TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal de Coro
Coro, 17 de Junio de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-007268
ASUNTO : IP01-R-2005-000041

MAGISTRADA PONENTE: MARLENE MARIN DE PEROZO

Es oportunidad para esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Mario S Molero Rodríguez, actuando en su condición de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en el Asunto Principal N° IP01-S-2004-007268, Asunto IP01-R-2005-000041 que se le sigue a los acusados NELSON SAUL ZAVALA y TANIA MORALES, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 08 de abril de 2005, y publicada mediante auto en fecha 11 de abril de 2005, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar que Decretó la Imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los mencionados acusados y consistente en el arresto domiciliario.

Entrada que se les dio a las antedichas actuaciones, habiéndoseles dado el trámite de ley, en fecha 24 de mayo de 2005 se declaró Admisible el Recurso, razón por la cual, esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO DE APELACIÓN

Manifestó el Abogado Mario S. Molero Rodríguez, en su carácter de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público, que interponía el Recurso de Apelación contra la decisión dictada el día 08 de abril de 2005 y publicada por auto motivado en fecha 11 de abril de 2005 por el Tribunal Tercero de Control, y que ejercía el recurso basado en lo previsto en el artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó que con dicha decisión se ocasiona un gravamen irreparable al Ministerio Público según el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al aseguramiento del imputado en delitos graves o de gran peligrosidad como el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ser un delito pluriofensivo al afectar diferentes bienes jurídicos como la vida, integridad emocional y salud pública, así como los fines del proceso y al cumplimiento del ejercicio de la acción de justicia.

Relató el RECURRENTE, que en su oportunidad se OPUSO a la solicitud de Medidas Cautelares Sustitutivas realizada por la defensa, en virtud de haber considerado que no habían variado los motivos que dieron origen a la medida de privación judicial preventiva de libertad y de que los delitos de lesa humanidad, quedan excluidos de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, que al ser decretadas colocan al Ministerio Público en la imposibilidad de hacer efectivo el aseguramiento de los acusados.

Estableció que con dicha decisión también se lesiona el contenido del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a que la protección de la victima y la reparación del daño al que tengan derecho, también serán objetivos del proceso penal, así como lo establece el artículo 118 eiusdem, considerando que con ello se causa agravio al Ministerio Público en su propio nombre y como representante de los derechos de la victima, en esta caso la colectividad a quien se perjudica con los delitos referidos a la materia de drogas por ser el colectivo, al respecto citó el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional referido a las delitos de lesa humanidad.

Precisó como Única Denuncia, la violación del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para delitos excluidos de este beneficio por Sentencias Vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que del auto de fecha 11 de abril de 2005, que decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad se desprende la indebida aplicación del artículo 256 eiusdem para otorgar el beneficio en una causa cuyo objeto es el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al estar excluida su aplicación por disposición constitucional y sentencia vinculante N° 1.712, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, caso Rita Alcira Coy, la cual citó. A este respecto ratificó el carácter que le da la Sala Constitucional al delito de tráfico de estupefacientes como de lesa humanidad y el carácter vinculante de las decisiones emanadas de la referida Sala.

Aunado a lo antes expuesto citó decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de febrero de 2002, expediente N° 2001-000650; citó sentencia de la Sala Constitucional de fecha 29 de noviembre de 2001, expediente N° 01-1116; sentencia de la misma sala de fecha 28 de junio de 2002, expediente N° 02-0560; y sentencia de fecha 06 de junio de 2002, expediente N° 01-1266 igualmente de la Sala Constitucional.

