TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON.

Expediente Nº. 3733.-

Vista la apelación interpuesta por la abogada Marilis Riera Caldera, matricula Nº 22.083, en su carácter de apoderada del ciudadano ALFIL GHASSAN, contra el auto de fecha 09 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante el cual negó la solicitud formulada por la apelante, relativa al acto de las posiciones juradas, fijando oportunidad para la apertura de dicho acto y la continuación del juicio, con motivo de la demanda que por nulidad de transacción judicial intentara el ciudadano Nicola Baroudi Baroudi, en representación de JONATHAN SPORT, C.A, contra la apelante.
Este Tribunal para decidir observa:
Consta del expediente que el Tribunal de la causa con ocasión del juicio que por nulidad de transacción judicial sigue el ciudadano NICOLA BAROUDI BAROUDI, contra ALFIL GHASSAN y en cuyo auto de admisión ordenó que luego de contestada la demanda, se realizara el acto de posiciones juradas de las partes, mediante auto de fecha 09 de febrero de 2004, ordenó que se evacuara tal prueba y negó el pedimento de la abogada Marilis Riera Caldera, apoderada de ALFIL GHASSAN, al señalar que a su mandante debía citársele personalmente y tacho de falso la exposición del alguacil ciudadano Luis Hernández, donde señala que como la mencionada abogada había diligenciado el día 04 de noviembre de 2004, en nombre de ALFIL GHASSAN, había quedado tácitamente citada.
Este Tribunal para decidir observa:
a) Quien haya sido demandado en un juicio puede ser citado de tres maneras: 1.- bien porque se de personalmente por citado en el expediente; 2.- tácitamente, cuando realice en autos cualquier otra actuación distinta a su citación expresa; o, 3.- en las formas ordinarias establecidas en la Ley.
b) El apoderado de la parte demandada para que lo represente en determinado juicio, también podrá hacerlo en las formas indicadas, pero sujeto, a que en el mandato que se le haya conferido, expresamente se le haya otorgado facultad para darse por citado en nombre de su poderdante, con arreglo a lo previsto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, lo cual también vale para la citación tácita prevista en el artículo 216 eiusdem.
Ciertamente, de conformidad con el artículo 216 eiusdem, en su único aparte, “… siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”; lo que entraña, que esta norma lo que exige, es que el apoderado de la parte demandada haya actuado en el juicio, siendo apoderado con anterioridad de ésta y con facultad expresa para darse por citado; y que esto se compruebe por poder que se consigne en el expediente; y esta conclusión se encuentra previamente corroborada por las siguientes máximas jurisprudenciales:
b.1.- Por sentencia de la Sala de casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 20 de mayo de 1999, caso R.A. Delgado, contra B.G. Show Produccions, S.A. y otro, Exp. Nº 98-147, en la cual se expresó:
Omissis.
…Consta de la sentencia recurrida, que con fecha 15 de julio de 1991, el abogado… concurrió al tribunal y actuando en nombre y representación del ciudadano… se dio por citado en este juicio. Pero consta también, como lo expresa la sentencia recurrida, que el abogado antes nombrado, es igualmente apoderado de la empresa Big… S.A., desde el día 4 de junio de 1984, según instrumento de poder cursante en los autos, otorgado ante la Notaria… Tal circunstancia hace que la empresa demandada se encuentre citada para la contestación de la demanda, desde el día 15 de julio de 1991, por mandato del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: “siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda sin más formalidad”. La circunstancia de que el poder que la empresa otorgó al abogado… hubiese sido consignado en el expediente por la parte actora, la Sala lo considera irrelevante, pues en todo caso, ese acto lo que hizo fue poner de manifiesto que el abogado… es igualmente apoderado de la empresa co-demandada, quedando sin ninguna duda citada la empresa que presenta…

Omissis.
b.2.- Por sentencia de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de octubre de 2000, caso Banco Occidental de Descuento S.A.C.A., contra Agropecuaria LOS ANAUCOS, C.A., la cual estableció:

… La conclusión a la cual llegó el juez de la recurrida y que le determinó a inaplicar el artículo 216 del Código de procedimiento Civil es, a todas luces, errónea y sobre ese particular específico, esto es, sobre la procedencia de la citación tácita o presunta de la demandada por actos de su apo-derado, aun cuando el poder se consigne posterior-mente en autos, ya esa Sala de Casación Civil, ha sentado criterio en reiterada oportunidades, como se evidencia en los siguientes fragmentos de deci-siones que ha continuación se transcriben:…

Omissis.

… Finalmente, es necesario destacar la trascendencia que tiene la falta de aplicación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual es notable y de simple comprensión. La recurrida, al tener a la demandada por citada en una fecha distinta al 2 de noviembre de 1998, que fue la data de la actuación de la apoderada de la accionada, fija por vía de conse-cuencia la oportunidad procesal para dar contes-tación a la demanda de manera contraria a la ley, haciendo falsamente tempestiva dicha actua-ción e inhibiendo, por consecuencia,. La aplicación de las normas relativas a la confesión ficta. De haber el ad quem acatado lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil,, debería haber concluido –como en derecho es lo procedente- que la contestación a la demanda carecía de eficacia por haber sido realizada fuera de la oportunidad procesal que preclusivamente fija la ley y, ante la circunstancia de que lo pretendido por la demandante no era contrario a Derecho, estaría en el deber de declarar la confesión ficta de la accionada, conforme lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a la materia especial agraria por vía de supletoriedad…

Omissis.

