TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Estado Falcón
Coro, 28 de Junio de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2005-004636
ASUNTO : IP01-R-2005-000062

MAGISTRADA PONENTE: MARLENE MARÍN de PEROZO

Es oportunidad para esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación de Auto ejercido por la Abogada MARIA ALEJANDRA MACHADO BOHORQUEZ, actuando en su condición de Defensora Pública Quinta de la Unidad de Defensa Pública de este Circuito Judicial Penal, en defensa de la imputada ESCARLET ALVARADO ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.746.459, en la causa N° IP01-P-2005-004636, que se le sigue por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; dicha impugnación va dirigida contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de mayo de 2005, con ocasión a la celebración a la audiencia de presentación, en el que se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida imputada.

Entrada que se les dio a las antedichas actuaciones, habiéndosele dado el trámite de ley, en fecha 08 de junio de 2005 se declaró Admisible el Recurso, razón por la cual, esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Manifestó la Defensora que interponía el Recurso de Apelación basada en lo previsto en el artículo 447 en sus ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera la RECURRENTE que con la decisión impugnada, se incurrió en violación a las normas de procedencia de la medida privativa previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el segundo y tercer ordinal.

Relató que del auto impugnado al momento de motivar la decisión respecto al ordinal 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal, se desprende lo siguiente:
“1- Acta Policial que riela a los folios 1 y 2 de la causa, donde se deja constancia de la aprehensión del imputado por parte de dos funcionarios policiales. 2- Registro de Cadena de Custodia, folios 04 de la Causa, en la cual los funcionarios aprehensores dejan constancia de lo incautado. 3- Acta de Verificación de Sustancia que riela al folio 21, 22 y 23; en la cual se dejó constancia de la cantidad y características de la sustancia incautada, el cual arrojó un peso neto de DIECIOCHO PUNTO TRES GRAMOS de la sustancia de color Verde de restos vegetales presumiblemente “MARIHUANA”, razones éstas por las cuales el Tribunal estimó que la imputada es autora o partícipe de hecho atribuido

Expuso la Recurrente de autos:

Primero: que el legislador al referirse al ordinal 2° del artículo 250 de la norma adjetiva penal, exige la existencia de fundados elementos de convicción contra el imputado, para estimar su autoría o participación en un hecho punible, en este caso elementos que arrojen la culpabilidad de su defendida, precisó que el Ministerio Público acompaña un Acta Policial suscrita únicamente por funcionarios policiales, por lo que cuestionó dicha actuación como un retroceso al Código de Enjuiciamiento Criminal, y señalo que en la misma acta se menciona lo siguiente:

“se acercó una persona que no quiso identificarse por temor a represalias en su contra, informando que en el mencionado barrio, en una casa rosada, antes de llegar al puente, Tucacas Estado Falcón, se encuentra una ciudadana de tez blanca, mediana estatura, pelo negro liso, portando como vestimenta una licra color negro con anaranjado y una camisa blanca…”

Estimó la defensa que lo anterior conlleva a lo establecido en el artículo 47 de la Constitución, el cual citó, en concordancia con lo establecido en el artículo 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo, puntualizó la Defensora Pública que no se puede tomar en cuenta el Acta de Verificación de Sustancias para determinar la participación de su defendida en la comisión del delito, en virtud de que la misma no arroja elementos de culpabilidad de su contra ni en contra de nadie, señaló que la misma arrojó un peso neto de dieciocho punto tres gramos de presunta marihuana, así también asumió que el Acta de Verificación de Sustancias constituye un elemento probatorio que corrobora la existencia de un hecho punible, haciendo referencia quien recurre al ordinal 1° del artículo 250 del texto adjetivo penal, aseverando que no se puede considerar como un elemento de convicción para estimar que su defendida sea autora o partícipe de un delito y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, refiriéndose a los ordinales 2° y 3° de la señalada norma; precisó además que en razón de la determinación del peso real de la sustancia, que se utiliza para encuadrar el hecho delictivo dentro de las disposiciones legales, perfectamente podría establecerse un delito de posesión y no de distribución, tomando en consideración las circunstancias del caso en particular, peso neto y el tipo de sustancias que se presume sea marihuana, lo que debió ser tomado en cuenta por el Tribunal al momento de aplicar tal medida de privación de libertad.
Enervó la importancia de lo establecido en los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual no da lugar en este tipo de delito la procedencia de una medida privativa de libertad, sino mas bien la aplicación de medidas de seguridad o en su caso a criterio del juez la aplicación de medidas cautelares sustitutivas.

Tercero: en referencia al acta de registro de cadena de custodia, asentó que los funcionarios que la suscriben de la descripción de evidencias donde destacan además de la sustancia incautada, dos anillos de plata, una pulsera de metal, un reloj marca Swatch y un reloj marca Michell, cuestionado la defensa el porque se incautan otros objetos que no tiene que ver con la presunta droga.
Concluyó que la mencionada acta no arroja elementos de culpabilidad en contra de su defendida que configure el delito de distribución de sustancias estupefacientes, por ser a su juicio levantada unilateral y arbitrariamente por los funcionarios, considerando además que el presente caso es un típico procedimiento del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, en virtud de que dicha acta la levanta el funcionario que quiera habiendo o no practicado la aprehensión del imputado. Consideró la recurrente que la mencionada acta no debió ser utilizada como fundamento para estimar satisfecho lo establecido en el ordinal 2° del artículo 250 de la norma adjetiva penal.