Esbozó el Fiscal recurrente sumado a todo lo anterior, que deben también conjugar los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal como quedó demostrado en el presente asunto, explicando que la detención se produjo por allanamiento realizado conforme a la ley adjetiva penal, con orden de un Juez de Control y con la presencia de dos testigos civiles e imparciales incautándose sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Por último solicitó se declare la nulidad de la decisión dictada y se restituya la situación jurídica de los acusados al estado del sometimiento a la medida de privación judicial preventiva de libertad hasta la realización de la audiencia de Juicio Oral y Público, conforme al artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la sentencia N° 1.712 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

CAPITULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR LA DEFENSA

Por su parte el Abogado Félix Cabrera, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.297.149, inscritos en el Inpreabogado con el N° 50.970, domiciliado en el Centro Comercial Ferial, oficina N° 4, planta baja, calle Hernández entre calle Falcón y Paseo Talavera de esta ciudad, actuando como defensor privado de los acusados NELSON SAUL ZAVALA y TANIA MORALES, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo (A), bajo las siguientes convicciones:

Que la Jueza Tercero de Control tomó la decisión conforme a lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal por vía de revisión de medida, en virtud de que sus defendidos ya se encontraban privados de su libertad desde el día 21 de diciembre de 2004 al tiempo en que se celebrara la audiencia de presentación, razón por la cual la defensa considera debe ser declarado sin lugar el recurso, por ser la recurrida una decisión autónoma del tribunal a quo que de declararla con lugar se estaría vulnerando una atribución que solo le corresponde al Juez de primera instancia, e igualmente se estaría violando el artículo 12 eiusdem en referencia al artículo 264 ibidem, pues a juicio al no tener apelación la negativa del tribunal al negar la revisión o sustitución de una medida cautelar tampoco sería recurrible ante la Corte de Apelaciones las decisiones que las impongan, por el principio de igualdad entre las partes del referido artículo 12 del texto adjetivo penal.

Por último solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación y se mantenga la medida impuesta.

CAPITULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Tercero Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de abril de 2005 se dictó el siguiente pronunciamiento:

