TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Coro
Coro, 21 de Marzo de 2005
194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IK01-P-2002-000015
ASUNTO : IK01-P-2002-000015

MAGISTRADO PONENTE MARLENE MARÍN de PEROZO

Compete a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado EDER JOEL HERNANDEZ, actuando en su condición de Defensor Público Sexto Penal de la Unidad de Defensa Pública de este Estado, en representación del condenado YOBANIS ANTONIO HERRERA MACHO, venezolano, mayor de edad, soltero, de profesión indefinida, nacido en fecha 02 de febrero de 1983, titular de la cédula de identidad N° 18.048.005, natural de la Población de Seque, residenciado en el Sector Las Casitas, calle Las Cayenas, casa s/n, Municipio Buchivacoa, Estado Falcón, en el Asunto IK01-P-2002-000015, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Mixto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de junio de 2004 y publicada el día 12 de julio de 2004, que CONDENO al referido ciudadano, por la comisión del delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 376 ejusdem, en perjuicio de la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, a cumplir la penalidad de nueve años de presidio.

En fecha 11 de octubre de 2004 se le dió el trámite de ley a las presentes actuaciones, declarando ADMISIBLE el Recurso, fijando Audiencia Oral y Pública para la OCTAVA (8va) audiencia siguiente a la constancia de la última de las notificaciones de las partes a las 10:00 a.m.

En fecha 22 de noviembre de 2004 se recibió oficio N° 698 emanado del Director del Internado Judicial de esta ciudad, donde solicitó autorización para trasladar al condenado de autos a la Penitenciaria General de Venezuela, a participar en el Primer Campeonato Nacional Mixto de Baloncesto, Voleibol e Intercambio Biblico a realizarse del 06 al 11 de diciembre de 2004, por lo que esta Corte acordó solicitar al Director del Internado Judicial la dirección de la Penitenciaria General de Venezuela.

En fecha 29 de noviembre de 2004 se autorizó el traslado con su debido reingreso del condenado de autos, solicitado por el Director del Internado Judicial.

En fecha 14 de febrero de 2005 se avocaron al conocimiento de la presente causa las Magistradas Marlene Marín de Perozo y Glenda Oviedo, en virtud de haberse incorporado a sus labores habituales de trabajo luego del disfrute de sus vacaciones legales.

En fecha 14 de febrero de 2004 se fijó audiencia para el día 21 de febrero de 2005 a las 10:00 a.m, a fin de escuchar los alegatos de las partes en cuanto al recurso de apelación.

En fecha 21 de febrero de 2005 día para el cual quedó fijada la celebración de la Audiencia Oral y Pública para que se debatan los fundamentos del recurso, se realizó la misma.

Estando esta Corte de Apelaciuones en la oportunidad legal para decidir, procede a hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Explanó el Defensor que interpuso el Recurso de Apelación contra la sentencia definitiva proferida por referido Tribunal Primero de Juicio, que fundamentó el recurso en los motivos siguientes:

PRIMERA DENUNCIA DE FORMA: Falta de Motivación de la Sentencia, fundado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal adujo la infracción del artículo 364 ordinal 3° ejusdem, pues consideró que la sentencia es inmotivada por cuanto en la misma no existe una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales descansa, mucho menos se deja constancia de los hechos que involucran a su defendido como autor del hecho, por lo que en la misma existe una evidente falta absoluta de resumen, análisis y comparación de todos los medios de pruebas que fueron presentados y debatidos durante el debate oral, por lo tanto la misma es inmotivada.
Alegó el RECURRENTE, que en la sentencia recurrida donde se dejan establecidos LOS HECHOS ACREDITADOS EN EL DEBATE no se tomó en consideración el dicho de la víctima la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, su representante legal ciudadana MAGALI AUXILIADORA PINEDA, así como el dicho de la ciudadana Experta FLORA MORALES presentadas como medio de prueba por la Representación Fiscal, para demostrar la responsibildad penal de mi defendido, sólo se limito a hacer un análisis y comparación de las dichas pruebas presentadas en Juicio Oral y Público, aunque estas no demostraban participación alguna de mi defendido en el delito por el cual fue acusado, con ellas no se determina que la conducta desplegada por el mismo se encuentre encuadrada en los supuestos del artículo 375 del Código Penal que establece:
"El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona del uno u otro sexo, a un ACTO CARNAL , la pena sera...."

1 Asentó que para que exista el delito de violación debe existir un constreñimiento por parte del sujeto activo para realizar una relación sexual con una persona de uno u otro sexo, por ende materializar un Acto Carnal donde debe prevalecer necesariamente penetraión total o parcial del pene en la vagina para que se consume, sin embargo esto no quedó determinado en el debate oral y público con los dichos de los ciudadanos: 1.Declaración de la Ciudadana MAGALI AUXILIADORA PINEDA GARCIA, representante legal de la menor, que riela al folio 26 de la segunda pieza de la causa donde se encuentra la referida sentencia citó:
2 “era un día sábado, yo estaba vendiendo lotería y llegó la negrita y me dijo que iba a dar una vueltita con el guajiro en la bicicleta y yo le dije que bueno, llegó un señor comprando un número y ya no los vi y dije será que fueron a darla donde y me paré para la carretera a ver si alguien me lleva para la carretera y nadie me paró, me fui a pie para la carretera y vi a dos muchachos allí y les pregunté ¿ustedes no han visto a la negrita con el guajiro?, y dijeron ellos agarraron para allá, entonces estaba una bicicleta en el piso de ellos y se las preste y la fui a buscar cuando vengo de regreso, pienso será que cogieron para el Roble y veo que vienen de la alcantarilla y el se asusta y le digo que pasa y porque la cargaba por ese monte y dijo que iban para la Ceibita y yo le digo que por allí no queda y dijo que iba a buscar unos cobres y la niña tenía 100 bolívares, y le dije si le hiciste algo a la niña te jodes, y le dije a la niña que pasó y me dijo que le había dicho que íbamos a culpar y le bajé el short para verla a simple vista Y NO SE VIO NADA y me la llevé en la bicicleta y me la llevé en la bicicleta (sic) y al llegar donde yo estaba allí me dijo lo que le había hecho él”.

Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, menor victima, la cual señaló corre al folio 26 de la segunda pieza, y citó:

“El me quitó la ropa y el también se la quitó, el me llevó para una alcantarilla y me dio 50 bolos y mi mamá me los tiró el vino y le salió pujo y se bichó con un palo, el me llevó para una bicicleta y el vino y se fue y vino el y me montó adelante y el iba atrás en la bicicleta”.

Flora Morales, quien es experta y la que señaló corre al folio 10 de la segunda pieza, donde citó:

“NO HUBO COITO; UN COITO ES UN ACTO CARNAL DONDE DEBE HABER PENETRACIÖN; NO HUBO PENETRACIÖN.”

De lo anterior asentó el RECURRENTE que en cuanto a la declaración de la primera no ofrece elemento que comprometa la responsabilidad de su defendido, porque no pudo corroborar el dicho de la menor y que no arrojó con las pruebas técnicas realizadas prueba contra el mismo; en cuanto a la segunda señaló que no hace referencia a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, solo que se defendido botó pujo (semen) del pipi, y se limpio con un palo, lo que a juicio del recurrente evidencia que pudieran estar en presencia de acto lascivo violento y no violación; y en cuanto a la tercera de ellas que si no hubo penetración ni coito cuestionó que se haya valorado como medió de prueba este dicho, para dar por consumada la violación. Consideró que su defendido debió ser absuelto o impuesto de otra calificación jurídica.

Continuó explanando que la apreciación a que se refiere el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no encuadra dentro de las circunstancias que fueron acreditadas en el debate para decidir; agregó que contrario al fundamento de hecho para decidir que tomó el Tribunal a quo basado en los dichos supra citados, en la sentencia recurrida no se estableció el extremo del artículo 375 del Código Penal, referido al acto carnal, por cuanto fue desvirtuado por la experto Flora Morales, y que si las pruebas hubiesen sido objetivamente comparadas y analizadas con otros medios de prueba llevados al debate, la decisión “hubiese sido otra a favor de mi defendido”.
Por último solicitó que se declare con lugar esta denuncia, se anule el fallo, se ordene la libertad de su defendido, por cuanto este gozaba de Medidas Cautelares cumplidas a cabalidad y, se realice un nuevo Juicio Oral y Público ante un juez distinto, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA DE FORMA: Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, basado en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal denunció la errónea aplicación del artículo 375 del Código Penal, por cuanto considera que la sentencia fue emitida bajo supuestos de hecho que no coinciden con los hechos reales que fueron dados por probados en el debate oral y público, enervó la declaración antes citada de la Experta Flora Morales, reseñando que si la violación requiere constreñimiento a un acto carnal y según la experta no hubo coito y coito es un acto carnal, además de que manifestó la misma que no hubo penetración, cuestiona quejoso el que se haya valorado este medio de prueba para dar por consumado el delito de violación, señaló así que la juzgadora valoró erróneamente el dicho antes descrito, “ya que de haberlo interpretado en el sentido estricto de la Gramática y del sentido propio de las palabras emitidas en el desarrollo del debate”, consideró que su defendido debió ser absuelto de violación o ser impuesto del surgimiento de una nueva calificación jurídica, para acogerse a alguna alternativa de prosecución del proceso. Consideró que se debe dictar una decisión conforme al artículo 457 primer aparte del texto adjetivo penal y al dicho de la experta antes indicada, propia a la contenida en el artículo 377 del texto sustantivo penal.