Aunado a lo anterior, relató que el Tribunal a quo consideró que existía el peligro de obstaculización con una entrevista rendida por el supuesto concubino de la imputada, sin tomar en cuenta la declaración de su defendida al manifestar que el mismo fue aprehendido y obligado por los funcionarios policiales a rendir la supuesta entrevista, cuestionando la defensa que el Juzgador le dio credibilidad a la manifestación de su defendida de ser concubina del testigo René Graterol pero no a los demás argumentos al tiempo de rendir la declaración.

Asentó que el principio rector de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las mismas, consagrado en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no pueden ser aplicados por analogía o sin llenar los extremos de la ley procesal penal conforme a los extremos exigidos por la ley procesal penal y sin tomar en consideración lo establecido en el artículo 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y los principios rectores del sistema penal acusatorio.

Por último solicitó se declare con lugar el recurso ejercido y se deje sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretándose la libertad de su defendida.

CAPITULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Tal como se desprende de autos el Representante del Ministerio Público, previo emplazamiento procedió a dar contestación al recurso ejercido por la Defensa de la Imputada, en la siguiente forma:

En cuanto al punto primero plasmado por la defensa en su escrito recursivo, reflejó el fiscal que el acta policial a que hace referencia la defensa riela a los folios 1 y 2 de la causa la aprehensión de la imputada se realizó por parte de tres funcionarios y no de dos. Así mismo cuestiona el fiscal la cantidad de elementos de convicción que estima la defensa como necesarios para considerara lleno el numeral 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal, siendo los presentados por el Ministerio Público suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a criterio del juzgador.

Respecto a los puntos segundo y tercero estimó que la recurrente pretende desvirtuar los elementos de convicción considerados suficientes por el A Quo para decretar la privativa.

Por último solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensora Pública Quinta.

CAPITULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de mayo de 2005 se dictó el siguiente pronunciamiento:

“…Seguidamente la Ciudadana Juez de conformidad con lo establecido en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó a la imputada los hechos que se le imputan …Manifestando la Imputada que deseaba declarar y expresa: Eran las nueve de la noche cuando llegaron cuatro funcionarios sin orden de allanamiento y sin testigos a mi casa, preguntaron por mi, por cuanto se habían robado una licuadora y me preguntaron que si yo la tenía, se metieron en el cuarto y sacaron un pote blanco de mi cuarto, no registraron más nada y me montaron a mi y mi cónyuge y nos trasladaron hasta el comando, a mi marido René Graterol lo obligaron a declarar como testigo. Acto seguido se le otorga la palabra a la defensa quien solicita imposición de una medida menos gravosa para su defendida y la practica de examen toxicológico a la misma, tomando en consideración la cantidad de 18.3 gramos de marihuana de conformidad con los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas …este Tribunal observa que el Representante del Ministerio Público solicita imposición de medida privativa preventiva judicial de Libertad en contra de la Ciudadana: Scarlet Elizabeth Alvarado Alvarez por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, acompañando su solicitud de acta policial en donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fue aprehendida la imputada, en la cual manifiestan que se encontraban de patrullaje cuando se acercó una persona que no quiso identificarse por temor a represalias en su contra informando que en el mencionado barrio, en una casa rosada, antes de llegar al puente, Tucacas, Estado Falcón, se encontraba una ciudadana de tez blanca, mediana estatura, pelo negro liso, con una vestimenta de color negro con anaranjado y una camisa blanca distribuyendo sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, motivo por el cual procedieron a trasladarse hasta la mencionada dirección a fin de corroborar tal información y una vez en la referida dirección avistaron una ciudadana con las características similar, a quien luego de imponerla del motivo de su presencia e identificarse como funcionarios policiales quedó identificada como: Scarlet Elizabeth Alvarado Alvarez procediendo a practicarle requisa amparados en el articulo 225 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en presencia de los Ciudadanos: René Graterol y Jesús Alexander Aguilar logrando incautársele un recipiente de color blanco contentivo en su interior de 22 envoltorios fabricados de papel de aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color verde presumiblemente marihuana, así como también dos anillos de plata, una pulsera y dos relojes. Registro de Cadena de Custodia. Acta de entrevista rendida por el Ciudadano René Antonio Graterol donde se evidencia que dicho ciudadano se encontraba en la acera de la casa cuando se presentó la comisión policial y realizó la requisa tanto a él como a la imputada incautándole un pote blanco que contenía en su interior varios envoltorios que contenían una sustancia marrón presumiblemente marihuana y de la entrevista rendida por el Ciudadano: Jesús Alexander Aguilar Sequera, se evidencia que dicho Ciudadano expresa que la imputada es vendedora de droga. La defensa manifiesta que solicita imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad por la presunta comisión del delito de posesión de Sustancias, Estupefacientes Y Psicotrópicas, con fundamento en el resultado del acto de verificación de sustancia y en virtud de que la solicitud fiscal no está acompañada de los otros requisitos como tijera, hilo, ete para tratarse de distribución. Considera este Tribunal que estamos en presencia de la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas y si bien es cierto como lo manifiesta la defensa de que pudiera tratarse del delito de posesión en virtud del peso y la sustancia una vez efectuado el acto de verificación de la misma y su resultado de 18.3 gramos de presunta marihuana, aún cuando la forma de empaque nos indica que pudiera tratarse de distribución no existiendo los otros requisitos de tijera, hilo,ete ni para la posesión la certeza de que la imputada fuere consumidora, considera esta Juzgadora que lo más ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud fiscal y decretar la medida privativa preventiva judicial de libertad en contra de dicha Ciudadana en virtud de encontrarse llenos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como es la comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre Sustancias, Estupefacientes Y Psicotrópicas y suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o participe en el hecho, motivos por el cual esta Juzgadora declara con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de la defensa de imposición de medida cautelar en virtud de que existe el peligro de obstaculización porque la imputada ha manifestado en Sala que el testigo presencial del procedimiento René Antonio Graterol convive con ella. Por estas razones este Tribunal Primero de Control …decreta Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de la Ciudadana: Scarlet Elizabeth Alvarado Álvarez …por la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas …Se ordena la práctica de examen toxicológico a la imputada a los fines de determinar si es consumidora o no, solicitada por la defensa…”