“…DE LOS HECHOS …En fecha 17-12-2004, funcionarios adscritos al Grupo Especial Lince, de de Fuerza Armada Policial del Estado Falcón, se trasladaron en la unidad P-194, EN COMPAÑÍA DE LOS TESTIGOS: Jesús ALBERTO RODRIGUEZ DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.709.363 y HENRY JAVIER VERA RIVERO, portador de la cedula de identidad Nº 15.702.922, procedieron a practicar una Visita Domiciliaria en el inmueble ubicado en Santa Ana de Coro, Estado Falcón, Municipio Autónomo Miranda, Parcelamiento Cruz Verde, Calle Luis Espinozin, casa azul con rojo y rejas de color blanco, amparados en Orden de Allanamiento Nº 97 de fecha 16 de Enero del 2004, emanado del Juzgado Segundo de Control de Este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, donde se verifico que en interior del inmueble se encontraba el ciudadano Nelson Saúl Zavala Román, quien manifestó ser el propietario del inmueble en compañía de TANIA AMOR MORALES, DARIO ZAVALA MORALES, MILIXIA YANETH ALCALDE RUIZ, JHONNY MANUEL ARIAS, ADAN RAMON BRACHO ZAVALA, RENNY JESUS ZAVALA MORALES( ADOLECENTE), TARIANNYS KARINA ZAVALA MORALES( NIÑA), NELSON ENRIQUE ZAVALA(NIÑA), ANDARSON JOSE ZAVALA(NIÑO), RANIEL ZAVALA (MENOR), NELSON ENRIQUE ZAVALA(NIÑO), Y NELSY JANETH ZAVALA ALCALDE(MENOR), a quienes se les hizo conocimiento del procedimiento dándole lectura de la Orden de Allanamiento y entregándole copia fotostática de la misma. Se procedió a hacerles un registro corporal a todo las personas, el cual arrojó el siguiente resultado: Al ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMAN, se le incauto en su poder la cantidad de Ochenta mil ( Bs. 80.000,00) en efectivo, de aparente curso legal, cuyos seriales y denominaciones se encuentra plasmados en actas, y veinticuatros Dólares Americanos de aparente curso legal cuyo seriales y denominaciones también se encuentran en actas, a los demás persona ocupantes del inmueble no se les logros colectarla entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalisticos. Seguidamente los Agentes ANDRI PRIMERA Y CASTRO JOEL, en presencia de los ciudadanos testigos Y propietarios del inmueble dieron inicio al registro de la residencia el cual arrojo el siguiente resultado: en el 1er. 2do y 3er. Cubiculo, que funge como: sala, dormitorio y dormitorios, respectivamente, no se colecto ningún objeto de interés criminalístico, en el 4to. Cubiculo que funge también como dormitorio, debajo de la cama de metal, se colecto Un( 01) Envoltorio Grande, de material Sintético color negro ( bolsa) anulado en su parte superior con el mismo material contentivo en su interior de tres (03) envoltorio tipo panela,, grande, en forma rectangular, embalados primeramente con material vegetal(papel periódico ) y sobre este embalado con un material sintético color marrón( cinta adhesiva) cada una de esta, contentivas en su interior de restos y semilla vegetales, presumiblemente Marihuana, con un olor fuerte y peculiar a la de esta planta estupefacientes, la cual colectada por el Agente ANDRIS Primera, siguiendo con el 5º. 6to. Que funge como dormitorio y cocina, respectivamente, no se encontraron ningún objeto de interés criminalístico, terminado con el registro del interior del inmueble se paso a la parte trasera de la residencia donde no se colecto ningún objeto de interés criminalístico, se procedió a darle lectura a los Derechos de imputados a todos estas persona, contemplados en el articulo 125 del C.O.P.P., simultáneamente efectuaron llamadas vía telefónicamente al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, Municipio Miranda, siendo atendido por la consejera Liz Maricia Betancourt, a quien le plantearon la situación en que se encontraban los tres adolescentes y los seis niños, ya que los mayores de edad, fueron aprehendidos para que estos quedaran en custodia de una ciudadana siendo esta Maroia Morales de Mustafá, C,I. Nº 3.546.942, quien manifestó ser la tía de los niños y de los Adolescente, la cual también quedo en resguardo de la vivienda antes mencionada…” …SOBRE LA CALIFICACIÓN JURIDICA …procedió a concederle la palabra al represente del Ministerio Público ABG. MARIO S. MOLERO R. quién hizo y expuso los hechos y fundamentos de convicción por la que presentó formal acusación en contra de los ciudadanos; TANIA YELITZA MORALES, NELSON SAUL ZAVALA, ROMANO, NELSON DARIO ZAVALA, , MILITA YANETH ALCALA RUIZ,. ADAN RAMON BRACHO ZAVALA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas …
Acto seguido se le concedió la palabra a la defensa quien expuso sus alegatos de defensa …solicitando de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del COPP, en concordancia con el encabezamiento del artículo 256 de eiusdem, la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos Tania Morales y Nelson Saúl Zavala, que pudiera ser incluso un cambio del sitio de reclusión …El Fiscal del Ministerio Público …en relación a la solicitud de cambio de medida, se opone a la misma por considerar que no han variado las circunstancias del artículo 250 del COPP, desde que se decretó la medida privativa de libertad; el Defensor indicó que las cartas de residencia fueron tomadas en cuenta en el momento de la audiencia de presentación …DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO …En tal sentido, al hacer esta Juzgadora un análisis de los medios de convicción ofertados por el Ministerio Público, encuentra que, tal y como lo aduce, nos encontramos en presencia del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas …DE LA PARTE DISPOSITIVA …RESUELVE: PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de los Acusados TANIA YELITZA MORALES; venezolana, 44 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº- 7.492.872, domiciliada en Calle Luis Espelozin, casa Nº 37 del parcelamiento, Cruz Verde de esta ciudad, NELSON SAUL ZAVALA, ROMANO; venezolano, de 49 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 1.479.877, de ocupación comerciante, domiciliado en Parcelamiento Cruz Verde, Calle LUIS Espelozin casa N 35, de esta ciudad de Coro Estado Falcón …por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer supuesto del Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar este Tribunal que se encuentran cumplidos los requisitos 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten y se declaran pertinentes y necesarias, las pruebas testimoniales ser útil y revelante para el Juicio. En cuanto la solicitud de revisión de la medida conforme a lo pautado en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo pertinente es decretar Medida Cautelar de Libertad prevista en el Articulo 256 Ord. 1, consistente en Arresto Domiciliario a los ciudadanos TANIA MORALES Y NELSON SAUL ZAVALA…”

