Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones, puesto que el recurso bajo examen se contrae a la revisión del auto impugnado de acuerdo a las denuncias formuladas por las partes; en el caso de marras el Auto Apelado fija los hechos que consideró comprobado con el examen de las diligencias de investigación, las cuales reprodujo textualmente en las actas, dejando constancia de cómo, cuándo y dónde sucedieron los hechos, y a pesar de ser una técnica argumentativa totalmente cuestionable, cumplió con la finalidad que se persigue cual es que el imputado conozca los hechos que se le imputan, produciéndose el saneamiento previsto en el ordinal 3° del Artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal; no sin llamar la atención de la Juzgadora para que en lo sucesivo fije los hechos comprobados del análisis y la concatenación de las diligencias probatorias.
Segundo: Consecuente con el anterior análisis esta Corte de Apelaciones observa, que en el auto impugnado se identificó la Cosa Proveniente del supuesto Delito, al citar el contenido del Acta de Reconocimiento Legal de fecha 08-04-2005, en el Capítulo referido al Derecho, cumpliéndose así el elemento del tipo legal. El extracto indicado es del siguiente tenor:
En Acta de Experticia de Reconocimiento Legal de fecha 08-04-2005; realizada a la Placa XWB-839; la cual se encontraba reflejada en la parte externa de los vidrios del mencionado vehículo objeto de investigación arrojando como resultado que el vehículo de las siguientes características: Clase Automóvil, año 1992, Placa IAH-96S, Serial de Carrocería: 4H69ENV373230, Marca Buik, Color Gris, Serial de Motor: ENV373230, Modelo: Century, Tipo Sedan; presentaba dos placas signadas con los números: IAH-96S y XWB-839 y de acuerdo de resultado de esta experticia legal señala como conclusión, “que el serial de carrocería aparece registrado en nuestros archivos policiales como PLACA EXTRAVIADA (XWB-839) SOLICITADA según causa F-208.541 de fecha 04-08-1998 instruida por la Sub. Delegación de Maracaibo Estado Zulia…”. Lo que demuestra a criterio de esta juzgadora que según las máximas de experiencias que al estar en solicitud la placa que porta un vehículo se presume que es producto de estar incurso en un ilícito penal al no determinarse correctamente cual es la placa que legalmente le esta asignada al vehículo en concreto tal circunstancia marca en el presupuesto de la presencia de la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, aunado a ello dicha experticia merece fe pública por cuanto es practicada por funcionarios policiales facultados para ello tales hechos se subsumen en el tipo penal del artículo 470…. (Subrayado de esta Corte).

No obstante lo anterior esta Corte recuerda a los recurrentes que en todas las actas que conforman las investigaciones se hace mención del referido vehículo, tanto es así que al imputado lo aprehenden en el mismo; por lo que vasta la simple lectura para comprender sin lugar a dudas, que el objeto del delito, por lo que se recomienda no incurrir en denuncias cuya resolución resulte insustanciales.
Tercero: Es de observar que evidentemente el auto impugnado priva de la libertad al imputado, al considerar su presunta participación en los Delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Amenaza a Funcionario Público, Homicidio Intencional Agravado en Grado de Tentativa, todos en Grado de Complicidad Y Agavillamiento; así como tampoco identifica a los cómplices del mismo.

Según el autor Francesco Carrara, en su obra Derecho Penal, Volumen 1, Biblioteca Clásicos del Derecho Penal, “por lo tanto, llamaremos autor principal sólo al que a sabiendas y libremente ejecuta el auto consumativo del delito, o participa materialmente en este. Si tal acto se ejecuta por más de uno, los autores principales serán varios, porque en varios concurre su nota característica. Todos los demás son delincuentes accesorios.
Por su parte Luis Jiménez de Asúa, en su obra Lecciones de Derecho Penal, Tomo 3, opina: “En suma: el autor es el que ejecuta la acción típica; y es auxiliador o cómplice el que realiza todos los actos previos accesorios”.
En principio, no puede haber, por reglas de la lógica, cómplices sin un autor material, puesto que lo accesorio sigue a lo principal. No obstante, esto sería rigurosamente cierto para intentar una Acusación, pero no para solicitar una Privación Preventiva en fase de Investigación Penal, puesto que la finalidad de esta Fase es precisamente, según lo dispone el Artículo 283 de la norma adjetiva penal, determinar la comisión de u hecho punible, las circunstancias que lo califiquen y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. De modo tal, que una de las finalidades propias de la fase de la investigación es determinar la identidad de los autores y cómplices, lográndose en este estado la identificación del cómplice y en proceso la del autor, como se puede observar de la Acta de Investigación Criminal de fecha 08-05-2005, donde consta la elaboración la elaboración de Retratos Hablados; Inspección de fecha 09-04-2005 y Solicitud de Orden de Allanamiento de fecha 09-04-2005.
Por las razones que anteceden se desecha la anterior denuncia.