CAPITULO CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado el análisis a las actas procesales que conforman el presente expediente, hace las siguientes consideraciones:

En el presente caso la Defensora Pública Quinta Penal Abogado MARIA ALEJANDRA MACHADO de la imputada ESCARLET ALVARADO ÁLVAREZ apeló del auto que acordó privarla judicialmente de su libertad, por considerar que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para considerar que su defendida es autora o partícipe del hecho punible adjudicado por el Ministerio Público.

A este respecto es necesario analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado a sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este orden de ideas, el autor Eric Pérez Sarmiento, en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, Editores Hermanos Vadell”, comenta al respecto:

En el proceso penal, y, generalmente dentro de la sustanciación de la fase preparatoria o sumaria, se produce una situación procesal que no corresponde exactamente al cometido o función de esta etapa procesal, pero que es una consecuencia casi ineludible de ella. Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se la ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podría escapar o entorpecer la investigación. Se trata de una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no desde el momento de la acusación propiamente dicha, sino desde que existe su germen embrionario, la imputación.

En este mismo orden, el Profesor José Tadeo Saín en Ponencia sobre “La libertad en el Proceso Penal Venezolano” publicada en Libro de las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB, 2003, señala:

“…Pero del referido carácter excepcional de la prisión preventiva en el proceso penal se deriva que ella no haya sido establecida como obligatoria. Y en este punto es importante distinguir, como lo hace la propia ley, la discrecionalidad que tiene el juez de decretar tal medida en un caso en particular, del deber que, también dependiendo del asunto, tiene el Ministerio Público de solicitarla.
En tal sentido, vimos cómo el numeral 1 del artículo 44 CR establece que la persona “…será juzgada en libertad, excepto por razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”
…Así mismo, el encabezamiento del artículo250 del COPP, precisa que “el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de…” los extremos legales de dicha disposición
…Por su parte, el numeral 3 del precitado artículo 250, cuando al referirse a los requisitos alternativos de la privación de libertad, establece que el juez constate la existencia de “una presunción razonable de, por la precisión de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
…Luego, el mismo artículo 250, pero en el primera aparte inmediatamente después de los numerales, señala que “dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad…”
…Igualmente, el parágrafo primero del artículo 251 COPP, indica que:
Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva
Es más, el artículo 102 COPP que contiene el principio de la buena fe con que deben litigar las partes, preceptúa que “…Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.”
…De la normativa a la que hemos hecho referencia se desprende lo siguiente:
1) Actualmente la sola existencia de un proceso penal no impone al Fiscal la obligación de solicitar una medida de coerción personal como la privación judicial preventiva de libertad, ni al juez el deber de decretarla ante su simple petición, sobre todo cuando se dicta con el propósito de someter al perseguido a una investigación.
2) Por el contrario, la ley restringe al Ministerio Público el deber de pedirla sólo en aquel supuesto en donde ella sea absolutamente y extremadamente necesaria para averiguar la verdad de lo ocurrido y para garantizar la aplicación de la ley penal (Artículo 13 COPP). Y, aún así, en este caso es necesario además que todos sus requisitos legales estén suficientemente probados en el asunto particular que se ventila. Esto se traduce en que aunque dicha medida sea esencial para asegurar los fines de ese proceso, si dicho titular de la acción no logra acreditar adecuadamente sus extremos legales ella no debe ser solicitada.
3) Si la parte (Fiscal o querellante) solicita la medida de coerción personal que nos ocupa sin que ella sea totalmente necesaria para asegurar los objetivos del proceso, ello comprendería un ejercicio de mala fe.
4) En definitiva, el juez competente no es que puede, sino que debe evaluar y analizar la legalidad de la medida, para controlar y garantizar si en el caso particularmente dirimido por él está presente o no la necesidad de su decreto, y, por sobre todas las cosas, la acreditación probatoria suficiente que evidencie, sin lugar a dudas, la otra, la alta probabilidad de condena de la persona y los riesgos que para la suerte de ese asunto existirían de procesarla en libertad.
5) Tenemos entonces que la obligación que tendrá el juez competente será la de garantizar la regularidad del proceso y el control del ejercicio correcto de las facultades procesales (Artículo 104 del COPP). Esto significa que él determinará, según una soberana pero adecuada (fundada) apreciación, si en el caso en concreto debe o no dictar la detención preventiva que se le pide (Artículos 4, 6, 13, 64, 246, 264, 282, 330-5, 250, 367 último aparte, 373 encabezamiento, 447-4 y 532 COOP).
6) Ni aun en el caso en que la propia ley autorice presumir la existencia del peligro de fuga por el limita máximo de la pena de un delito (igual o superior a los diez años), se le impone al juez la obligación de decretar la prisión preventiva, dado que trata de una presunción uiris tantum, que en un caso particular puede quedar desvirtuada probatoriamente, y no iure et de iure, que sea de aplicación general (“A todo evento, el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias…rechazar la petición Fiscal…”: Parágrafo primero, artículo 251 COPP).
7) en relación a este tema vale la pena copiar un comentario de Claus Roxin, quien señala que:

El peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada según el caso, no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, así como su personalidad y su situación particular…”

8) En la misma línea se ha señalado que:
de gran relevancia en la práctica de los tribunales para ordenar la prisión preventiva o denegar la excarcelación por el peligro de fuga, es el monto elevado de la pena (y la imposibilidad de concesión del beneficio de la condena de ejecución En efecto, el monto de la pena tiene una gran importancia para determinar dicho peligro. condicional). Sin embargo, es aceptado que ello no debe ser analizado en forma aislada, sino debe ser considerado en relación con otras circunstancias, por ejemplo el peso de las pruebas incriminatorias…la personalidad del imputado y sus relaciones privadas (sus vínculos familiares laborales).
9) Así tenemos que:
es aceptado que el peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática de acuerdo con criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto. Por ello, el hecho de que ordene la prisión preventiva de un imputado, o se substituyó dicha medida por otra menos gravosa, no debe llevar a afirmar de que con base en el principio de igualdad debe actuarse de la misma manera con respecto a los otros imputados; lo anterior, ya que hay que analizar las circunstancias que rodean a cada imputado en concreto…” (pág. 173 a 176)

Ahora bien, respecto, a lo alegado por la RECURRENTE en considerar que no se determinó la procedencia del 2º ordinal de la norma antes transcrita, el A Quo consideró que existían fundados elementos de convicción que comprometían la responsabilidad de la ciudadana ESCARLET ALVARADO ÁLVAREZ, estimando que la mencionada imputada es autora o partícipe del hecho punible atribuido por el Representante Fiscal, según extracto del auto impugnado donde se estableció:

“…este Tribunal observa que el Representante del Ministerio Público solicita imposición de medida privativa preventiva judicial de Libertad en contra de la Ciudadana: Scarlet Elizabeth Alvarado Alvarez …acompañando su solicitud de acta policial en donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fue aprehendida la imputada, en la cual manifiestan que se encontraban de patrullaje cuando se acercó una persona que no quiso identificarse por temor a represalias en su contra informando que en el mencionado barrio, en una casa rosada, antes de llegar al puente, Tucacas, Estado Falcón, se encontraba una ciudadana de tez blanca, mediana estatura, pelo negro liso, con una vestimenta de color negro con anaranjado y una camisa blanca distribuyendo sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, motivo por el cual procedieron a trasladarse hasta la mencionada dirección a fin de corroborar tal información y una vez en la referida dirección avistaron una ciudadana con las características similar, a quien luego de imponerla del motivo de su presencia e identificarse como funcionarios policiales quedó identificada como: Scarlet Elizabeth Alvarado Alvarez procediendo a practicarle requisa amparados en el articulo 225 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en presencia de los Ciudadanos: René Graterol y Jesús Alexander Aguilar logrando incautársele un recipiente de color blanco contentivo en su interior de 22 envoltorios fabricados de papel de aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color verde presumiblemente marihuana, así como también dos anillos de plata, una pulsera y dos relojes. Registro de Cadena de Custodia. Acta de entrevista rendida por el Ciudadano René Antonio Graterol donde se evidencia que dicho ciudadano se encontraba en la acera de la casa cuando se presentó la comisión policial y realizó la requisa tanto a él como a la imputada incautándole un pote blanco que contenía en su interior varios envoltorios que contenían una sustancia marrón presumiblemente marihuana y de la entrevista rendida por el Ciudadano: Jesús Alexander Aguilar Sequera, se evidencia que dicho Ciudadano expresa que la imputada es vendedora de droga …Considera este Tribunal que estamos en presencia de la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas y si bien es cierto como lo manifiesta la defensa de que pudiera tratarse del delito de posesión en virtud del peso y la sustancia una vez efectuado el acto de verificación de la misma y su resultado de 18.3 gramos de presunta marihuana, aún cuando la forma de empaque nos indica que pudiera tratarse de distribución no existiendo los otros requisitos de tijera, hilo, ete (sic) ni para la posesión la certeza de que la imputada fuere consumidora, considera esta Juzgadora que lo más ajustado a derecho es declarar con lugar la solicitud fiscal y decretar la medida privativa preventiva judicial de libertad en contra de dicha Ciudadana en virtud de encontrarse llenos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como es la comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Sobre Sustancias, Estupefacientes Y Psicotrópicas y suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o participe en el hecho, motivos por el cual esta Juzgadora declara con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud de la defensa de imposición de medida cautelar en virtud de que existe el peligro de obstaculización porque la imputada ha manifestado en Sala que el testigo presencial del procedimiento René Antonio Graterol convive con ella…” (subrayados de la sala).