CAPÍTULO CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
Estima este Tribunal Colegiado hacer las siguientes consideraciones, con ocasión de uno de los alegatos esgrimidos por la Defensa Privada, en el sentido de que a su juicio se estaría violando el artículo 12 del texto adjetivo penal, referido a la “IGUALDAD DE LAS PARTES DENTRO DEL PROCESO” en referencia al artículo 264 ibidem, porque al no tener apelación la negativa del Tribunal al negar la revisión o sustitución de medida cautelar, tampoco sería recurrible ante la Corte de Apelaciones las decisiones que las impongan.
Al respecto es necesario acotar que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida judicial de privación preventiva de libertad, en el texto adjetivo reformado y en donde se incluyó “que no tendrá apelación”, es justamente porque el imputado podrá solicitarlo ante el Juez de la causa, cuántas veces lo crea conveniente, por lo que a juicio del legislador patrio, no se justificaba, al no estar limitado el derecho de peticionar del Imputado y obtener la respuesta a su solicitud de revocación o sustitución de medida cautelar.
Ahora bien, se debe ser cuidadoso al tratar de confundir esta negativa de apelación justificada en el hecho de acudir cuantas veces lo estime necesario, en contraposición al derecho que le asiste a las partes de recurrir de una decisión que les sea desfavorable, pues en este caso, la parte contra quien opere el agravio como consecuencia de la imposición de medida o del cambio o sustitución de medida cautelar, tiene el derecho de recurrir de la misma, tal y como lo ordena el texto constitucional en su artículo 49 ordinal 1° que prevé: “….Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo con las excepciones establecidas en esta constitución y la Ley…”

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 30 de junio de 2004 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció

“…de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, dicha disposición legal está referida al derecho que tiene el imputado de solicitar la revocación o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad a la cual se encuentre sometido; asimismo, al examen que, de oficio, cada tres meses, debe hacer el Juez, sobre la necesidad de mantenimiento de la medida cautelar de coerción personal a la cual se encuentre sometido dicho procesado. Pues bien, la inapelabilidad a la cual se refiere la norma sub examine no puede ser aplicable sino sólo al auto que niegue la sustitución o revocación de la medida privativa de libertad, como respuesta a la solicitud que, en dicho sentido, hubiera presentado el imputado, o bien a la interlocutoria por la cual se decida la ratificación de la medida cautelar vigente, luego de la revisión de oficio que debe hacer el Juez, trimestralmente, para el examen de la necesidad de mantenimiento de dicha medida. Claramente, entonces, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal no excluye de la posibilidad de ejercer el recurso de apelación contra un auto que niegue la revocación de medida cautelar que ha sido solicitada, por el Ministerio Público, con fundamentación ajena a la precitada norma legal, tal como ocurre en el presente caso, pues, en el mismo, la solicitud fiscal de revocación de la medida cautelar estuvo basada en el artículo 262. 3 eiusdem, al punto de que, en el auto que se ha impugnado en la presente causa, la Jueza 21ª de Control decidió desfavorablemente a la pretensión fiscal, justamente porque no estaban satisfechos los requisitos del artículo en cuestión…”

Ahora bien, en relación a la impugnación de autos, el RECURRENTE alega que la Jueza de Primera Instancia con funciones de TERCERO DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de abril de 2005, acordó imponer a los acusados de la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 ordinal 1° del Texto Adjetivo Penal.