TERCERA DENUNCIA:

Sorprende de igual forma a los Defensores Privados, el hecho de que el contenido del auto motivado existan relatos de la Juzgadora de la recurrida que no fueron del conocimiento de las partes durante la audiencia oral en ocasión a la audiencia de presentación, lo cual vulnera el Principio de Seguridad Jurídica, lo que se ha convertido en un uso indebido, que en la mencionada audiencia la juzgadora del A Quo advierte que la decisión de la audiencia se realizará en auto motivado, lo que resulta a juicio de los recurrentes insustancial, en virtud de que en el acta de audiencia de presentación se aprecia que el tribunal utiliza la expresión de administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, lo que es propio del Artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo cual hace marcar la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en su Artículo 242; siendo que lo plasmado en el acta de audiencia de presentación del imputado cumple con los requisitos de forma establecidos en el artículo 254 de la norma adjetiva penal para el contenido del auto, siendo que el anuncio de la motivación del mismo por auto separado crea un error respecto al lapso para ejercer el recurso, creándose una expectativa no conforme a la ley, vulnerándose flagrantemente el principio de la oralidad, inmediación y concentración. Afectando igualmente tal actividad la celeridad procesal, ya que el tiempo tomado por los juzgadores de instancia para agregar por escrito el mismo, alarga el tiempo de privación de libertad de imputado, el cual debe siempre y de conformidad a lo regulado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se deben reducir a la mitad.

En este orden de ideas considera el Representante Fiscal Abg. Américo Rodríguez Quintero, para que pueda dictarse una medida judicial preventiva de libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, siendo entonces el encierro preventivo solo el que sirve en el proceso penal venezolano, para justificar el riesgo procesal que puede darse en determinado caso. No obstante la defensa, vuelve a tocar lo referente al vehículo indicando que el mismo presenta dos denuncias de matrículas, lo cual para la defensa es normal, que un vehículo posea tres placas identificadoras, además adelanta que el vehículo, es de la progenitora del encartado, anexando copia de una venta del vehículo, esto, no da fe de que el ciudadano no este incurso en los delitos que se le imputan, es más reafirma que el ciudadano se encontraba en el sitio del suceso al establecer que el vehículo pertenece a su madre y que en oportunidades lo maneja.

Respecto esta segunda tercera esta Corte de Apelaciones observa:

Ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado, lo concerniente a la practica, como lo han referido los quejosos, de la publicación del auto motivado después de realizada la Audiencia por parte de los Jueces de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón, y aún cuando en sus oportunidades se les ha llamado la atención a los Jueces que incurre en dicha practica, no consideran quienes aquí deciden que debe ser considerado como un vicio de nulidad del mismo en ninguno de sus casos. Al respecto se cita extracto de la sentencia in comento:

Asunto Penal signado bajo el N° IP01-R-2004-146, publicada en fecha 17-11-2004:
…El Principio de la Legalidad en materia de Procedimiento Penal, reclama que el Juez debe ceñirse a las formas establecidas en la Ley Adjetiva Penal, las cuales proporcionan Seguridad Jurídica al momento de sustanciarse determinado procedimiento.
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece de forma taxativa la Audiencia de Presentación del Imputado en el Artículo 250 segundo aparte, en la cual se debatirá la imposición de la Medida de Privación Preventiva de Libertad o de una Medida Cautelar Sustitutiva. De la Audiencia se dejará constancia en un acta con arreglo de lo que dispone el Artículo 269 eiusdem, dejando constancia inclusive de la Decisión tomada.
Ahora bien, la Ley también exige que las decisiones de los Tribunales serán emitidas, según el Artículo 173 eiusdem, mediante sentencia y auto fundado, los cuales deberán estar suscritos por el Juez y el Secretario, por lo que necesariamente deberán ser escritos y podrán estar contenidos dentro del acta o producidos fuera de dicha acta según lo dispone el Artículo 167 del Código Adjetivo penal, el mismo día de la Audiencia.
Si el auto se produce en un día distinto al de la Audiencia, como es el caso de autos, con una diferencia de tres días, ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que se trata de una decisión fuera de término, la cual debe ser notificada a las partes a los fines del ejercicio del Recurso de Apelación; produciéndose solo la nulidad de que en virtud de la falta de notificación del auto extemporáneo le haya sido imposible a la parte impugnarlo.
No puede pensarse que se produzca la nulidad tanto del acto como la audiencia, en el supuesto de que la decisión sea extemporánea puesto que se cumple con la finalidad de la Audiencia la cual es resolver sobre la Medida Impuesta, …omissis… ni se violan la Tutela Judicial Efectiva, ni el Debido Proceso, puesto que se garantizan los principios fundamentales como lo son: el acceso a la justicia, la producción de una sentencia motivada, la recurribilidad del acto, el derecho a la defensa, el juez natural, la presunción de inocencia y los principios y garantías procesales como lo son: la contradicción, la inmediación, la oralidad y el respeto a la dignidad humana….