De lo anterior se constata que la Juzgadora sobre la base de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 250 del texto Adjetivo Penal, decretó la Medida Privativa de libertad en contra de la Imputada ESCARLET ELIZABETH ALVARADO ÁLVAREZ, en lo que a los elementos de convicción se refiere, tomando en cuenta en esta fase incipiente del proceso el Acta Policial levantada por los funcionarios actuantes, quienes practicaron la inspección personal de la imputada, y dejaron constancia de que actuaban de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la cuál faculta a la Policía para inspeccionar a una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo, objeto relacionado con un hecho punible, con la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado.
De dicha acta se extrae que los funcionarios en labores de patrullaje y con información que les fuera suministrada procedieron a requisar a dicha Ciudadana Imputada amparados en el articulo 225 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal en presencia de los Ciudadanos: René Graterol y Jesús Alexander Aguilar logrando incautársele un recipiente de color blanco contentivo en su interior de 22 envoltorios fabricados de papel de aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color verde presumiblemente marihuana, así como también dos anillos de plata, una pulsera y dos relojes.
En cuanto al alegato de la Defensa Técnica de que el Acta Policial está suscrita solamente por los funcionarios actuantes, considerando que es un retroceso al derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, apoyándose en la norma constitucional que prevé la inviolabilidad del hogar doméstico y el artículo 210 del texto adjetivo penal que regula el allanamiento, esta Alzada debe hacer las siguientes consideraciones:
La norma contenida en el artículo 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 111: Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o participes.

Es importante resaltar lo que en relación a esta norma explica el Autor Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo, en la ya citada Obra:

“Este precepto del COPP no implica, como muchos han creído, que las policías dejarán de investigar, de interrogar o de hacer inteligencia policial, sino todo lo contrario. A la policía seguirá correspondiendo la investigación policial propiamente dicha y la realización de las diligencias procesales que les indique el fiscal. Lo que ya no hará ningún cuerpo policial es ordenar de suyo la detención de las personas, disponer motu propio la recepción de pruebas e instruir directamente, es decir, desarrollar funciones judiciales. Ello efectivamente implica pérdida de poder de los órganos que tenían atribuidas funciones jurisdiccionales, pero dicha pérdida de poder es legítima, porque una de las más grandes máculas del régimen democrático venezolano era la tenencia de esos poderes en manos policiales, en detrimento del ciudadano y del derecho a la defensa. Aquí el COPP no ha hecho más que poner las cosas en su lugar…” (pag 134)

Nos indica, el Profesor ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, “Pruebas, Procedimientos Especiales y Ejecución Penal” en el Libro de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica “Andrés Bello”, Caracas 2005:

“Las fuentes de prueba según Claria Olmedo “son simplemente actos procesales”; son simplemente actos procesales que orientan la investigación por cuanto proporcionan datos útiles para seleccionar los elementos y medios de pruebas. La denuncia como acto originario del procedimiento, es fuente de prueba por cuanto indica los primeros elementos que conviene acreditar y los medios por los cuales esos elementos han de ser llevados eficazmente a la psiquis del instructor, diríase que es el primer eslabón en la investigación de cargo.” (pag 20).

La infracción denunciada es irrelevante, por cuanto del texto de la misma se evidencia que los funcionarios quienes se encontraban en labores de patrullaje, quienes en dicha acta que riela al folio 15, vto y 16 de la presente causa señalan:

“Encontrándose en labores de patrullaje, en el barrio 8 de diciembre, Tucaras Estado Falcón, los funcionarios Agente Rafael Castillo, en compañía de Agente Cruz Linares y Oviedo David, a bordo de la Unidad P-0218, se acercó una persona que no quiso identificarse por temor a represalias en su contra, informando que en el mencionado barrio, en una casa rosada, antes de llegar al puente, Tucaras Estado Falcón, se encuentra una ciudadana de tez blanca, mediana estatura, pelo nebro (sic) liso portando como vestimenta una licra de color negro con anaranjado y una camisa blanca, distribuyendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas, motivo por el cuál procedí a trasladarme hacia la mencionada dirección, avistamos a una Ciudadana con las características similares, a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia e identificarnos como funcionarios de este Cuerpo policial quedando identificada de la siguiente manera: ESCARLET ELIZABETH ALVARADO ALVAREZ….se procedió a la respectiva requisa amparados en el artículo 225 del COPP…en presencia de los testigos RENE ANTONIO GRATEROL …y JESUS ALEXANDER AGUILAR SEQUERA…logrando incautarsele un recipiente de color blanco (pote) contentivo en su interior de veintidós (22) envoltorios fabricados de papel de aluminio, contentivo en su interior de una sustancia de color verde presumiblemente marihuana…”

Los funcionarios actuantes suscribieron el Acta conforme a los artículos 112 del COPP, en concordancia con el artículo 18 y 21 de la ley de Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, razón por la cual quienes suscriben y firman el acta son los funcionarios actuantes quienes realizaron la requisa, pues en ningún caso se trató de allanamiento, como lo pretende hacer ver la defensa técnica y como se constata del acta levantada por los funcionarios que merecen credibilidad, no evidenciándose violación a derechos fundamentales de la imputada, lo que se verificó del Acta que riela al folio quince (15) vto y dieciséis (16) de las presentes actuaciones, dando cumplimiento al texto de dicha norma que establece:

Artículo 112. Investigación Policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

Debe esta Corte citar el contenido del artículo 21 de la Ley de los Órganos de Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual establece:

Las informaciones que obtengan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores, como demás partícipes, deberán constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.
En dicha acta deberán señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran servir de utilidad para la investigación.