Con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar el RECURRENTE DE AUTOS Abogado FELIX CABRERA, peticionó ante el Ad Quo, el cambio de medida cautelar impuesta a sus defendidos TANIA YELITZA MORALES Y NELSON DARIO ZAVALA, imputados por la comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre sustancias, estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 34 de la mencionada Ley.
En la referida audiencia preliminar, la Jueza luego de la admisión de la acusación presentada en contra de los imputados TANIA YELITZA MORALES Y NELSON DARIO ZAVALA, de la admisión de las pruebas promovidas por las partes, acordó lo solicitado por la Defensa Técnica, decretando la Medida Cautelar sustitutiva contenida en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el arresto domiciliario, esto es el cambio de sitio de reclusión, quienes se encontraban cumpliendo con la Medida Privativa Judicial de Libertad en el Internado Judicial de esta Ciudad de Coro, impuesta en fecha 21 de Diciembre de 2004.
Aseguró el RECURRENTE de autos que en el presente caso no variaron los motivos que originaron la medida de privación de libertad, y que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar la impunidad y esto coloca a la Fiscalía en la imposibilidad de hacer efectivo el aseguramiento de los acusados sobre OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, quien fue aprehendido en un allanamiento con orden judicial en una residencia sobre la cual existían denuncias de la comunidad sobre distribución de drogas.
El RECURRENTE alega la violación del artículo 335 del texto Constitucional, por indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 256 del texto adjetivo penal para delitos excluidos de este beneficio por sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, expresa:

"...el artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional reza:
"El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía"
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
...
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad."

Estima esta Corte establecer:

De la revisión de la decisión recurrida, con ocasión de la celebración de audiencia especial celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de TERCERO de CONTROL de este Circuito Judicial Penal, y con ocasión de la interposición del presente recurso, se observa que la Juzgadora con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar y a solicitud del Defensor Privado, revisó la Medida de Privación de libertad impuesta en fecha 21 de Diciembre de 2004, en presencia de los Imputados, su Defensor Privado y el Representante del Ministerio Público, para proceder a decretar el arresto domiciliario contenido en el ordinal 1° del artículo 256 del texto adjetivo penal, quienes se encuentran acusados por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, al respecto señalo en su decisión:

DISPOSITIVA …RESUELVE: PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación interpuesta por el Ministerio Público en contra de los Acusados TANIA YELITZA MORALES; venezolana, 44 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº- 7.492.872, domiciliada en Calle Luis Espelozil, casa Nº 37 del parcelamiento, Cruz Verde de esta ciudad, NELSON SAUL ZAVALA, ROMANO; venezolano, de 49 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 1.479.877, de ocupación comerciante, domiciliado en Parcelamiento Cruz Verde, Calle LUIS Espelozin casa N 35, de esta ciudad de Coro Estado Falcón …por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el tercer supuesto del Artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; por considerar este Tribunal que se encuentran cumplidos los requisitos 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten y se declaran pertinentes y necesarias, las pruebas testimoniales ser útil y revelante para el Juicio. En cuanto la solicitud de revisión de la medida conforme a lo pautado en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que lo pertinente es decretar Medida Cautelar de Libertad prevista en el Articulo 256 Ord. 1, consistente en Arresto Domiciliario a los ciudadanos TANIA MORALES Y NELSON SAUL ZAVALA…”

De la transcripción anterior se evidencia que la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de TERCERO de CONTROL, es inmotivada, por cuánto el Ad Quo, no dejo establecido cuáles circunstancias han variado desde el momento en el cual fue decretada la Medida Privativa de libertad a los Acusados de autos, amén de la inobservancia de criterios jurisprudenciales emitidos por la Sala Constitucional con carácter vinculante para los tribunales de la República.
La exigencia de la motivación es dentro del proceso penal es el instrumento o garantía que tiene las partes de conocer las razones que valora el Juzgador para dictar una decisión.

EL JUEZ DEBE RAZONAR Y MOTIVAR cómo y de qué manera variaron las circunstancias que originan en este acto el cambio de medida de privación a una medida cautelar menos gravosa.

En este sentido la autora MAGALY PERRETTI DE PARADA, en su Obra “El derecho a la defensa”, expresa:

“La motivación de la sentencia debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho, que dan los Jueces como fundamento del dispositivo de su decisión. Las primeras, están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestren, y las últimas, por la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinales atinentes al asunto decidido.”