Tomando como base el criterio anterior, se desvirtúa el vicio alegado por los recurrentes y se declara sin lugar la presente denuncia, y así se decide.-

CUARTA DENUNCIA:

Hacen referencia los quejosos a la par de lo anterior, que la Juzgadora del A Quo hace mención en la audiencia de presentación y plasma otra diferente en lo que denomina el A Quo como Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, haciendo las siguientes consideraciones los quejosos:

a) En lo que se refiere en dicho auto como el DERECHO en el punto denominado Primero: en cuanto a la imputación de la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en artículo 470 del Código Penal: para la imputación de este delito se toma en consideración un acta de experticia de Reconocimiento Legal de fecha 08-04-2005, en la cual se señala la existencia de una placa identificadora del vehículo Century presentaba dos placas asignadas, una sellada como IAH-96S y otra con XWB-839, tal situación para la Juzgadora marca el presupuesto del delito antes identificado, discurriendo los Defensores Privados que lo antes considerado por el A Quo representa una errónea interpretación en lo concerniente a la tipicidad como descripción legal de antijuricidad como adecuación de la conducta al tipo penal, no explicándose en el auto recurrido cuál es el delito principal, quien es el sujeto pasivo, concluyendo los quejoso que no existe objeto material del delito lo cual encuadra en la teoría del delito imposible, además de la inexistencias de conducta alguna comprometedora de su defendido.

Razonan los recurrentes que de haber valorado la Juzgadora del A Quo el Acta Policial de fecha 09-04-2005, en donde se hace constar la solicitud de información mediante llamada telefónica a la Sala de Transmisiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con sede en Caracas para verificar mediante el medio computarizado los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar el ciudadano JOSÉ PRIMERA REYES, al igual que el vehículo Century Buick al cual lo identifican con la placa IAH-96S, obteniéndose como resultado que su defendido no presenta ni registros, ni solicitudes policiales y de igual manera se indicó que ambas matrículas correspondes al vehículo, presentando el vehículo matrícula XWB-839, solicitada, según actas procesales F-208-591, de fecha 26-07-98, por extravío.
Puntean los Defensores Privados, que no representa un ilícito penal que un vehículo registre dos placas identificadoras, lo cual obedece que motivado al extravío de la placa debidamente denunciado a la autoridad correspondiente y realizado el respectivo trámite se le asignó la nomenclatura existente para la época es por ello que dicho vehículo en la actualidad ostenta la nomenclatura IAH-96S, vehículo este que es propiedad de la progenitora de su defendido JOSÉ PRIMERA REYES, la ciudadana ROSA GUADALUPE REYES DE PRIMERA, portadora de la Cédula de Identidad Nº 738.793, el cual le pertenece según documento autenticado en fecha 12-05-2003, en la Notaría Pública de Coro, inserto bajo el número 6, tomo 34.

Respecto esta cuarta denuncia esta Corte de Apelaciones observa:

Efectivamente, de logra extraer del Auto Recurrido, que en el capítulo denominado por la Juzgadora del A Quo como DEL DERECHO, en su sección PRIMERO, para fundamentar la imputación del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del delito, toma como fundamento el Acta de Experticia de Reconocimiento Legal de fecha 08-042005, la cual riela al folio ciento uno (101) del presente recurso y de la cual se logra extraer lo siguiente:
…omissis…
CONCLUSIÓN: Seriales identificadores ORIGINALES
CONSULTA: Los datos obtenidos fueron consultados a ( SIIPOL) Punto Fijo, a fin de verificar los posibles registros que estos pudieran presentar por ante nuestra base de datos, arrojando como resultado que el serial de carrocería aparece registrado en nuestros archivos policiales como Placa Extraviada (xwb-839) Solicitada, según causa F-208.541, de fecha 04-08-1998 y Placa Hurtada (FAJ-35P) Solicitada, según causa F-637.625, de fecha 09-04-2000, ambas causas instruidas por la Sub Delegación de Maracaibo, Estado Zulia.-