TERCERA DENUNCIA DE FORMA: Ceñido al artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la falta de aplicación del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, por cuanto no fue considerado la atenuante referida a que su defendido, para el momento del hecho era menor de 21 años y mayor de 18, por lo que considera el que aquí recurre que se le ocasionó un gravamen con respecto a la pena impuesta, por cuanto de aplicarse pudo haber llevado a la juzgadora a imponer la pena en su límite inferior (5 años) y no condenarlo considerando sólo las agravantes, por lo que solicitó se “rectifique” la decisión recurrida y se imponga la pena establecida en el artículo 376 en su límite inferior (6 años), según el artículo 457 segundo aparte de la norma adjetiva penal.
Solicitó se declare se declare con lugar el recurso ejercido.

CAPITULO SEGUNDO
ALEGATOS DEL FISCAL EN EL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO

Se desprende de autos que el representante del Ministerio Público, no dio contestación ni promovió prueba alguna, al recurso de apelación presentado por el RECURRENTE de autos.

CAPITULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En la decisión de fecha 12 de julio de 2004 el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

“ ... De tal manera, con las acepciones anteriormente queda demostrado en el caso de marras están presentes los Elementos del Delito, inexorablemente se produce la certeza para el Tribunal Mixto por decisión “UNANIME”, que el Ciudadano Acusado, es Culpable del Delito imputado por la Representación Fiscal, por consiguiente la Sentencia por Unanimidad es y debe ser CONDENATORIA. Y ASÍ SE DECIDE. …CALIFICACIÓN JURÍDICA. …quedo demostrado a lo largo de debate y sin duda alguna, subsumida al Tipo Penal del Delito de: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 375 , 376 y 77 Ordinales 8° y 9° del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la Niña: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, Delito que prevee una Pena de SEIS a DOCE AÑOS, de Presidió tal como lo señala el Artículo 376 ya que el Acusado cometió el Delito tal como lo señala la Norma del Artículo 375 en sus Ordinales 1° y 4° del Código Penal Venezolano Vigente, en este sentido se aplica la norma contenida en el Artículo 37 Ejusdem, y se aplica en termino Medio, dando como resultado la Pena de Presidio de de NUEVE AÑOS DE PRESIDIO, por la Comisión del Delito de Violación Previsto y Sancionado en el Artículo 375 del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con lo establecido en el Artículo 376 Ejusdem … más las Penas Accesorias establecidas en el Artículo 13 del Código Penal, el Pago de las Costas Procésales, de conformidad a lo pautado en el Artículo 34 Ejusdem, en prefecta Armonía con los Artículos 265, 266 Ordinal 1° y 267 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto el Acusado esta bajo las Medidas Cautelares que le fueran impuestas por el Tribunal en su oportunidad Legal, se procede de inmediato al cese de las Medidas y conforme al Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a la Inmediata Detención del Acusado, ordenándose a la Secretaria de Sala, Librar la respectiva Boleta de Encarcelación, Y ASÍ SE DECIDE. …DISPOSITIVA. … Este Tribunal Mixto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio …DECLARA. PRIMERO: CONDENA al acusado: YOBANIS ANTONIO MACHO HERRERA …a la Pena de NUEVE AÑOS DE PRESIDIO, por la Comisión del Delito de Violación Previsto y Sancionado en el Artículo 375 del Código Penal Venezolano Vigente, en concordancia con lo establecido en el Artículo 376 Ejundem, en contra de la Niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, pena que se Obtiene realizando la sumatoria de Ambas Penas tal como lo establece el Artículo 37 Ejusdem, más las Penas Accesorias establecidas en el Artículo 13 del Código Penal, el Pago de las Costas Procésales, de conformidad a lo pautado en el Artículo 34 Ejusdem, en prefecta Armonía con los Artículos 265, 266 Ordinal 1° y 267 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el fondo del presente Recurso interpuesto en contra de la decisión pronunciada en fecha 21 de junio de 2004 y publicada el 12 de julio de 2004.
En el presente Asunto, celebrada Audiencia Oral y Pública en fecha 21 de febrero de 2005, y acogido como fue el lapso de los diez días para pronunciar el fallo por esta Alzada al Recurso interpuesto y actuando con estricta sujeción a lo estatuido en el artículo 456 del Código orgánico Procesal Penal, procede este Tribunal a dictar la presente Resolución al Fondo de la siguiente manera:
En primer lugar, el motivo de la primera denuncia alegada por el RECURRENTE, es la "falta de motivación de la sentencia", fundamentado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 364 ordinal 3° del texto adjetivo penal, por considerarla quien recurre que se trata de una decisión inmotivada, que no existe en ella una "exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales descansa," alegando que "existe una evidente falta absoluta de resumen, análisis y comparación de todos los medios de pruebas presentados y debatidos y por ello es inmotivada"

En relación al concepto de motivación, El autor Manuel Miranda Estrampes, en su Obra "LA MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL" dice:

"...Es un error considerar que al gozar el juzgador de libertad para apreciar las pruebas no tiene porque justificar, mediante la MOTIVACION, la decisión adoptada dando cuenta del razonamiento empleado para formar su convicción. El principio de libre valoración de la prueba sólo implica la inexistencia de reglas legales de prueba, pero no significa que el juzgador en el momento de apreciar las pruebas no esté sometido a regla alguna. Por el contrario, el juzgador deberá ajustarse en todo momento a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, de ahí que necesariamente tenga la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado, plasmándolo en el texto de la sentencia como única forma de controlar su racionalidad y coherencia. La motivación fáctica de la sentencia permite constatar que la libertad de ponderación de la prueba ha sido utilizada de forma correcta, adecuada y que no ha degenardo en arbitrariedad. Unicamente cuando la convicción sea fruto de un proceso mental razonado podrá plasmarse dicho razonamiento en la sentencia, mediante su motivación.
La motivación fáctica de las senetncias es, por tanto, consustancial a una concepción racional del principio de libre valoración de las pruebas..."
"...La exigencia de motivación de la apreciación probatoria no se satisface, sin embargo, con una mera descripción del resultado de las pruebas practicadas...la motivación no debe traducirse en una actividad meramente descripctiva, ni tampoco en una simple remisión genérica y formal al conjunto de la prueba práctica, sino que exige además de la declaración expresa de los hechos probados y de la fundamentación jurídica - la explicación de las razones o motivos que conducen a otorgar o negar eficacia probatoria a dichas pruebas, con especial mención de los datos o elementos probatorios tenidos en cuenta por el juzgador para formar su convicción y de los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, así como de las reglas o máximas de experiencia utilizadas por el juzgador en su tarea valorativa; en definitiva, de los motivos que conducen a la obtención del convencimiento acerca de los hechos declarados probados. El juzgador debe razonar porque concede eficacia probatoria a las pruebas utilizadas como sustento de la declaración de hechos probados, en detrimento de las restantes. Como apunta Cabañas García ...Como destaca Ferrajoli la motivación permite controlar el nexo entre convicción y pruebas..."

En este mismo sentido, la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal, expresó, en Sentencia N° 172 del 19-05-2004, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, lo siguiente:

“,,,La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa.”

En este mismo sentido dicha sentencia, se pronuncia de la siguiente forma:

“La falta de motivación de la sentencia, “...atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por que se declara con o sin lugar un recurso.”

Esta Corte para decidir observa: El RECURRENTE enfoca su denuncia en que la recurrida no deja establecido LOS HECHOS ACREDITADOS EN EL DEBATE, porque a su juicio no tomó en consideración el dicho de la Víctima, la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, su Representante legal Ciudadana MARIA AUXILIADORA PINEDA y el dicho de la ciudadana experta FLORA MORALES, presentadas como medio de prueba por la Representación Fiscal, para demostrar la responsabilidad penal de su defendido.
Esta primera denuncia esta referida a la valoración de la deposición de la menor víctima, su Representante legal y la Experto, cuando acudieron al juicio oral y público. Al respecto, el Tribunal Mixto de Primera Instancia en lo Penal, tuvo la oportunidad de apreciar y valorar todas y cada una de las declaraciones rendidas con ocasión de la celebración del Juicio Oral y Público, y a través de los Principios Rectores del Proceso, específicamente a través de la Inmediación, contemplada en el artículo 16 de la ley procedimental quienes presenciaron la incorporación de las pruebas que les llevó al convencimiento de la decisión adoptada.
Es necesario resaltar, que en Sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2001, exp. N° 00-1347, se dejó establecido el criterio de que las Cortes de Apelaciones son un tribunal que conoce del derecho y no el conocimiento sobre los hechos, cuyo contenido es el siguiente:

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 433 “ibidem” (antes copiado) la decisión del tribunal de alzada debe circunscribirse a resolver específicamente lo impugnado por el recurrente; en el caso concreto debía verificar si hubo violación de los artículos 363 y 365 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, pues ese fue el vicio denunciado y en caso de ser declarado con lugar, el recurso de apelación debió haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 449 “eiusdem”, que le ordena dictar una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la concentración.
La anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la la Corte de Apelaciones no es un tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el tribunal en que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela.