En este mismo sentido, Maria Inmaculada Pérez Dupúy en ponencia denominada “La nulidad de la sentencia por inmotivación” y publicada en el libro de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág. 147 y 148, UCAB, 2005, expuso:
Motivación de las medidas cautelares sustitutivas:
En cuanto a las medidas cautelares sustitutivas advertimos que han de ser motivadas según lo disponen diversas disposiciones del COPP.
Sobre el particular la Sala 6 de la Corte de Apelaciones con ponencia de la Dra. María Soledad González, en decisión de fecha 4 de febrero de 2004 estableció:

“Tal es la importancia que el legislador patrio concede al principio constitucional de afirmación de la libertad, que sujeta las medidas de coerción personal a determinados requisitos tanto de forma como de fondo, en efecto el Código Orgánico Procesal Penal dispone es (sic) su artículo 246 lo siguiente:
“Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará del modo que perjudique lo menos posible a los afectados
…Por su parte el artículo 173 del referido texto legal establece: omissis
De las normas en comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal). Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. José Manuel Delgado Ocando.

De esta misma forma se ha pronunciado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 414 de fecha 04-11-2004, Magistrado Ponente Julio Elías Mayaudon, que estableció:

“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial a los principios de la tutela judicial efectiva:” (Se reitera sentencia 046 del 11 de febrero de 2003).

Al analizar esta Alzada la decisión impugnada y colocarla a la luz de la doctrina y la copiosa Jurisprudencia sentada por nuestro más Alto Tribunal, es evidente y se constata la absoluta falta de motivación por parte del Ad Quo, no solamente en analizar, si han variado o no, las condiciones que originaron la Medida dictada en la fecha de la Audiencia de Presentación, sino que existe ausencia absoluta de razonamientos, la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soporten la decisión tomada, como tampoco se constata razones de hecho subordinadas al cumplimiento de la ley adjetiva penal, no existiendo el proceso de decantación, a través de estos razonamientos y juicios que soporten la decisión en cuestión.
Así también, quedó demostrado que el Ad Quo, inobservó el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dispone:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

La sanción a la cual hace mención la norma transcrita se contrapone a la procedibilidad del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas, y aún cuando el Arresto domiciliario se equipara a la Medida Privativa Judicial de Libertad, cambiando el sitio de reclusión, al constatarse la absoluta falta de motivación en lo que respecta a la UNICA DENUNCIA interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público relacionada con el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado estima que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR dicha decisión impugnada la cual consistió en otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 1° del Texto Adjetivo Penal, decretada por la Jueza de Primera Instancia en lo penal con funciones de TERCERO DE CONTROL del Circuito Judicial Penal con sede en la Ciudad de Santa Ana de Coro, en fecha 08 de abril de 2005, con ocasión de celebración de la Audiencia Preliminar en contra de los Acusados TANIA YELITZA MORALES Y NELSON ZAVALA.

En consecuencia, conforme a la competencia que tiene atribuida esta Corte de Apelaciones conforme a lo previsto en el artículo 441 del Texto Adjetivo Penal que prevé:

“Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

Con base a la norma transcrita y en sintonía con el sistema acusatorio, este Tribunal Colegiado de seguidas pasa a analizar los requisitos contenidos en el artículo 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, a los fines de determinar la procedencia o no, de la medida solicitada.
En este sentido, el autor, Pérez Sarmiento Eric Lorenzo, en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal," Cuarta Edición, Vadell Hermanos Editores, comenta:

"En el proceso penal, y generalmente dentro de la sustanciación de la fase preparatoria o sumario, se produce una situación procesal que no corresponde exactamente al cometido o función de esta etapa procesal, pero que es una consecuencia casi ineludible de ella. Se trata del aseguramiento del imputado, es decir la decisión de que hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se la ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podría escapar o entorpecer la investigación.
De tal manera, para que puedan imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar <> del proceso penal, como son:
1. la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.
2. Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.
Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. ...es necesario tener elementos fiables...luego tener elementos incriminatorios contra el imputado. (fomus boni iuris)
A las condiciones o presupuestos anteriores hay que agregar la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, relaciones familiares.
El juzgamiento en libertad absoluta, es decir, donde el imputado no es sometido a ningún tipo de medida cautelar, ni detentiva (prisión provisional o reclusión domiciliaria) ni sustitutiva (fianza, ...) es perfectamente posible en el sistema acusatorio, e incluso deseable, sobre todo cuando los delitos investigados sean menos graves o leves, o no revistan gran peligrosidad, o sean de acción privada, o cuando la investigación carezca de sustento y el investigados sospeche que puede terminar en sobreseimiento o absolución. (Pág. 276, 278,280)