El precedente artículo sólo señala la obligación del funcionario actuante de suscribir el acta donde señale las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, en el caso de autos, los Agentes RAFAEL CASTILLO, OVIEDO DAVID Y CRUZ LINAREZ, como funcionarios actuantes, suscribieron dicha acta dando estricto cumplimiento a lo previsto en la norma.
En este mismo sentido, la Profesora Magaly Vásquez en la Obra titulada “Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal” Universidad Católica Andrés Bello” 2003, refiere:

“Actos del Ministerio Público y de la Policía: Si bien es cierto que el Ministerio Público no tiene naturaleza jurisdiccional, la Constitución de 1999 lo incluye dentro de los órganos del “poder Judicial y el Sistema de Justicia” (Capitulo III del Título IV). Por otra parte, los actos realizados por ese sujeto procesal tienen lugar en el curso de un proceso penal, dado que con la admisión de la denuncia, de la querella o con la investigación de oficio, se inicia el proceso penal, ello implica que tales actos tienen naturaleza procesal, aunque no carácter de prueba. Así establece el artículo 283 que el Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 108 ejusdem le atribuye al fiscal la función de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores o partícipes.
El Artículo 111 del COPP faculta a las autoridades de policía de investigaciones penales bajo la dirección del Ministerio Público, para la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.
Por su parte el artículo 112 del mismo Código adjetivo precisa el valor que tienen las informaciones que obtengan los órganos de policía acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, en el sentido de que éstas sirven al Ministerio Público para su acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.
El artículo 284 del COPP se refiere a la investigación que, de oficio, puede hincar la policía. En estos casos las autoridades policiales sólo pueden practicar las diligencias necesarias y urgentes, las cuáles en todo caso estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.
Del análisis anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear la práctica de los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y Policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales son actos meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como Director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES “la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba.. (Pag 362 y Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el juez de control363)

Es oportuno resaltar el contenido de la decisión de fecha 08 de abril de 2003 de la Sala de Casación Penal, Sentencia N° 122, cuya Ponencia es del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, donde se estableció:

“Los actos de investigación son: “…los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes”

Lo anterior, a la luz de la denuncia y su revisión por este tribunal Colegiado es prueba indefectible de que a juicio de quienes acá deciden, no se está en presencia del vicio denunciado, y tampoco se observó de la lectura del Acta que se la actuación de los funcionarios policiales estuviese en cuadrada en una violación al artículo 47 del texto constitucional, referido a la inviolabilidad del hogar, así como tampoco la violación del artículo 210 del texto adjetivo penal referido a la Orden del allanamiento en la presente causa, no logrando esta Corte establecer conexidad entre los señalados artículos y las circunstancias de cómo se produjeron los hechos, puesto que dichos artículos están referidos a la inviolabilidad del hogar domestico y la orden de allanamiento, mientras que el acta policial levantada por los funcionarios actuantes se basó en la requisa personal a la imputada de autos según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la inspección de personas y no de morada, establecimiento comercial, en sus dependencia cerradas, o en recinto habitado, como se pretende hacer ver, por lo que la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR y Así se decide.

Invirtiendo el orden de las denuncias realizadas por la Defensa Técnica, procede esta Instancia Superior a resolver la contemplada en el TERCER PUNTO y luego resolverá sobre la denuncia propuesta en Segundo lugar.

Como tercera denuncia lo relativo al acta de registro de cadena de custodia, cuestionado la defensa el por qué se incautan otros objetos que no tiene que ver con la presunta droga, y concluye que la mencionada acta no arroja elementos de culpabilidad en contra de su defendido que configure el delito de distribución de sustancias estupefacientes, por ser a su Juicio levantada unilateral y arbitrariamente por los funcionarios.

El Autor Manuel Osorio en la obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, 27 Edición, nos define el significado de la Incautación así:

Acción y efecto de incautarse, de tomar posesión un tribunal, u otra autoridad competente, de dinero o bienes de otra clase. La incautación puede ser realizada bien para la guarda de los bienes, a afectos de asegurar los resultados de un juicio; bien para darles el destino lícito correspondiente. También, el apoderamiento de los instrumentos y de los efectos de un delito, ordenado judicialmente

De la definición transcrita se observa que la incautación se aplica sobre bienes sin alguna especificidad sobre cuales se pueden incautar y cuales no.

Por su parte Frank E. Vecchionacce I, en ponencia denominada “Devolución de Objetos”, publicada en el libro de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB, establece:

“…A la luz del Art. 311 del COPP hay dos maneras como el órgano de persecución penal –Ministerio Público o policía- acopia evidencias materiales y tangibles, es decir, cosas, que –al menos es principio- guardan relación con la comisión de un hecho punible. Se trata de la incautación y de la recogida.
La incautación es una vieja institución procesal que alude siempre al acto de aprehensión o de toma de una cosa por parte de un órgano oficial en el marco de una investigación, de naturaleza penal o administrativa –en los casos que la ley autoriza-, pero siempre como manifestación de acto de una autoridad …Generalmente la incautación se produce al inicio o durante una investigación, y a veces antes del inicio de la investigación, pero siempre con motivo de hechos punibles ya cometidos o que se están cometiendo, lo que da lugar, en este caso, a la institución de la flagrancia, la cual origina el procedimiento abreviado …Entonces, como regla general, todos los objetos son susceptibles de ser recogidos o incautados, pero habrá que atenerse a las circunstancias de la actuación del investigador y a la propia naturaleza de los bienes. Sólo pueden ser recogidos e incautados los objetos muebles…”

Del precedente extracto se puede evidenciar que la incautación no presenta límite alguno en cuanto a los objetos a incautar, como lo supone la Defensora Pública al preguntarse “¿ Si los funcionarios estaban en búsqueda de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas porque (sic) incautan otros objetos que no tiene nada que ver con la presunta droga?”, o bien cuando la misma afirma “no hubo limitación alguna por parte de los funcionarios policiales al momento de practicar el allanamiento la supuesta inspección donde incautan todo lo que a su paso se encontraba.”, en razón de que los funcionarios actuantes deben incautar los objetos muebles por la posible relación que pudieren guardar con el tipo penal presumido.