Sin embargo, observa esta Alzada, de la revisión de recurrida, que en el Capitulo referido a los Hechos acreditados, el cual se transcribe parcialmente, se evidencia que el Tribunal dejó suficientemente acreditados los hechos objeto del debate, de la siguiente forma:

“ …HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE EL TRIBUNAL ESTIMO ACREDITADOS. …este Tribunal Mixto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, al comparar las Pruebas, los Alegatos y Argumentos esgrimidos por las Partes intervinientes en la Audiencia y confortando en la Acusación Fiscal, conforme a la Sana Critica, la Lógica Jurídica y las Máximas de Experiencias, según lo dispuesto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y correlacionándolas, entrelazándolas. Compaginándolas las Pruebas una con las Otras, como lo señala: en El Profesor: JAIRO QUINTANA, “Los Operadores de Justicia deben y están en el Sagrado Deber de Estudiar las Pruebas en su conjunto y no permitir que la Pruebas digan lo que las Partes le convienen que digan, sino las Pruebas cuando son Obtenidas por medios LICITOS, hablan por si solas”, en esta sala de Juicio se llega a la conclusión que quedado plenamente Demostrado con los Hechos narrados por la Fiscal del Ministerio Público en su escrito Acusatorio, como es el Ilícito Penal del Delito de Violación, en perjuicio de la Menor: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, y la Responsabilidad del Acusado: YOBANIS ANTONIO MACHO HERRERA, que se dan por reproducidos en la Sentencia con las siguientes Probanzas.

Siendo el caso, que respecto a la Fecha en que ocurrieron los Hechos, se logró y quedo plenamente demostrado en el Juicio Oral y Público que el día 19-01-2002, tal como lo señala la Ciudadana: MAGALYS AUXILIADORA PINEDA GARCIAS, quien manifestó: " Era un día sábado yo estaba vendiendo lotería y llego la negrita y me dijo que iba a dar una vueltita con el guajiro en la bicicleta y yo le dije que bueno, llego un señor comprando un numero y lo hice y ya no los vi y dije será que fueron a darla donde y me pare para la carretera a ver si alguien me lleva para la carretera y nadie me paro, me fui a pie para la carretera y vi a dos muchachos allí y les pregunte ¿ustedes no han visto a la negrita con el guajiro? y dijeron ellos, agarraron para allá, entonces estaba una bicicleta en el piso de ellos y se las preste y la fui a buscar cuando vengo de regreso pienso será que cogieron para el roble y veo que vienen de la alcantarilla y el se asusta y le digo que pasa y porque la cargaba por este monte y dijo que iban para la ceibita y yo le digo que por allí no queda y dijo que iba a buscar unos cobres y la niña tenia 100 bolívares y le dije que si le hiciste algo a la niña te jodes y le dije a la niña que me dijera que paso y me dijo que le había dicho que íbamos a culiar y le baje el short para verla a simple vista y no se vio nada y me la lleve en la bicicleta y al llegar a donde yo estaba allí me dijo lo que le había hecho él.
Testimonio que quedo corroborado con la Declaración de la Victima Menor: FAIMAR DANIELA PINEDA, cuando Rindió su Testimonió en Sala al manifestar lo que le había hecho el Acusado, Declaración que el Tribunal estima reproducir en este estado: "El me quito la ropa y el también se la quito, el me llevo para una alcantarilla y me dio 50 bolos y mi mamá me los tiro, el vino y le salió pujo y se bicho con un palo el me llevo para una bicicleta y el vino y se fue y vino mi mami y me reviso y me bicho el pipi por detrás, me dijo él que íbamos a ir para la ceibita y vino él y me monto adelante y el iba atrás en la bicicleta”.
Testimonio que el Tribunal valora en su totalidad ya que al ser interrogada tanto por la Fiscal, como por la Defensa, y por la Juez Presidenta, la Victima señalo al Acusado como la Persona que se la llevo en la Bicicleta y le quito la ropa y la pantaleta y le metió el pipi por detrás, tal como lo refiere la niña, y que a ella le dolió y el Acusado le repetía que no llorara porque venia la Llorona aunado al hecho de que su Mamá la encontró cuando venían de la ceibita y que la Bicicleta la dejó el Acusado en unas tunas ya que para bajar en la bicicleta no se podía, y que el Acusado le dio Cincuenta Bolos.

Hecho que quedo corroborado con el Testimonió realizado por la Experta Médico Forense: FLORA MORALES, Testimonio que el Tribunal valora en su totalidad ya que al ser interrogada tanto por la Fiscal, como por la Defensa, y por la Juez Presidenta, la Experta fue conteste en manifestar que ciertamente hubo un Intento de Penetración ya que en el caso de marras no puede haber penetración completa debido a la Edad de la Niña, ya que el Objeto Romo y Duro no puede penetrar completamente ya que el cubis (sic) esta cerrado y además al tratar de penetra en forma completa hay una barrera Ósea, que no lo permite, y tal como le refirió la Expertas la Niña presentó además Hematomas en la parte Interna de la Vagina y desgarro Sanguíneo, y que el Desgarro se produjo en el 4 y 5 según la agujas del reloj, tal como lo señala el Informe Médico realizado a la Victima, y la explicación de manera muy clara y sin duda alguna para este Tribunal Mixto al representarlo Graficamente (sic) aunado al hecho de que las Heridas de la Niña estaban Sangrando para cuando se le realizó el Informe, e igualmente presentaba Hematomas en la Periferia del Introito Vaginal, con edema Vulvar y Dolor al Tacto Superficial, al practicar el examen también se evidencia signos de Violencia Traumáticas en el Área Genital, que fueron producidas por contacto Violento consecutivo con Objeto Romo y Duro, en Área Genital.

Hecho que quedo corroborado con el Testimonió realizado por el Experto LIC. WILLIAMS ROBLES EN BIONALISIS, TOXICOLOGO ADSCRITO AL CICPC, DE MARACAIBO, quien fue conteste en su Testomonio (sic) al manifestar que en el blumers habían manchas de interés criminalisticos, como manchas hemáticas y seminales, en conclusión la muestra a tiene manchas de sangre y seminal, y pertenece al grupo sanguíneo O.

En el Juicio Oral y Público la Defensa, no desvirtuó que el Acusado no hubiese participado en la Comisión del ilícito Penal imputado por la Representación Fiscal, señalando que se podría estar en presencia de Actos Lascivos Violentos y al comienzo de su Exposición señalo al Tribunal que analizara en el trascurso (sic) del debate un Posible cambio de calificación, en el transcurso de su intervenciones así como en la Conclusiones y su Contrarréplica, siempre enfatizo, que la Experta: FLORA MORALES, a lo largo de su exposición y al ser preguntada y repreguntada por las partes manifestó que no hubo penetración, debe el Tribunal aclarar que no hubo penetración por las razones anteriormente señaladas por la Experta en su exposición, cuando enfatizó no puede haber penetración completa debido a la Edad de la Niña, ya que el Objeto Romo y Duro no puede penetrar completamente ya que el cubis (Sic) esta cerrado y además al tratar de penetra en forma completa hay una barrera Ósea, que no lo permite.

De Igual forma quedo acreditado para el Tribunal Mixto por UNANIMIDAD, que el Acusado: YOBANIS ANTONIO MACHO HERRERA, en el Ilícito Penal Imputado por la Representación Fiscal, como es el Delito de: VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 375 , 376 y 77 Ordinales 8° y 9° del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la Niña: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quedo Plenamente demostrado con la Declaración de la Victima: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, correlacionándolas, entrelazándolas, Compaginándolas con la Declaración de la Ciudadana: MAGALYS AUXILIADORA PINEDA GARCIAS, quienes reconocen al Ciudadano Acusado como la Persona que cometió el Ilícito Penal en las Circunstancias de Tiempo, Modo y Lugar expuesto en la Audiencia Oral y Pública, con la Declaración de la Experta: FLORA MORALES, al explicar que la niña fue objeto de Lesiones, las cuales fueron producidas por contacto Violento consecutivo con Objetos Romo y Duro, en el Área Genital, la cual quedo clara para todos los miembros del Tribunal mixto cuando su explicación la explano en el pizarron (sic), lo que trae la certeza para este Tribunal Mixto de que el Acusado: YOBANIS ANTONIO MACHA HERRERA, participo en el Ilícito Penal, ciertamente quedo demostrado que se Cometió un Delito, que no esta evidentemente Prescrito, y que el Acusado de Autos tiene responsabilidad en el Hecho Delictual. Debatido en sala.