En este sentido consideran quienes aquí deciden que para otorgar una medida menos gravosa, en caso de que así lo considere el Juzgador dentro de la esfera de la parte cognoscitiva y autónoma de la función jurisdiccional, deben analizarse los motivos o circunstancias que hacen procedente dicho cambio de medida de coerción personal en base a la variación de cualesquiera de los tres presupuestos establecidos concurrentemente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos, en primer lugar, la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, el cual se encuentran debidamente acreditados en el acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar sino también en el auto motivado de fecha 11 de abril de 2005, donde se encuentran acreditados los hechos sucedidos en fecha 17 de diciembre de 2004 que refieren:

“…cuando funcionarios adscritos al grupo Especial Lince de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, … EN COMPAÑÍA DE LOS TESTIGOS: Jesús ALBERTO RODRIGUEZ DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.709.363 y HENRY JAVIER VERA RIVERO, portador de la cedula de identidad Nº 15.702.922, efectuaron la practica de una Visita Domiciliaria en el inmueble ubicado en Santa Ana de Coro, Estado Falcón, Municipio Autónomo Miranda, Parcelamiento Cruz Verde, Calle Luis Espinozin, casa azul con rojo y rejas de color blanco, amparados en Orden de Allanamiento Nº 97 de fecha 16 de Enero del 2004, emanado del Juzgado Segundo de Control de Este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, donde se verifico que en interior del inmueble se encontraba el ciudadano Nelson Saúl Zavala Román, quien manifestó ser el propietario del inmueble en compañía de TANIA AMOR MORALES, DARIO ZAVALA MORALES, MILIXIA YANETH ALCALDE RUIZ, JHONNY MANUEL ARIAS, ADAN RAMON BRACHO ZAVALA, RENNY JESUS ZAVALA MORALES( ADOLECENTE), TARIANNYS KARINA ZAVALA MORALES( NIÑA), NELSON ENRIQUE ZAVALA(NIÑA), ANDARSON JOSE ZAVALA(NIÑO), RANIEL ZAVALA (MENOR), NELSON ENRIQUE ZAVALA(NIÑO), Y NELSY JANETH ZAVALA ALCALDE(MENOR)…a quienes se les hizo conocimiento del procedimiento dándole lectura de la Orden de Allanamiento y … se procedió a hacerles un registro corporal a todo las personas, el cual arrojo el siguiente resultado: Al ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMAN, se le incauto en su poder la cantidad de Ochenta mil ( Bs. 80.000,00) en efectivo, de aparente curso legal, cuyos seriales y denominaciones se encuentra plasmados en actas, y veinticuatros Dólares Americanos de aparente curso legal cuyo seriales y denominaciones también se encuentran en actas, a los demás persona ocupantes del inmueble no se les logros colectarla entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalisticos. Seguidamente los Agentes ANDRI PRIMERA Y CASTRO JOEL, en presencia de los ciudadanos testigos Y propietarios del inmueble dieron inicio al registro de la residencia el cual arrojo el siguiente resultado: en el 1er. 2do y 3er. Cubiculo, que funge como: sala, dormitorio y dormitorios, respectivamente, no se colecto ningún objeto de interés criminalístico, en el 4to. Cubiculo que funge también como dormitorio, debajo de la cama de metal, se colecto Un( 01) Envoltorio Grande, de material Sintético color negro ( bolsa) anulado en su parte superior con el mismo material contentivo en su interior de tres (03) envoltorio tipo panela,, grande, en forma rectangular, embalados primeramente con material vegetal(papel periódico ) y sobre este embalado con un material sintético color marrón( cinta adhesiva) cada una de esta, contentivas en su interior de restos y semilla vegetales, presumiblemente Marihuana, con un olor fuerte y peculiar a la de esta planta estupefacientes, la cual colectada por el Agente A NDRIS Primera, siguiendo con el 5º. 6to. Que funge como dormitorio y cocina, respectivamente, no se encontraron ningún objeto de interés criminalístico, terminado con el registro del interior del inmueble se paso a la parte trasera de la residencia donde no se colecto ningún objeto de interés criminalístico… ya que los mayores de edad, fueron aprehendidos…””