Igualmente, corre inserta al folio ciento veintiséis (126), Acta de Investigación Criminal, de fecha 09-04-2005, alegada por los quejosos en la presente denuncia, la cual revela lo siguiente:
…omissis…
el prenombrado ciudadano no presenta registros no (sic) solicitudes policiales, de igual manera que le indico que ambas matrículas le corresponden a dicho vehículo, presentando la matrícula XWB-839, solicitada, según actas procesales F-208.591, de fecha 26-07-98, por extravío, instruido ante la Delegación de Maracaibo, Estado Zulia… (Subrayado de la Corte)

Ahora bien, la Juzgadora toma en consideración tal Experticia, en virtud de que dicho resultado deviene de Funcionarios Técnico Expertos en Vehículos, los cuáles realizaron dicho reconocimiento al cuerpo físico del mismo, vale decir, al vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Century, Color; Gris Plateado, Placas: IAH-96S, ya que se encontraba aparcado en el Estacionamiento de ese Despacho. Por su parte, los datos obtenido de dicho reconocimiento fueron consultados a SIPOL Punto Fijo, arrogando lo arriba trascrito. Mientras que los resultados plasmados en el Acta de Investigación Criminal igualmente trascrita, fueron consultados a través de llamada telefónica hacia la Sala de Transmisiones del Cuerpo Técnico de Policía Judicial sub. Delegación Punto Fijo, con sede en Caracas, Distrito Capital, a fin de verificar mediante el sistema computarizado de SIPOL la situación de las dos matrículas que arrojaba tener dicho vehículo, y que al ser atendido por el funcionario Rafael García, credencial 21.932, quien indicó que las dos matriculas señaladas pertenecen a el vehículo antes identificado.
Estudiando el tipo penal previsto en el artículo 470 del Código Penal que establece:

Artículo 470.- El que fuera de los casos previstos en los artículos 255,256,257 y 258 adquiere, recibe o esconde dinero o cosas provenientes de delito o en cualquier forma se entromete para que se adquieran, reciban o escondan dichos dinero o cosas, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres meses a un año.
Si el dinero o las cosas provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual por un tiempo mayor de treinta meses, el culpable será castigado con prisión de seis meses a dos años.
En los casos previstos en las anteriores disposiciones, la prisión no podrá exceder de la mitad de la pena establecida para el delito de que provengan las cosas.
Si el culpable ejecuta habitualmente los hechos que se castigan en este artículo, la prisión será de uno a tres años en el primer caso aquí previsto, y de dieciocho meses a cinco años en el segundo.

Por su parte la decisión impugnada establece:
Lo que demuestra a criterio de esta juzgadora que según las máximas de experiencias que al estar en solicitud la placa que porta un vehículo se presume que es producto de estar incurso en un ilícito penal al no determinarse correctamente cual es la placa que legalmente le esta asignada al vehículo en concreto tal circunstancia marca en el presupuesto de la presencia de la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, aunado a ello dicha experticia merece fe pública por cuanto es practicada por funcionarios policiales facultados para ello tales hechos se subsumen en el tipo penal del artículo 470 del Código Penal Venezolano vigente.

Luego entonces, demostrado por las actas policiales que las placas del vehículo tantas veces mencionado, pertenecen ambas al mismo, se descartaría que sea proveniente del delito y por lo tanto no existe la comprobación de este tipo de delito, por lo que se acoge la presente denuncia desechándose la ocurrencia del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito con lo efectos que más adelante se señalarán.

QUINTA DENUNCIA:

Concluyen los ABG. WILMER ANTONIO BRACHO PÉREZ Y AMER RICHANI, en su recurso de apelación, que quedo suficientemente explicado la inexistencia de las condiciones del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente caso y por ende la inaplicabilidad de la procedencia de la privación de libertad de su defendido JOSÉ PRIMERA REYES, lo cual obligatoriamente vista la violación del artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva penal, solicitan la declaratoria de la nulidad absoluta a la procedencia de Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Tribunal A Quo, y en cuanto a los otros delitos imputados por parte del Ministerio Público a su defendido, resultan ilusorios y falsos, ya que para esa fecha y a la hora que se ventilaron los hechos, el encartado se encontraba en su sitio de trabajo, manifestando el mismo que no tenía motivo alguno relacionado con tales hechos y menos aún relacionado con las personas que se señalan como presuntos correos morales de los hechos.