De la revisión de la decisión recurrida transcrita concluye este Tribunal Colegiado que el Ad Quo dejó establecidos los elementos probatorios que le condujeron a la decisión adoptada, hoy recurrida, y por tanto, no se constata el vicio denunciado por el RECURRENTE de autos, pues de su lectura se evidencia que la Juzgadora, analizó, comparó y adminiculo los elementos probatorios recibidos con ocasión de la celebración del juicio oral y público y que a juicio del Tribunal Mixto comprometían la responsabilidad de acusado, tal y como ha quedado explanado.
Asimismo de la revisión se evidencia que el Juzgador si tomó en consideración el dicho de la Víctima la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, su Representante Legal Ciudadana MAGALI AUXILIADORA PINEDA y el dicho de la Ciudadana Experta FLORA MORALES, para demostar la responsabilidad penal del Acusado, en consecuencia, si hubo el análisis y la comparación de dichas pruebas, no evidenciándose lo denunciado por el defensor, con lo cual debe ser desestimada esta denuncia por infundada y asi se decide.
Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Colegiado debe desestimar este primer motivo del recurso y Asi debe decidirse.

En segundo lugar, denunció el RECURRENTE, la errónea aplicación del artículo 375 (violación) del Código penal venezolano en la decisión dictada por el A Quo, por cuánto la misma fue emitida bajo supuestos de hechos que no coinciden con los hechos reales que fueron dados por probados en el debate Oral y Público y que tal circunstancia se desprende de la declaración de la Ciudadana Experta FLORA MORALES, quien manifestó que: No hubo coito; un coito es un acto carnal donde debe haber penetración; no hubo penetración.
Refirió el RECURRENTE en su recurso, que si la violación es constreñir a una persona de una u otro sexo a realizar un acto carnal y manifestando la Experta que no hubo coito, y que el coito es un acto carnal además de haber manifestado que no hubo penetración ¿como fue valorado este medio de prueba para dar consumado el delito de violación?
Resaltó el apelante de autos que lo procedente es rectificar dicha sentencia y dictar una decisión propia en base a dicha comprobación de hecho dejada establecida en el debate especificamente por el experto señalado, a tenor de lo establecido en el 1er aparte del artículo 457 del COPP, por cuanto del mismo no quedó establecido que dichos hechos encuadren bajo los supuestos del artículo 375 del Código Penal.

Este Tribunal para resolver la presente denuncia, hace las siguientes consideraciones:

Se desprende del texto de la recurrida, en el Capítulo III que trata sobre "Los Hechos y Circunstancias que el Tribunal estimó acreditados, la cual riela al folio veintisiete de la pieza N° 2, se lee lo siguiente:

"Hecho que quedó corroborado con el testimonio realizado por la Experta Médico Forense FLORA MORALES, testimonio que el tribunal valora en su totalidad ya que al ser interrogada tanto por la Fiscal, como por la Defensa, y por la Juez Presidenta, la Experta fue conteste en manifestar que ciertamente hubo un intento de penetración ya que en el caso de marras no puede haber penetración completa debido a la edad de la niña, ya que el objeto romo y duro no puede penetrar completamente ya que el cubis (pubis) esta cerrado y además al tratar de penetra (sic) en forma completa hay una barrera ósea que no lo permite, y tal como lo refirió la Expertas (sic) la Niña presentó además hematomas en la parte interna de la vagina y desgarro sanguineo, y que el desgarro se produjo en el 4 y 5 según las agujas del reloj, tal como lo señala el Informe Médico realizado a la Víctima, y la explicación de manera muy clara y sin duda alguna para este Tribunal Mixto al representarlo graficamente aunado al hecho de que las heridas de la niña estaban sangrando para cuando se realizó el Informe, e igualmente presentaba hematomas en la perifieria del introito vaginal, con edema vulvar y dolor al tacto superficial, al practicar el examen tambien se evidencia signos de violencia traumáticas en el área genital, que fueron producidas por contacto violento consecutivo con objeto romo y duro, en área genital.

Asimismo al folio treinta de la causa, Pieza N° 2, en el Capítulo IV, que trata sobre "Fundamentos de hecho y de derecho", la recurrida dejo establecido, al referirse al testimonio de la Experta FLORA MORALES, lo siguiente:

"prueba testimonial que este Tribunal Mixto valora por haber sido incorporada durante el desarrollo del debate y que al haber sido objeto del contradictorio, no fue desvirtuada ni impugnadas por las Partes de manera válida alguna, por la cual es apreciada en su totalidsad y Asi se decide."

De la revisión del Asunto, se desprende que riela al folio quince (15) Informe de experticia de fecha 21 de enero de 2002, suscrito por la Médico forense II, Dra Flora Morales, al examen Medico legal ginecologico y ano rectal practicado a la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, cuyo texto es el siguiente:

"Examen Médico Legal: desde el punto de vista médico no presenta signos de violencia en el área corporal.
Examen Ginecologico: Abdomen blando, depresible, sin visceromegalías, ni dolor en la palpación, configuración externa de vulva de aspecto normal, acorde a su edad.
Himen anular con desgarro reciente en hora 4 y 5, según las agujas de un reloj.
Gran hemátoma en la periferia del introito vaginal (cara anterior de labios menores y horquilla vulvar), con edema vulvar y dolor al tacto superficial.
Examen ano rectal: dentro de limites normales.
Conclusión: desgarro reciente en menos de 72 horas, en hora 4 y 5, según las agujas de un reloj.
Evidencias de signops de violencia traumática en el área genital.
Ano rectal: dentro de limites normales.
Las lesiones por sus caracterísiticas fueron producidas por contacto violento consecutivo con objeto romo y duro en área genital."

De igual forma riela a los folios cuarenta (40) y cuarenta y uno (41) Informe sobre experticia hematologica seminal y grupo sanguineo, a las muestras:

Muestra A: Una prenda intima para niñas denominada BLUMERS,
Muestra B: Una prenda de vestir denominada SHORT
Muestra C: Una prenda de vestir denomidada BLUSA, cuyas conclusiones:
"De acuerdo a los estudios realizados a las muestras suministradas podemos concluir que la Muestra A: se encontraron manchas de naturaleza hemática y pertenecen al grupo sanguineo "O", asimismo se pudo determinar que en todas las muestras se encontraron mancahs de naturaleza seminal.

Con fuerza en lo plasmado anteriormente, aprecia este Tribunal Colegiado, que conforme a las pruebas recibidas en el desarrollo del debate oral y público, y establecido como lo dejó sentado el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Primero Mixto de Juicio, una vez valoradas y adminiculados entre sí los elementos probatorios se dío por probado el hecho por el cual la Representación Fiscal ACUSO al Ciudadano YOBANIS ANTONIO MACHO HERRERA.
Debe enfatizar este Tribunal Colegiado, que en el escrito recursivo, el Defensor Público, en el último aparte de la segunda denuncia, expresa:

"Por cuanto la comisión del presente delito si quedó demostrada solicito la rectificación de la sentencia recurrida y dicten una decisión propia aplicando el contenido del artículo 377 del Código Penal e imponga a mi defendido de dicha decisión a los fines legales consiguientes.

De lo anterior se evidencia que para el Defensor Público la comisión del delito quedó demostrado y siendo así, ante la declaración expresa efectuada por el defensor de que en el presente caso, que no es otro, que el juzgamiento del acusado por la comisión del delito de violación, mal puede solicitar la rectificación de la recurrida por parte de esta Alzada con fundamento en lo pretendido por el defensor del cambio de calificación jurídica., apoyándose o con invocación del artículo 452 ordinal 4° del texto adjetivo penal.
En consecuencia, estima este Tribunal Colegiado, que la presente denuncia debe desestimarse y Asi se decide.

En tercer lugar, Invoca el RECURRENTE de autos la fallta de aplicación del artículo 74 ordinal 1° del Código Penal venezolano, porque al ser analizadas las circunstancias que agravan y atenúan la responsabilidad penal de su defendido, no fue tomada en consideración dicha norma atenuante con respecto a que para el momento de la ocurrencia del hecho acusado, era menor de 21 años y mayor de 18 años, y de acuerdo a las consideraciones del lesgislador, al momento de proceder a dictar la respectiva sentencia condenatoria debió considerar tal circunstancia para rebajar la pena impuesta del término medio sin bajar del limite inferior, sin embargo al no tomarla en consideración ocasiona un gravamen con respecto a la pena impuesta por cuanto al aplicar la misma esta pudo llevar al juzgador a aplicar la pena en su mimite inferior del artículo 375 o sea, 5 años y no condenarlo considerando sólo las agravantes a cumplir la pena 9 años de presidio como efectivamente fue condenado.
Se observa del recurso interpuesto que el defensor en su último aparte de esta denuncia, expresa:

"Por estas razones solicito se rectifique la decisión recurrida tomando en consideración dicha atenuante del artículo 74 ordinal 1° del Codigo Penal Venezolano, y se imponga la pena establecida en el artículo 376 en su limite inferior o sea, 6 años de presidio en fundamento a lo establecido en el artículo 457, 2° aparte del C.O.P.P.