En cuanto a la cadena de custodia de la evidencia considera el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio”, Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores, pág. 102 y 103, lo siguiente:

…La cadena de custodia de la evidencia, no es más que el curso vigilado y controlado que deben seguir las evidencias materiales que se obtengan en el proceso de investigación, fundamentalmente en la inspección del lugar del hecho, las cuales deben ser cuidadosamente preservadas, para que no sean alteradas ni manipuladas, ni a favor ni en contra de persona alguna.

A la luz de lo anterior, obsérvese que los funcionarios actuantes al momento de incautar la presunta sustancia ilícita, así como también dos anillos de plata, uno con inscripciones en su interior de O. O. R. 30-05-81 y el otro con figuras con inscripciones en su interior de 925 y P.E.S, una pulsera de metal, de color plata, sin marca aparente, dos relojes uno marca Swatch, color plata y azul, con inscripciones en la correa de LEE SWATCH y el otro marca Michelle, color plateado y amarillo, lo hicieron de manera correcta, pues la persona tenía consigo tanto la sustancia ilícita como los objetos los cuales dejo identificados en el Acta Policial, lo que a juicio de este Tribunal, no evidencia una conducta divorciada de la legalidad, pues efectivamente en dicho procedimiento se dejó constancia de todo cuanto le fue incautado a la Imputada de autos.

La defensa técnica señala en su escrito recursivo que uno de los testigos es el Concubino de la imputada, quien fue obligado a declarar; de lo anterior observa este Tribunal, de la lectura del Acta de fecha 11 de mayo de 2005 los funcionarios actuantes no dejaron constancia, ni se dio por probado que el testigo fuese el concubino de la mencionada Ciudadana, como tampoco consta que el Ciudadano RENE ANTONIO GRATEROL haya hecho valer tal condición. Este testigo conjuntamente con el Ciudadano JESUS ALEXANDER AGUILAR SEQUERA, presenciaron el procedimiento donde fue incautada la sustancia ilícita.
En este mismo orden de ideas, el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la exención de declarar por parte del Cónyuge o de quien haga vida marital con el imputado. En el caso examinado, arguye la defensa que uno de los Ciudadanos testigos del procedimiento hace vida marital con la imputada, cuestión que no fue probada, ni alegada en su oportunidad por parte del mencionado testigo al momento de ser llamado para presenciar dicho procedimiento donde fue incautada la sustancia ilícita.
Lo anterior permite concluir que en el presente caso no fue observado por este Tribunal la infracción denunciada, lo que hace que se declare sin lugar y Así se decide.

Ahora bien pasa este Tribunal a RESOLVER SOBRE LA SEGUNDA DENUNCIA planteada por la Defensa Técnica:

En cuanto a este segundo motivo que utiliza la RECURRENTE debe establecer esta Corte de Apelaciones que el acto de verificación de sustancias que se celebra ante el Juez de Control y cuyo desarrollo se refleja en un acta, LA MISMA SE REFIERE A LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 25/09/2001, exp. 1776, con carácter vinculante la cual regula la prueba anticipada y que según esta sentencia dicha prueba sirve como mecanismo probatorio para determinar las características cualitativas y cuantitativas de las sustancias, pero que a su vez, servirá para garantizar el sometimiento a contradicción de las partes en la determinación de la corporeidad objetiva de las sustancias sometidas a tales procesos, guardando una relación de causa – efecto, respecto del procedimiento policial donde se logra la incautación de sustancias presuntamente ilícitas, ya que en el procedimiento policial practicado y donde se logró la detención de la imputada ESCARLET ALVARADO ÁLVAREZ, se dejó constancia de la presunta incautación en su poder de veintidós (22) envoltorios fabricados de papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia de color verde presumiblemente Marihuana, sustancia que fue pesada en audiencia de verificación de sustancias, donde se concluyó cuál era su peso bruto y neto, la presentación que tenían, lo cual coincide con la reflejada en el acta policial y cuyas muestras fueron dejadas en un sobre elaborado en papel bond de color blanco, con indicación del número de la causa a la cual pertenecen y la fecha.

De lo anterior estima esta Sala que el Acta de Verificación de Sustancias puede ser apreciada por el Tribunal como elemento de convicción para estimar que la imputada es autora o partícipe en el hecho punible que se le imputa, al ser ésta el efecto de la diligencia policial en la que se logre incautar sustancias presuntamente ilícitas, la cual a su vez será ampliada en cuanto a sus resultas con la experticia que, sobre las sustancias, se practique por expertos adscritos al órgano de investigación penal.
En este sentido debe esta Segunda Instancia referirse al contenido de los artículos 36 y 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los que estipulan:
Artículo 36. El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las mismas.
Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.
Podrá concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esa norma siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista.

Artículo 75.- Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1.- El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2.- Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.
En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley.

Las normas citadas están referidas al delito de posesión, para lo cual el legislador estableció un límite en cuanto a la cantidad; y regula además en el caso de consumo, en el cual deben realizarse las respectivas evaluaciones y consignar los respectivos informes.