Respecto esta quinta denuncia esta Corte de Apelaciones observa:

En cuanto al alegato de nulidad en virtud de la violación al artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte se pronunció suficientemente sobre la legitimación de la detención ilegítima de la libertad del imputado por lo cual no se infectan de nulidad las actas procesales, de modo que se desecha esta primera parte de esta última denuncia.
Con respecto a que el imputado se encontraba en un sitio distinto al momento de los hechos y que no tenía motivo para perpetrarlos, ni relación moral con las personas intervinientes, este Tribunal Superior observa que evidentemente el imputado explanó este alegato defensivo en la Audiencia de Presentación, más sin embargo también se denota, que no ofreció ningún elemento de convicción que corroborara tal afirmación, de modo tal que en contrapartida rielan actas de investigación policial que fueron acepadas por la recurrida, como elemento de convicción para presumir la participación del imputado en los hechos que se investigan, así como tampoco se solicitó al Ministerio Público la práctica de diligencias exculpatorias con arreglo a ese argumento defensivo. De lo anterior se evidencia que no pudo prosperar la defensa alusiva y por lo tanto se desecha esta última denuncia y así se decide.

REVISIÓN DE OFICIO:
De conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República de Venezuela, esta Corte pasa hacer una revisión oficiosa del fallo impugnado, para determinar si se cumplió con los fines de la justicia, de la siguiente manera:
Se observa del dispositivo del fallo que la recurrida presume la participación del imputado en los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, Amenaza a Funcionario Público, Homicidio Intencional Agravado en Grado de Tentativa, todos en Grado de Complicidad y Agavillamiento; siendo un error considerar al Agavillamiento como una de las formas de participación en los hechos punibles puesto que es un delito autónomo consagrado en el artículo 286 del Código Penal.
Por otro lado el Agavillamiento supone la prueba del elemento subjetivo, cual es la asociación para cometer delito, lo cual no consta de un elemento preconstituido sino por una serie de hechos que den la convicción del juzgador de esa intención, tales como: A) Número de Delitos Cometidos, B) El mismo modo de ejecución, C) La intervención de las mismas personas en los Delitos, D) El intervalo de tiempo entre los mismos, etc. No constando en la decisión recurrida el menor análisis de tales extremos, por lo que se debe desechar la perpetración de este delito.

Por los argumentos que anteceden este Tribunal Declara Parcialmente con lugar la apelación formulada y en consecuencia se modifica la decisión impugnada declarando que no está acreditado la existencia de los delitos de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, ni Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470 y 286, respectivamente, ambos del Código Penal vigente; confirmándose la declaración de la recurrida sobre la existencia de los delitos de Homicidio Intencional Agravado en grado de tentativa, y Amenaza a Funcionario Público, todos en Grado de Complicidad, previstos y sancionados en los artículos 407 ordinal 2, 215, 405, respectivamente, todos del Código Penal vigente en concordancia con el artículo 80 numeral 1°.
No obstante lo anterior, se confirma la Privación Preventiva de Libertad por cuanto opera la presunción de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica a las formas accesorias de participación tomando como base la pena, el término máximo del delito imputado, que en estos casos excede de los diez años en lo referente a delito de homicidio.
Se le llama la atención a la Juez de la Recurrida para que no incurra en las conductas advertidas por esta Corte.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por ABG. WILMER ANTONIO BRACHO PÉREZ Y AMER RICHANI, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JOSÉ PRIMERA REYES venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 9.808.794, residenciado en la urbanización Jorge Hernández, Sector 2, Vereda E-3, Nº 5 Punto Fijo, Estado Falcón, en contra del auto publicado en fecha 21 de abril del año que transcurre, por el Juzgado Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial del Esta Falcón, Extensión Punto Fijo, el cual impuso al ya mencionado imputado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los Delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, AMENAZA A FUNCIONARIO PÚBLICO, HOMICIDIO INTENCIONAL AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, TODOS EN GRADO DE COMPLICIDAD Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 470, 215, 405 en concordancia con el artículo 80 numeral 2 y 407 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

SEGUNDO: Se modifica la decisión impugnada por cuanto no está acreditado la existencia de los delitos de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, ni Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 470 y 286, respectivamente, ambos del Código Penal vigente; confirmándose la declaración de la recurrida sobre la existencia de los delitos de Homicidio Intencional Agravado en grado de tentativa, Homicidio Intencional Simple Frustrado y Amenaza a Funcionario Público.

TERCERO: se confirma la Privación Preventiva de Libertad del encartado JOSÉ PRIMERA REYES, plenamente identificado en el presente asunto penal.-

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidenta de esta Corte de Apelaciones,

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
MAGISTRADA TITULAR

ABG. RANGEL MONTES CH ABG. MARLENE MARIN
PONENTE MAGISTRADO MAGISTRADA TITULAR

La Secretaria,
ABG. ANA MARIA PETIT.

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.
La secretaria.