Es necesario para entrar a resolver el contenido de esta denuncia, relacionarla con las denuncias anteriores, esto, en principio el defensor público invoca la no aplicación del artículo 375 del Código Penal Venezolano, el cual tipifica el delito de VIOLACION, porque a su juicio se está en presencia de ACTOS LASCIVOS, invocando la aplicación del artículo 377 del Código Penal Venezolano que la contiene. NO OBSTANTE, argumenta que la comisión del "presente" delito, que no es otro que el de violación, por cuya comisión ACUSO FORMALMENTE EL REPRESENTANTE FISCAL, se cometió.
Sin embargo, en esta tercera denuncia solicita la rectificación de la decisión recurrida, invocando el contenido del artículo 376 y solicita su aplicación en el sentido de que se le imponga a su defendido, la atenuante prevista en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal Venezolano.
Lo anterior lleva a este Tribunal a estimar que los petitorios hechos por la Defensa son incongruentes.
Se desprende del escrito recursivo que el RECURRENTE expresa que no se trata de un delito de violación, contemplado en el artículo 375 del Código Penal Venezolano Vigente, sino de "Actos lascivos violentos", establecidos en el artículo 377 del Código Penal, pero a su vez, expresa que el delito fue comprobado, (y en juicio, el hecho investigado y por el cual fue acusado su defendido, fue por el delito de violación) entonces el hecho probado fue el de violación; pero a su vez, en esta tercera denuncia, el defensor público, solicita , que se rectifique la sentencia recurrida aplicando el artículo 376 del Codigo Penal, lo que este Tribunal estima que haciendo suyo el criterio establecido por la Sala Penal en sentencia N° 078. 08-02-2000, Ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, en el cual se expresa:

"...La Sala de Casación Penal, ante la imprecisión del recurrente, no puede presumir o escoger cual motivo de procedencia se adecúa más a su pretensión ya que siendo parte en el proceso su actuación debe concentrarse en un fin determinado..."

En consecuencia, este Tribunal no puede sustituirse en las pretensiones de las partes, razón por la cual se desestima esta denuncia y Asi se decide.
En consecuencia, estima este Tribunal Colegiado que lo ajustado a derecho es desestimar el presente recurso y declararlo SIN LUGAR en la definitiva.

Sin embargo de la revisión exahustiva realizada a las presentes actuaciones, observa esta Alzada:

El Juicio Oral y Público en la presente causa fue fijado para el día 14 de abril de 2004, el Tribunal Mixto se constituyó en la Sala de Audiencias del Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal con sede en Santa Ana de Coro, la Jueza Presidente ABG. SOLANGEL CASTILLO DE VILLAVICENCIO, Los Escabinos Titular N° 2: ANTONIETA LOPEZ, Secretaria de Sala: ABG OLIVIA BONARDE. Se dejo constancia de la presencia de la Abg MEREDITH FERNANDEZ, eL DEFENSOR PUBLICO SEXTO ABG EDER HERNANDEZ, el Acusado YOBANIS ANTONIO MACHO y la Escabino ANTONIETA LOPEZ COBIS. Se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos Expertos: FLORA MORALES, RAINIELDA FUENMAYOR, ELY NAVAS y WILLIANS ROBLES. No compareció la Víctima, su Representante Legal y la Escabino Titular N° 1: ANA EMILIA VALLES. En virtud de la incomparecencia de las persona señaladas se hizo imposible la apertura del debate oral y público, por lo que se acordó diferir el presente juicio para el día 26 de mayo de 2004 a las 9:00 a.m.

En fecha 26 de mayo de 2004, a las 10:05 a.m. horas de la mañana, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de PRIMERO DE JUICIO MIXTO del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en la Sala N° 6 con la presencia de su Juez Presidente ABG SOLANGEL CASTILLO DE VILLAVICENCIO, la Secretaria del Tribunal ROSELYN GARCIA NAVAS, Los Escabinos ANA EMILIA VALLES RUIZ y ANTONIETA LOPEZ COBIS. Se dejó constancia de la presencia de la Ciudadana Representante del Ministerio Público ABG MEREDITH FERNANDEZ, el Defensor Público ABG EDER HERNANDEZ, el Acusado YOBANIS ANTONIO HERRERA MACHO, la Víctima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y su Representante Legal MAGALYS PINEDA. No comparecieron los testigos y expertos promovidos por la Representación Fiscal. Se aperturó el Debate Oral y Público. El juicio se aplazó para el día JUEVES 27 DE MAYO a las 9:30 horas de la mañana para continuar el DEBATE ORAL Y PUBLICO.

Riela al folio doscientos setenta y siete (277) de la Pieza N° 1, auto de fecha 27 de mayo de 2004, cuyo texto es el siguiente:

"Por cuanto para este día 27 de mayo del corriente año, a las 9:30 de la mañana, se tenía previsto la continuación del Debate Oral y Público contenido en el presente asunto, por cuanto fue aplazado el día de ayer 26-05-2004 (mismo día que se abrió el debate) por la falta de los expertos promovidos por la Representación Fiscal; se deja expresa constancia por secretaría que el mismo no se pudo continuar el día de hoy motivado a la falta de la Ciudadana Juez Presidente del Tribunal Mixto Primero de Juicio de esta Circunscripción Judicial Penal, por motivo de fallecimiento de un familiar muy allegado, lo cual obviamente imposibilitó la continuación del Juicio Oral y Público a la fecha y hora expresada por este Tribunal; por otra parte se deja constancia igualmente que el mismo se fijará nuevamente por auto separado a la fecha más próxima, en virtud del PRINCIPIO DE CONCENTRACION establecido en la norma adjetiva penal.

En fecha 31 de mayo de 2004, riela al folio doscientos setenta y ocho (278) de la causa, Primera Pieza, auto estampado por el Tribunal, la fijación de la continuación del Juicio Oral y Público para el día lunes 7 de junio de 2004 a las 8:30 a.m.

En fecha 07 de junio de 2004, siendo las 11:00 a.m. de la mañana, fecha acordada para la continuación del Juicio Oral y Público en el presente asunto, el cual riela al folio doscientos ochenta (280) y doscientos ochenta y uno (281), de cuyo texto se lee:
"... se constituye en la Sala de Audienias N° 1, el Tribunal Mixto Primero de Juicio, se anuncia la presencia del tribunal presidido por la Ciudadana Juez Abogada SOLANGEL CASTILLO, los Escabinos ANA ELIMIA VALLES RUIZ y ANTONIETA LOPEZ COBIS y la Secretaria de Sala Abg MARIA EUGENIA RODRIGUEZ. Seguidamente la Juez Instruye a la secretaria a que verifique la presencia de las partes, la cual queda verificada de la siguiente forma, se deja constancia de la presencia de: Defensor Público Sexto, Abg EDER HERNANDEZ, el Acusado YOBANIS ANTONIO HERRERA MACHO.
No se constató la presencia de la Fiscal Décimo del Ministerio Público, ni la Víctima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y su Representante Legal MAGALYS PINEDA y se deja constancia de la incomparecencia de los expertos, motivo por el cual se hace imposible dar continuación al presente Juicio Oral en consecuencia se aplaza para su continuación el día 14 de junio de 2004 a las 10:30 a.m. Quedan notificados los presentes. Librense las correspondientes boletas de notificación."

En fecha 14 de junio de 2004, día y hora fijados para la continuación del Juicio Oral y Público, se procedió a su continuación, finalizandolo a las 12:30 de la mañana, fijándolo nuevamente para su continuación para el día 21 de junio de 2004 a las 9:00 de la mañana.

En fecha 21 de junio de 2004, a las 2:00 p.m., de la tarde se continuó la celebración del Juicio Oral y Público en la presente causa, procediendo el Tribunal a dictar la decisión en su parte DISPOSITIVA, acogiéndose al lapso de los diez días para la publicación del texto integro de la sentencia.

De lo anterior se desprende, que habiéndose iniciado el Debate Oral y Público en fecha 26 de mayo de 2004, no pudo continuarse en fecha 27 de mayo por circunstancias de fuerza mayor, que impidieron la asistencia de la Jueza Profesional a sus labores por el fallecimiento de un familar de dicha Juez.
Se observa que el mismo fue fijado para continuarlo dentro del UNDECIMO DIA SIGUIENTE AL DE SU INICIO, esto es, el día SIETE DE JUNIO DE 2004, sin embargo no pudo continuar en la fecha indicada, por la incomparecencia del Fiscal Décimo del Ministerio Público, ni la Víctima IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y su Representante Legal MAGALYS PINEDA y los Expertos promovidos.

Graficamente, lo observamos de la siguiente manera:

MAYO 2004 L M M J V S D
1 2
3 4 5 6 7 8 9

10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30
31

JUNIO 2004
1 2 3 4 5 6
7 8 9 10 11 12 13
14 15 16 17 18 19 20
21 22 23 24 25 26 27
28 29 30

De lo anterior se evidencia, que desde el inicio del Debate Oral y Público en el presente Asunto, el cual tuvo lugar el día 26 de mayo, sólo se pudo reanudar en fecha 14 de junio de 2004, y en ese intérvalo transcurrieron DIECIOCHO (18) días continuos, es decir, lel juicio Oral y Públioo no fue reanudado al UNDECIMO dia despues de haber sido inciado.

El artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal estipula:

"Concentración. Iniciado el debate, éste debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.

La norma contenida en el artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, preveé:

"El Tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días conseecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes:
1.- Para resolver una cuestión incidental o practicar algún acto fuera de la sala de audiencia, siempre que no sea posible resolverla o practicarlo en el intervalo entre dos sesiones;
2.- Cuando no comparezcan testigos, expertos o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública;
3.- Cuando algún juez, el imputado, su defensor o el fiscal del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate , a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados inmediatamente; o el tribunal se haya constituido, desde la iniciación del debate, con un número superior de jueces que el requerido para su integración, de manera que los suplentes integren el Tribunal y permitan la continuación; la regla regirá en caso de muerte de un juez, fiscal o defensor;
4.- Si el Ministerio Público lo requiere para ampliar la acusación, o el defendor lo solicita en razón de la ampliación de la acusación, siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar inmediatamente.

Al respecto, ERIC PEREZ en su Obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, señala:

"Para que el Juicio oral pueda tener exito debe desarrollarse de manera continua e initerrumpida, de forma tal que los eventos del debate conserven cierta frescura en la memoria de los juzgadores y partes. Esto quiere decir que el Tribunal que está conocinedo de un proceso penal en la fase de juicio oral, no puede comenzar a conocer de otro juicio oral hasta tanto no termine con el que tiene en curso. De tal manera, si debido a lo extenso y complejo que resulte el debate penal en un juicio dado, éste no puede ser concluído en la audiencia de un día laboral cualquiera, entonces las proximas sesiones del tribunal de esa causa tendrán que estar dedicadas a continuar el juicio antes indicado. A esto se refiere el encabezamiento de este artículo al establecer el desideratum de que el debate continue durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión, lo cual obviamente, no siempre puede cumplirse sin atravesarse con otros juicios orales en que deba intervenir el juez profesional.
Las suspensiones del juicio oral pueden ser reunidas en dos grupos:

a) las intrafechas
b) Las extrafechas

Se llama suspensiones intrafechas o menos recsos a aquellas en que la reanudación del juicio se realiza dentro del mismo día enh que se produce la suspensión, por lo cual se les conoce también como recesos o suspensiones momentáneas. Las más frecuentes son las que se producen para al morzar o para cenar o para satisfacer cualquier tipo de necesidades fisiológicas de los sujetos procesales. Tambien pueden ocurrir por razones técnicas como fallas de audio, video o ventilación, así como por demoras avisadas de testigos o peritos.
Las llamadas suspensiones extrafechas son aquellas en que la reanudación del juicio debe tener lugar en fecha distinta a aquella en que se produce la inerrupción. Este tipo de suspensiones ocurre cuando se produce una indisposición repentina de alguno de los sujetos procesales, cuando el numero de intervinientes en el juicio es muy grande que no permite evacuar toda la prueba y los informes en una sola audiencia, o cuando, ya escuchados todos los testigos y peritos comparecientes y antes de sus conclusiones e informes orales, las partes solicitan la suspensión para hjacer comparecer a testigos o peritos que consideran imprescindibles para el triunfo de sus posiciones procesales.
En todo caso, las legislaciones más diversas son contestes en que, en aras de la inmediación más estricta, todo juicio que permaneciere suspendido por un período relativamente largo (entre quince días y un mes ) debe ser anulado y comenzado de nuevo. En el COPP este lapso es de diez dias continuos.
Si el juicio se reanuda como continuación del ya empezado, los jueces y escabinos que intervengan en la reanudación deben ser los mismos que participaron en las sesiones anteriores, pero si se anula todo lo actuado y se inicia nuevamente el juicio, entonces otras personas podrán participar en la composición del tribunal.

El artículo 337 del texto adjetivo penal, consagra que si el debate no se reanuda a mas tardar el UNDECIMO DIA despues de la suspensión, se considerará INTERRUMPIDO y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio.
De lo anterior se desprende que el legislador consideró oportuno fijar un término a la suspensión, estableciendo un limite el cual se tradujo en diez (10) días y para ser reanudado el juicio oral en el UNDECIMO día, caso contrario, automaticamente deberá ser considerardo como INTERRUMPIDO y deberá comenzar de nuevo la celebración del juicio, en aras de la inmediación y de la apreciación de las pruebas dentro del proceso.

En este sentido, CLAUS ROXIN, Profesor de la Universidad de Munich (Alemania) en la Obra "Sistema Acusatorio" Primera Edición, Editora Jurídica de Colombia LTDA, "La Preparacion del Juicio Oral" expresa:

"Suspensión e interrupción: El juicio oral debe ser realizado en lo posible, de una sola vez, es decir sin interrupción hasta el pronunciamiento de la sentencia (la llamada máxima de concentración).
Este requisito es consecuencia de los principios de inmediación y de oralidad, pues cuando el juicio oral se ha realizado hace mucho tiempo o es interrumpido con demasiada frecuencia, los jueces corren el peligro de extraer su conocimiento ya no de la memoria, sino de las actas de actuaciones anteriores. Por esa razón el 268, III, 2, prescribe que el pronunciamiento de la sentencia tiene que realizarse "a más tardar al undécimo día" despues de concluído el juicio oral; de lo contrario, se lo deberá comenzar de nuevo...El concepto de "juicio" no comprende la deliberación; pues en caso de que la deliberación durara demasiado tiempo, tambien se perturbaría la inmediación del recuerdo cuando, finalmente, el pronunciamiento se realizara dentro de los once días una vez concluída la deliberación. Una lesión del 229 conduce, en general, a la revocación de la sentencia en virtud del 337.." (pg 481-482)

En este mismo orden de ideas, el Profesional del Derecho JULIO ELIAS MAYAUDON, en su Libro Titulado "El Debate Judicial en el Proceso Penal", Vadell Hermanos Editores, refiere:

"Principio de Concentración: Entre los principios y garantías procesales es ubicado en el artículo 17 del COPP, señalando que una vez iniciado el debate éste debe concluir el mismo día o en el menor numero de días consecutivos.
Este principio es desarrollado en las normas generales del juicio oral, en el artículo 335 del COPP, al ratificar la concentración y continuidad del debate, el cual deberá concluir el mismo día o en los dias consecutivos necesarios.
...Si por cualquier causa la interrupción pasa del undécimo día después de la suspensión, el debate se considera interrumpido y deberá realizarse de nuevo desde su inicio.
Además de la ininterrupción del debate, este principio exige la atención por parte de los miembros del tribunal en todo lo que esté aconteciendo durante el desarrollo de las pruebas. " (pg 49 y 50)

En este mismo sentido el Profesional del Derecho CARLOS E MORENO BRANDT, en su Libro titulado "El Proceso Penal Venezolano", Vadell Hermanos Editores, comenta:

"Ahora bien, si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión , dispone el artículo 37, que se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo desde su inicio.
En síntesis, el principio de concentración significa que los actos del debate deben desarrollarse en lo posible en una sola audiencia, y de no ser ello posible, deberá continuar durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión, y sólo podrá ser suspendido por las razones expresamente establecidas por la ley y por un plazo máximo de diez días, pero si al undécimo día después de la suspensión no se ha reanudado, se considerará interrumpido y deberá realizarse un nuevo juicio desde su inicio, por exigencia misma del principio de inmediación.

Este principio de la concentración tiene estrecha vinculación con los principios de continuidad, inmediación y oralidad, pues, si como hemos dicho, el juicio se desarrolla de manera oral, y por tanto los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente el debate, y a su conclusión pasarán a deliberar (Art 361), y terminada la deliberación la sentencia se dictará en el mismo día (art 365) resulta evidente la necesidad de la concentración y, en todo caso, de la continuidad de los actos que conforman el debate, pues, en la medida que pueda celebrarse en un mismo día o en el menor numero posible de sesiones, y sin suspensiones, indudablemente que el recuerdo de todo cuanto haya ocurrido en el desarrollo del debate estará más fresco en la mente de los jueces al momento de la deliberación y decisión por la inmediación temporal entre ésta y el desarrollo del debate, lo que se traduce en mejores condiciones a los fines de que el resultado definitivo del proceso se corresponda con la posibilidad de una mejor apreciación de los hechos demostrados en el juicio. De allí que el legislador haya establecido la necesidad de realización de un nuevo juicio desde su inicio mismo, en los casos en que el debate no se reanude a más tardar al undécimo día después de la suspensión." (pg 466)

Destacan quienes conforman este Tribunal Colegiado, que en el caso bajo examen, lo siguiente:

En primer lugar, se observa de la revisión exahustiva de la presente causa, que durante el desarrollo del Debate, iniciado en fecha 26 de mayo de 2004, y continuado en fecha 14 de junio de 2004, EL RECURRENTE de autos NO ADVIRTIO sobre esta situación al Tribunal Mixto, y de igual forma la Representación Fiscal TAMPOCO ADVIRTIO al Tribunal la interrupción producida, pues habían transcurrido DIECIOCHO DIAS DESDE EL INICIO del presente juicio para la fecha 14 DE JUNIO DE 2004, DIA EN EL CUAL SE REANUDÓ SU CONTINUACIÓN del mismo.