En cuánto al ordinal segundo del artículo 250 del texto adjetivo penal, sobre los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores del ilícito penal, se evidencia del texto de la recurrida que efectivamente los acusados de autos TANIA YELITZA MORALES Y NELSON SAUL ZAVALA, habitan en el referido inmueble, objeto del allanamiento practicado en fecha 17 de diciembre de 2004, habiendo sido acusados por la Representación Fiscal, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuánto a la apreciación de las circunstancias que rodean el presente caso, de peligro de fuga o de obstaculización se observa que el ilícito penal imputado por la Representación fiscal es la de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIOENTES PSICOTROPICAS previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, el cuál establece:
El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años.

De la norma transcrita se constata, que la misma regula el tipo penal invocado por el Representante del Ministerio Público cuando ACUSA formalmente a los imputados de autos, y que el mismo tiene una sanción de DIEZ (10) AÑOS; lo que contrapone al contenido del artículo 251 del texto adjetivo penal, en sus ordinales 2° “la pena que pudiera llegar a imponerse” y ordinal 3° “la magnitud del daño causado”, amén del contenido del PARAGRAFO PRIMERO del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cuál es taxativo y no deja lugar a dudas, que prevé:

“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”
Estima este Tribunal Colegiado que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control debió analizar previamente si las circunstancias que originaron la reclusión de los imputados en el Internado Judicial de la Ciudad de Coro, quienes se encuentran privados de su libertad, habían variado y motivar cada una de las razones que le llevó a la convicción de cambiar el sitio de reclusión y no como en efecto lo hizo sin motivación alguna, por lo que considera este Tribunal Superior que dicha decisión revisión de Medida fue a todas luces inmotivada lo que lleva al convencimiento de quienes acá deciden, que la misma debe revocarse, máxime cuando la Juzgadora en el Capitulo que trata sobre los Fundamentos de hecho y de derecho, estableció que luego de analizar los elementos de convicción presentados por el Representante Fiscal se está en presencia de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, modalidad ocultamiento, contemplado en el artículo 34 de la mencionada ley.

CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA
Esta Corte de Apelaciones, Sala Ordinaria, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, decreta:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Apelación ejercida por el Fiscal del Ministerio Público Abogado MARIO MOLERO RODRIGUEZ, contra el auto proferido en fecha 08 de abril de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva decretada conforme al artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se REVOCA parcialmente la decisión dictada en fecha 08 de abril de 2005, solamente en cuanto a LA IMPUGNACION del decreto de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 256 ordinal 1° del Texto adjetivo Penal, la cual consiste en la medida de ARRESTO DOMICILIARIO decretado a los Acusados TANIA YELITZA MORALES y NELSON ZAVALA.

TERCERO: SE CONFIRMA el resto de los pronunciamientos dictados en fecha 08 de abril de 2005 con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar.

CUARTO: Este Tribunal al REVOCAR la Medida Cautelar impuesta conforme al artículo 256 ordinal 1° del Texto Adjetivo Penal, en fecha 08 de abril de 2005 a los Acusados TANIA YELITZA MORALES y NELSON ZAVALA, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quienes deberán ser ingresados nuevamente al Internado Judicial de la Ciudad de Coro, donde se encontraban recluidos al momento de la celebración de la audiencia preliminar, quienes permanecían en dicho recinto en virtud de la MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD decretada en fecha 21 de diciembre de 2004, con ocasión de la celebración de la Audiencia de Presentación en la presente causa y Así se decide.
Notifíquese a las partes. Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de junio del año 2005.

Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidente

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Magistrada Titular

MARLENE MARÍN de PEROZO
Magistrada Titular y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES
Magistrado Titular

ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria.

ASUNTO:
FECHA: -06-05