En el caso sometido a examen, la cantidad a tomarse en cuenta para el delito de posesión, es hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa., conforme a lo previsto en el artículo 36 de la LOSSEP.
Observa este Tribunal que la Defensa Técnica se apoya en que el Acta de Verificación de Sustancias realizado ante el Juez de Control, lo que corrobora es la existencia de un hecho punible, (ordinal 1° del artículo 250 COPP), pero en su criterio no se puede considerar como un elemento de convicción para estimar que su defendida sea autora o partícipe de un delito y que exista una presunción del peligro de fuga o de obstaculización.
En este mismo orden de ideas, observa este Tribunal Colegiado que una de las denuncias planteadas por la Defensa Técnica guarda estrecha relación al hecho de que el Ciudadano RENE ANTONIO GRATEROL testigo del procedimiento donde se incautó la sustancia ilícita, hace vida marital con la imputada, y con fundamento en ello, en la decisión del Ad Quo, dejo establecido:

“… existe el peligro de obstaculización porque la imputada ha manifestado en Sala que el testigo presencial del procedimiento René Antonio Graterol convive con ella…” (subrayados de la sala).

Con apego a la legalidad es necesario acotar que con relación a la procedencia de los requisitos contenidos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, y que el resultado del acta de verificación de sustancias adminiculado con lo establecido en el acta policial donde se dejó constancia de las características de la sustancia incautada, el tipo de material utilizado para el envoltorio, la sustancia, el color, y los demás objetos incautados, llevan a la convicción del juzgador, usando la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, la relación entre el hechos investigado y la responsabilidad penal de la imputada.
En relación al peso obtenido en la audiencia de verificación de sustancias y el presunto tipo de sustancia incautada, esta Alzada observa que el acta levantada en ocasión a la celebración de la audiencia de verificación de sustancias, la cual riela a los folios veintiuno al veintitrés, se obtuvo un peso bruto de 24, 7 gramos y un peso neto de 18, 3 gramos, así mismo se verificó que los envoltorios abiertos poseen las mismas características de restos vegetales color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso y del mismo color.
Tomando en consideración la norma prevista en el artículo 36 de la ley especial, contempla que
“El que ilícitamente posea…será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: … y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. …Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.”,
Lo invocado a la luz del resultado del acta de verificación de sustancias, donde se verificó un peso neto de 18.3 gramos, así como de las características de la sustancia incautada lleva a la convicción de esta Instancia Superior, haciendo una interpretación restrictiva del artículo 244 de la ley adjetiva penal, a considerar que al momento de decretar la Medida de Coerción Personal, Privativa de libertad, el Ad Quo no examinó el Principio de Proporcionalidad entre el peso, características de la sustancia incautada y la pena a imponerse para determinar la procedencia de la Medida Privativa Judicial de Libertad, pues la misma no sobrepasaba la cantidad de 20 gramos ni le fue incautada cantidad de dinero alguna que hiciera presumir que se estaba traficando con la misma.
Lo anterior aunado al contenido del artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Con fuerza en lo expuesto, este Tribunal Colegiado, declara Con lugar esta denuncia en lo tocante a la aplicación del artículo 36 de la Ley orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, estima esta Alzada que lo procedente es decretar una Medida menos gravosa, para lo cuál con apoyo en el dispositivo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la contenida en el ordinal 3° consistente en la presentación cada ocho (08) días ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con sede en la población de Tucacas, en donde debe llevarse un registro y control de dichas presentaciones, debiendo consignar la imputada de autos todos los datos identificatorios, copia fotostática de la cédula de identidad y foto tipo carnet de data reciente ante dicha Fiscalía; así como la contemplada en el ordinal 4° consistente en la prohibición de salir de la población de Tucacas sin la autorización del Tribunal de la causa., debiendo este Tribunal Colegiado librar la correspondiente BOLETA DE EXCARCELACIÓN DE MANERA EXPEDITA y remitirla al Internado Judicial, fijando la audiencia ante esta Corte de Apelaciones a los fines de Imposición de la Medida Cautelar, debiendo comprometerse la Imputada de autos al estricto cumplimiento de las mismas y Así se decide.

CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensora Pública Quinta de la Unidad de Defensoría Pública Penal, Abogado MARIA ALEJANDRA MACHADO BOHORQUEZ, en representación del Imputada ESCARLET ALVARADO ÁLVAREZ.

SEGUNDO: SE REVOCA la Medida Privativa Judicial de Libertad en contra de la Imputada ESCARLET ALVARADO ALVAREZ, decretada en fecha 13 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de PRIMERO DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal con sede en Coro.

TERCERO: Con fundamento en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Corte de Apelaciones a decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la contenida en el ordinal 3° consistente en la presentación cada ocho (08) días ante la Fiscalía del Ministerio Público con sede en la población de Tucacas, en donde debe llevarse un registro y control de dichas presentaciones, debiendo consignar la imputada de autos todos los datos identificatorios, copia fotostática de la cédula de identidad y foto tipo carnet de data reciente ante dicha Fiscalía, para lo cual se acuerda oficiar a la mencionada Fiscalía; así como la contemplada en el ordinal 4° consistente en la prohibición de salir de la población de Tucacas sin la autorización del Tribunal de la causa.

CUARTO: Se ordena fijar audiencia para el día 29-06-05 a las 09:00 AM, ante esta Corte de Apelaciones a los fines de imponer a la Ciudadana Imputada ESCARLET ELIZABETH ALVARADO ALVAREZ, de la Medida Cautelar decretada, debiendo comprometerse la Imputada de autos al estricto cumplimiento de las mismas; para luego librar la correspondiente boleta de libertad. Y Así se decide.
Notifíquese a las partes. Líbrese boleta de traslado y Boletas de Notificación.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de junio del año 2005.
Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidente

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Magistrada Titular

MARLENE MARÍN de PEROZO
Magistrada Titular y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES
Magistrado Titular

ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo acordado.

La Secretaria.

ASUNTO: IP01-R-2005-000062
FECHA: -05-05