En segundo lugar, se evidencia del escrito contentivo del Recurso interpuesto por el Defensor Público Sexto Abg EDER JOEL HERNANDEZ, que en sus denuncias no impugna esta interrupción conforme al texto adjetivo penal, y de igual forma, la Representación Fiscal, aún cuando no dió contestación al Recurso interpuesto dentro del lapso legal establecido, habiendo comparecido a la Audiencia Oral realizada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conforme al contenido del artículo 456 del Codigo Orgánico Procesal Penal, y habiéndosele garantizado su derecho conforme a la tutela efectiva, La Representante del Ministerio Públicó tampoco observó la interrupción producida en el Asunto cuyo sentencia fue recurrida por el Defensor Público de Presos.

La norma adjetiva penal contenida en el artículo 337 del texto procedimental, es de carácter imperativo cuando establece y fija como limite un máximo de DIEZ DIAS, en cuanto a las SUSPENSIONES de las audiencias y ORDENA que deberá realizarse de nuevo el Juicio desde su inicio si la suspensión sobrepasa dicho limite, vale decir si no se reanuda al UNDECIMO DIA.

Conteste con el Principio de la Concentración, estrechamente ligado al de la Inmediación y de la Oralidad del Proceso, tal y como lo sostiene el Profesor JORGE ROSELL SENHENN en el Libro "XXIII Jornadas J. M. DOMINGUEZ ESCOVAR" Nuevo Proceso Penal Venezolano, en la cual expresa:

"La primera labor fue precisar las disposiciones, veintidós en total, que contienen principios y aquellas que consagran garantías.
Para diferenciar un grupo del otro se tomó en consideración el propósito de la norma: si se refería a la razón o fundamento del proceso conformaría el primer grupo, es decir aquellas que reunen los principios; si por el contrario, el precepto recogía un derecho fundamental en protección del Ciudadano, se incluía en el grupo que define las garantías del proceso.
Asi por ejemplo, la publicidad que en su ejecución es una garantía en el proceso al servir para controlar la función judicial, es indudablemente una característica del juicio oral; por otra parte, el principio de contradicción que indica ser una característica del proceso, es en el fondo una garantía que permite la concreción de la igualdad en el proceso. (pg 89)

En cuanto a los PRINCIPIOS tenemos:

1)Juicio Previo y debido proceso (art 1)
2)Ejercicio de la Jurisdicción (art 2)
3) Participación Ciudadana
4) Autonomía e independencia de los juces (art 4)
5) Autoridad del Juez
6) Obligación de decidir (art 6)
7) Titularidad de la acción penal (art 11)

8) Oralidad: (art 14)El Principio de la oralidad es aquel que orienta el proceso a fín de que el juez sólo tome en consideración para decidir aquello que se ha aportado en forma oral.
La diferencia fundamental entre el Juicio Oral y el escrito es que en el primero no existe, como regla, un soporte fisico de las pruebas, no existe el expediente que contiene todos los elementos de convicción, razón por la cual el juez debe decidir apenas termine la audiencia oral, pues solo tiene para hacerlo el recuerdo de lo que presenció. Mientras que en el juicio escrito el juez podrá decidir cuando quiera, pues al tener todas las pruebas practicadas en actas escritas que conforman el expediente, podrá revisarlas para tomar la decisión pertinente cuando lo crea oportuno, según su conveniencia. (pg 98 y 99)

9) Publicidad
10) Inmediación

11) Concentración: Los actos propios del proceso deberán desarrollarse en una sola audiencia... El principio de concentración es consecuencia de la oralidad, puesto que al no haber expediente con sus actas escritas a las cuales pueda recurrir el juez para refrescar la memoria, se hace necesario el menor tiempo posible para la presentación de las pruebas durante la audiencia oral, a fín de que el juez o miembros del tribunal puedan conservar en la memoria aquello que presenciaron. (pg 100 y 101)

12) Apreciación de las pruebas

Existe criterio jurisprudencial en sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, especificamente, la Sala de Casación Penal con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, con el Voto Salvado del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual estableció:

... PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACION
Primera Denuncia:
Denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la norma por falta de aplicación del artículo 337 en concordancia con el artículo 335 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, relativo al principio de concentración.
Señala el defensor, que la Corte de Apelaciones a pesar de referirse al incumplimiento de lo establecido en los artículos 335 y 337 idem, procedió a declarar sin lugar la denuncia interpuesta en el recurso de apelación convalidando el vicio.
La Sala para decidir, observa:
El defensor denuncia la falta de aplicación de los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere que el debate no ha debido de interrumpirse por más de once días, ya que el efecto de tal prolongación, es la realización de uno nuevo, desde su inicio.
De la revisión del fallo recurrido se observa, que efectivamente la Corte de Apelaciones señaló el vicio denunciado por el recurrente en su apelación y procedió a convalidarlo. Las normas contenidas en los artículos 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen de manera taxativa que si la interrupción del debate se prolonga por más 11 días, se deberá realizar de nuevo, desde su inicio. Al expresar de manera expresa la consecuencia que acarrea el incumplimiento por la no reanudación del debate, la cual es la nulidad del mismo y su nueva realización, no ha debido la Corte de Apelaciones interpretar de manera distinta lo establecido por el Legislador, subsumiendo tal situación dentro de las llamadas nulidades relativas, lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar con lugar la presente denuncia. Y así se decide.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, se ANULA la sentencia impugnada dictada el 10 de octubre de 2003 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, consecuencialmente se ANULA también el fallo dictado al acusado el 10 de julio de 2003 por el Juzgado Mixto de Juicio N° 1 de ese Circuito Judicial y se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral ante un nuevo tribunal, en consecuencia se ORDENA remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, para que proceda a la distribución de la presente causa. Y así se decide.
Tomando en cuenta que la presente declaratoria anula el fallo impugnado y repone la causa al estado de que se realice un nuevo debate oral, desde su inicio, esta Sala de Casación Penal se abstiene de pronunciarse con respecto al resto de las denuncias interpuestas por la defensa. Y así se decide...
Exp. N° 03-0493...

En criterio de quienes acá suscriben el presente fallo, en el caso sometido a examen, al haber transcurrido DIECIOCHO (18) DIAS luego de haberse iniciado el Debate Oral y Público y reanudado como fue al DECIMO OCTAVO DIA, vale decir se inicio en fecha 26 de mayo de 2004, y su continuación fue para el día 14 de junio de 2004, quebrantando la norma contenida en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece un límite de SUSPENSION DE DIEZ DIAS CONSECUTIVOS y ORDENA SU REANUDACION AL UNDECIMO DIA, estableciendo como consecuencia, que de no cumplirse el mismo deberá iniciarse de nuevo, es decir la interrupción del Juicio Oral y Público se prolongó por más de ONCE (11) DIAS, razón por la cual este Tribunal Colegiado, tomando en consideración el criterio sustentado por la Sala de Casación Penal, en Sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, estima que lo procedente es anulacion de dicho Juicio y la celebración de un nuevo juicio Oral y Público, ante un Juez distinto en este Circuito Judicial Penal con sede en Santa Ana de Coro, para lo cual debe remitirse a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y ser redistribuido a través del Sistema IURIS 2000.
Considera importante resaltar este Tribunal Colegiado, que el Principio de Concentración, siendo una característica propia del proceso, se encuentra estrechamente ligada al Principio de Oralidad, y de manera determinante en la etapa de recepción de las pruebas y de apreciación y valoración, lo cual incide de manera decisiva en el fallo que haya de tomarse, pues lo debatido en el Juicio Oral y Público debe estar presente en la mente de los Juzgadores, resguaradando el Principio de la Inmediación pilar fundamental del proceso.
Asi tenemos tal y como lo señala el Magistrado Angulo Fontiveros, en su Voto Salvado, en la decisión de fecha 14 de mayo de 2004, "...con esto se propicia que el juez (o los jueces en caso de juicio mixtos) recuerden lo presenciado durante recientes audiencias, para evitar que la inmediación se vea entorpecida..."
Es menester destacar que la Defensa Pública, ni la Representación Fiscal, ni el Imputado, hicieron mención o denunciaron violación a la norma contenida en el artículo 17 y 337 del Código Orgánico procesal penal, siendo observada la misma por este Tribunal, una vez analizadas con exahustividad las actuaciones que conforman el presente asunto.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Colegiado actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDER HERNANDEZ, Defensor Público del Ciudadano YOBANIS ANTONIO HERRERA MACHO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de PRIMERO MIXTO DE JUICIO de este Circuito Judicial Penal.
SEGUNDO: DE OFICIO SE ANULA el fallo dictado en fecha veintiuno de junio de 2004 y publicada en fecha 12 días del mes de julio de 2004, en consecuencia, ordenese remitir la presente causa a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Oficina de Recepción de Documentos a los fines de su distribución entre los Tribunales de Juicio, a través del Sistema IURIS 2000, conforme a lo previsto en el artículo 452 ordinal 1° del texto adjetivo penal, que establece:
"El recurso sólo podrá fundarse
1° Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio."
TERCERO: Se ordena la realización de un nuevo juicio oral y Público, conforme al contenido del artículo 457 del Código Orgánico procesal penal, que prevé:
" Si la decisión de la Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció."

CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelación, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN por el Abogado Eder Joel Hernández G, en su carácter de Defensor Pública Sexto Penal de la Unidad de Defensa Pública de este Estado, en representación del condenado YOBANIS ANTONIO HERRERA MACHO.

SEGUNDO: De la revisión oficiosa de la sentencia recurrida, observó este Tribunal, que hubo quebrantamiento de la norma contenida en el artículo 17 y 337 del texto adjetivo penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 452 ordinal 1° y 457 del referido texto legal, ANULA la decisión dictada en fecha veintiuno de junio de 2004 y publicada en fecha 12 días del mes de julio de 2004, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de PRIMERO MIXTO de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ORDENA la remisión de la presente causa a la Oficina de recepción de documentos, para que a través del sistema IURIS 2000 se realice el sorteo respectivo entre los diferentes tribunales de Juicio que conforman este Circuito Judicial con sede en Santa Ana de Coro, y se celebre un nuevo juicio oral ante un Juez distinto del que conoció del presente asunto. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de marzo del año 2005.
Años: 194 ° de la Independencia y 146 ° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidente

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Magistrada Titular

MARLENE MARÍN de PEROZO

Magistrada Titular y Ponente

RANGEL MONTES CHIRINOS

Magistrado Titular

ANA MARIA PETIT GARCES

Secretaria de Sala

VOTO SALVADO: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

La decisión aprobada por la mayoría de los Jueces de este Despacho Superior Judicial declara sin lugar la apelación ejercida por el Defensor Público del acusado de autos y declara LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de oficio, y, en consecuencia, conforme a lo estipulado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal de Juicio distinto al que emitió el fallo anulado, por considerar que:

... al haber transcurrido DIECIOCHO (18) DIAS luego de haberse iniciado el Debate Oral y Público y reanudado como fue al DECIMO OCTAVO DIA, vale decir se inicio en fecha 26 de mayo de 2004, y su continuación fue para el día 14 de junio de 2004, quebrantando la norma contenida en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece un límite de SUSPENSION DE DIEZ DIAS CONSECUTIVOS y ORDENA SU REANUDACION AL UNDECIMO DIA, estableciendo como consecuencia, que de no cumplirse el mismo deberá iniciarse de nuevo, es decir la interrupción del Juicio Oral y Público se prolongó por más de ONCE (11) DIAS, razón por la cual este Tribunal Colegiado, tomando en consideración el criterio sustentado por la Sala de Casación Penal, en Sentencia de fecha 14 de mayo de 2004, estima que lo procedente es anulacion de dicho Juicio y la celebración de un nuevo juicio Oral y Público, ante un Juez distinto en este Circuito Judicial Penal con sede en Santa Ana de Coro, para lo cual debe remitirse a la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y ser redistribuido a través del Sistema IURIS 2000.
Considera importante resaltar este Tribunal Colegiado, que el Principio de Concentración, siendo una característica propia del proceso, se encuentra estrechamente ligada al Principio de Oralidad, y de manera determinante en la etapa de recepción de las pruebas y de apreciación y valoración, lo cual incide de manera decisiva en el fallo que haya de tomarse, pues lo debatido en el Juicio Oral y Público debe estar presente en la mente de los Juzgadores, resguaradando el Principio de la Inmediación pilar fundamental del proceso...

Considera quien disiente del criterio mayoritario, que tal apreciación de esta Alzada sacrifica la justicia por formalismos que fueron consentidos por las partes, en el entendido de que al haberse reiniciado el juicio oral y público fuera del lapso establecido en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, luego del undécimo día siguiente después de suspendido, sin que las Partes (Fiscalía del Ministerio Público y Defensoría Pública Sexta Penal) hayan advertido tal circunstancia al Juzgador, tal cual lo dejó establecido el criterio mayoritario en la sentencia que antecede, permitiendo con ello que el juicio continuara hasta su conclusión definitiva y, en todo caso, contribuyendo con su resultado, que no fue otro que la condena del acusado, materializó el supuesto para que se convalide el acto defectuoso, esto es, por cuanto: 1) Las partes no solicitaron oportunamente su saneamiento durante la celebración del juicio oral.

En efecto, se observa que la mayoría sentenciadora de esta Corte de Apelaciones resolvió el recurso de apelación ejercido por la Defensa del acusado contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero de Juicio, previo análisis de los fundamentos y razones de apelabilidad alegados y fundamentados por el recurrente, no encontrando méritos para declarar la procedencia con lugar del mismo, sino que, antes, por el contrario, estimó esta Alzada que no se encontraban presentes los vicios denunciados por el recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual lo declaró sin lugar y, sin que las partes hayan denunciado agravio alguno por la continuación del juicio fuera del lapso de diez días establecido en el artículo 335 eiusdem, procedió a anular de oficio el fallo en sacrificio de la justicia.
Se precisa entonces, analizar si en la causa se produjo lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad. En tal sentido imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia. Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector, opina que además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “…dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano Heliodoro Fierro-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.

Dentro de esta perspectiva y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la norma legal contenida en el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al principio de taxatividad, esta Jueza disidente hace suya las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra en la que afirmó:

“…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal” (Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Con relación al principio de trascendencia, se observa en el caso de autos, que si bien es cierto que en el presente caso se vulneró el lapso establecido en el artículo 335 y 337 del Código Orgánico Procesal Penal para la reanudación del juicio; sin embargo, no menos cierto es que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, que según la apreciación del criterio mayoritario fue, la concentración, el principio legal vulnerado. Esta Jueza disidente estima que la drástica conclusión de la mayoría sentenciadora es exagerada puesto que, en el supuesto de que la continuación del juicio fuera hecha después de la undécima audiencia siguiente a la última suspensión acordada y estuviera viciado de nulidad, el yerro fue subsanado por el Ministerio Público y por la Defensa Pública Sexta Penal. intervinientes en proceso, tal y como consta del acta de debate, al no haber advertido tal vicio al Juzgador ni haberse percatado éste de tal situación.

Ahora bien, siendo que la participación de los Abogados en el juicio oral y público con las condiciones de Fiscal del Ministerio Público y Defensor Público Penal comporta precisamente el que éstos conozcan sin lugar a dudas todos los derechos y garantías que tienen en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerzan los que juzguen convenientes a sus privativos intereses, el ejercicio de los mismos no fue obstaculizado por la continuación del juicio fuera de la oportunidad prevista en los artículos 335 y 337 del texto adjetivo penal.

En este sentido, importante es citar la opinión del autor Pérez Sarmiento (2004), en su Obra "Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano", quien expresa:

... Los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de 1999, obligan a una nueva lectura de la apelación de sentencia definitiva en el proceso penal venezolano, en tanto sus disposiciones, de ineludible cumplimiento, imponen una ampliación necesaria de las disposiciones contenidas en los artículos 449 al 458 del COPP.
En primer lugar, los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999 se refieren a los cometidos del proceso jurisdiccional como método de búsqueda de la verdad material más allá de formalismos y reposiciones inútiles, lo cual significa inequívocamente, en lo que al proceso penal atañe, que las Cortes de Apelaciones u órganos equivalentes, tienen el deber de velar por la estabilidad de los juicios y las decisiones y no pueden ordenar la celebración de un nuevo juicio a menos que la causal invocada por cualquiera de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 del COPP sea de trascendencia tal que pueda haber trascendido a la dispositiva del fallo de manera radical y definitiva... (Págs. 124-125)

Esta opinión vincula la nulidad con la preexistencia del principio de trascendencia, arriba analizado, y continúa analizando:

... De tal manera, a la luz de los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999, para que una Corte de Apelaciones de un Circuito Judicial Penal ordene la celebración de un nuevo juicio oral por un tribunal de primera instancia, no basta que se declare procedente una denuncia por violación de la oralidad, inmediación, la concentración o la publicidad del juicio oral; por falta contradicción o ilogicidad de la motivación de la sentencia; por basamento de la sentencia en prueba ilícita o porque se haya violado una garantía procesal o constitucional; sino que será menester, además, que la Corte de Apelaciones explique muy bien por qué el vicio detectado afecta sustancialmente el juzgamiento de la primera Instancia... (Pág. 125)

En consecuencia, estos argumentos los considera, quien difiere del criterio sentenciador mayoritario, suficientes para considerar que ha debido confirmarse el fallo de Primera Instancia, al no haber observado los vicios denunciados por el recurrente y no declarar la nulidad absoluta del fallo recurrido, tal como lo hizo el criterio mayoritario, por no haberse declarado la interrupción del juicio en los términos establecidos en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE DISIDENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZ TITULAR JUEZA TITULAR

ANA MARÍA PETIT GARCES
SECRETARIA

En esta misma fecha misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
La secretaria