… La correcta interpretación de la norma supra transcrita es que cualquier acto realizado por la parte o por sus apoderados, antes de perfeccionarse la citación personal, vinculada a la demanda con la causa, pues la norma presume iuris et de iure que la accionada ya tiene conocimiento de la causa, no indicando la redacción del artículo que sea requisito de obligatorio cumplimiento que el apoderamiento conste en autos, verificación de cualidad que puede ocurrir con posterioridad…

Omissis.

b.3.- Y por la sentencia Nº 1385 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, de fecha 21 de noviembre de 2000, caso Aeronasa, en la cual se expresó:
Omissis.

…Resulta chocante para esta Sala, y contrario a la tutela del derecho a la defensa, la interpretación que se ha dado a los artículos 216 y 217 del Código de Procedimiento Civil.
Según ambos artículos, el demandado puede darse por citado personalmente (artículo 216 ejusdem), mediante diligencia suscrita por el Secretario, es decir, mediante un auto autentico e inequívoco. Igualmente, por él podrá darse por citado un apoderado que tenga facultad expresa para ello (artículo 217 ejusdem). Luego, si la facultad especial no existe, el apoderado no puede dar por emplazado a un poderdante.

Siendo así, no entiende esta Sala cómo el artículo 216 ha sido interpretado en el sentido que un apoderado sin facultad expresa para darse por citado por su mandante, pueda darse por citado si ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en un acto del mismo.

Tal interpretación no solo es absurda y contraria al derecho de defensa del demandado, sino que por parte de un supuesto que no dimana del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ya que dicha norma, con la citación presunta, no puede estar dirigida a un apoderado que carece de facultad para darse por citado, y sería la más aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, si lo puede hacer tácitamente. Sólo un desprecio por la correcta hermenéutica y por la tutela del derecho de defensa ha llevado a interpretaciones como la apuntada…

Omissis.

c) Esa facultad especial, también se requiere que sea expresa en el mandato, para la evacuación de las posiciones juradas, según reza el artículo 407, eiusdem, para que el apoderado pueda rendir esta prueba.
Luego, en el presente expediente no existe prueba del poder que el ciudadano ALFIL GHASSAN, le otorgara a los abogados Marilis Riera Caldera, José Guillermo Gutiérrez y Abraham Caldera Guadarrama, que permita a quien suscribe considerar que el demandado quedó tácitamente citado, tanto para la contestación de la demanda, como para el acto de posiciones juradas, para lo cual se requería facultad expresa en el mandato conferido y que, por lo menos, el Juez de la causa así lo hiciera constar; ya que si bien es una atribución de todo Alguacil citar a los demandados o a las personas emplazadas para absolver posiciones juradas o intimadas para exhibir determinado documento, no menos es cierto, que la facultad de declarar tácitamente citado a un demandado le corresponde al Juez, facultad que emana de la potestad jurisdiccional y por estar íntimamente vinculada al derecho de la defensa; debe recordarse que lo que no esta en el expediente, no existe para el mundo, es decir, que la recurrente si alegó que no podía tenerse a su representado como tácitamente citado, debió acompañar la copia del poder que se le había otorgado, presumiendo este Tribunal que ella actuó de mala fe al omitir éste hecho esencial a la causa, tal como lo dispone el ordinal 2 del parágrafo único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, con el propósito de lograr la reposición del juicio.
Además, el acto de posiciones juradas se realizó, con lo cual la finalidad material del proceso se alcanzó, y habiéndose ocultado el poder conferido a la apelante a esta Alzada, se entiende que lo que se busca es una reposición inútil, contraria a lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución nacional.
En tal sentido, este Tribunal, independientemente de lo expuesto en cuanto al Alguacil del Juzgado de la causa y aún cuando el auto del 09 de diciembre de 2004, que ordenó la evacuación de las posiciones juradas, es famélico en sus fundamentos, pues, el Juez debió indicar que el Sr. ALFIL GHASSAN, había autorizado a sus apoderados para darse por citado, debe declarar sin lugar la apelación ejercida y presumir que esa facultad si se otorgó; porque era un deber de la abogada apelante allanar copia del referido poder, tal como lo exigen los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, que imponen el deber de exponer los hechos conforme a la verdad y no omitir un acto esencial para la decisión; y así se decide.
En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:
UNICO: Sin lugar la apelación interpuesta por la abogado Marilis Riera, en su carácter de apoderada del ciudadano ALFIL GHASSAN, contra el auto de fecha 09 de diciembre de 2004, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con sede en Punto Fijo, mediante el cual negó la solicitud formulada por la apelante, relativa al acto de las posiciones juradas, fijando oportunidad para la apertura de dicho acto y la continuación del juicio, con motivo de la demanda que por nulidad de transacción judicial intentara JONATAHAN SPORT C.A., representada por el ciudadano Nicola Baroudi Baroudi, contra la apelante;
Se condena en costas a la parte apelante.
Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente.
Agréguese, diarícese y publíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los cinco (5) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años 194 de la Independencia y 146 de la Federación.
EL JUEZ TITULAR
(fdo)
ABG. MARCOS R. ROJAS G. LA SECRETARIA
(fdo)
ABG. NEYDU MUJICA.

Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 05/05/2005; a la hora de __________________________________ (_______________). Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra.
LA SECRETARIA
(fdo)
ABG. NEYDU MUJICA.

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.
SENTENCIA Nº. 068- M-05-05-05.-
MRRG/NM/jessica.-
Expediente Nº 3733.-