TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Coro
Coro, 10 de Mayo de 2005.
194º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2003-001187
ASUNTO :IP01-P-2003-000067

Corresponde a este Tribunal de Alzada conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por los Abogados HERMINIA ARRIETA y GERARDO CAMERO, actuando en su condición de Fiscales Segundo del Ministerio Público de este Estado y Auxiliar, contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 10 de septiembre de 2003, en el Asunto IP01-P-2003-000067 con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, en el que se decretó la Desestimación del Escrito Acusatorio y el Sobreseimiento de la Causa seguida contra el acusado EUSTOQUIO JOSE CASTELLANO por la presunta comisión del delito de Robo a Mano Armada previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ISABEL SALAZAR COLINA Y ROBERT ALEXANDER JIMENEZ.

Recibidas las presentes actuaciones, se les dio el merecido trámite de ley, declarando ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACION en fecha 02 de marzo de 2005.

En fecha 09 de marzo de 2005 se dictó auto acordando notificar a las Profesionales del Derecho YOHARA MENDOZA Y ROSSI OCHOA, en sus condiciones de Defensoras Privadas del acusado de autos, de la admisión del recurso, en virtud de que se había librado boleta de notificación a la Defensora Pública Quinta Penal y la misma manifestó haber sido exonerada en fecha 12 de agosto de 2003.

Esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Manifestaron los Representantes del Ministerio Público en el Recurso de Apelación ejercido contra el auto dictado el 10 de septiembre de 2003 por el Tribunal Quinto de Control, que profesaban el recurso basados en lo previsto en el artículo 447 en su ordinal 1° en concordancia con el artículo 12 ejusdem.

Relataron que la juzgadora emitió una serie de pronunciamientos respecto al pedimento en la acusación fiscal, especificaron que en el primero de ellos, la Juez señala:
° Que la acusación cumple con todos los requisitos exigidos por lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
° Que en el mismo auto incongruentemente declara la desestimación del referido escrito y el sobreseimiento de la causa en virtud de que: “el hecho no puede atribuírsele al imputado, conforme al artículo 318 numeral 1° ordenando la libertad plena del acusado”
° Solicitan los Representantes del Ministerio Público que este Tribunal Colegiado declare la nulidad absoluta del auto impugnado, para lo que alegaron:

Que la Juez reconoce en el desarrollo de la audiencia conforme al artículo 329 del código adjetivo penal, que en el último a parte se establece la prohibición de plantear en la audiencia preliminar cuestiones propias al juicio oral y público, disposición ésta que a su juicio fue violada flagrantemente por la juzgadora Ad Quo al permitirse interrogar a las victimas quienes fueron testigos ofrecidos por el Fiscal, agregaron que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal establece las facultades expresas del Juez en la audiencia preliminar, la cual es determinar únicamente si hay o no fundamentos serios para llevar a juicio al acusado.

Indicaron que para la Juez Ad Quo fue suficiente la declaración de las victimas quienes a juicio de los quejosos, pudieron mentirle al Tribunal en vista de que no estaban juramentados y consideran además que se les habría ofertado un Acuerdo Reparatorio, tal como indican lo hicieron saber a esa Representación Fiscal, “por parte de los familiares de las victimas y finalmente pudieron haberlo hecho tal acuerdo”, agregaron que también pudieron ser amenazados.
Alegaron los RECURRENTES, que la juzgadora actuó con ligereza dejando en manos de las victimas la efectividad de la justicia, resaltaron que en el escrito de acusación no solo se ofrecieron las testimoniales de las victimas sino que se ofrecieron otros medios probatorios, a los cuales según les fue restada importancia y valor; especificaron que la ciudadana ISABEL SALAZAR quien funge como victima, compareció ante su despacho Fiscal a manifestarles “en presencia de la Oficinista II”, que los familiares de las “victimas” (Sic) la tenían presionada ofreciéndole dinero para retirar la denuncia y que no se acusara, a lo que le informaron que en ese tipo de delito no era procedente el acuerdo reparatorio por ser un delito pluriofensivo.
Sostuvieron que en el auto impugnado la Juez señala una valoración de la declaración del acusado y las victimas, añadieron que estas son cuestiones propias al juicio oral y público.

En otro lugar, aseveraron que la juzgadora del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de QUINTO DE CONTROL hace una segunda violación al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal al valorar el testimonio del acusado, donde estableció:

“considera esta juzgadora que si el ciudadano imputado hubiere participado en el hecho en el cual se encuentra involucrado no hubiese acudido a formular la denuncia y, mucho menos conduciendo un vehículo en el cual se trasladaban los verdaderos responsables del robo perpetrado a las victimas denunciantes y, siendo que dicha prueba constituía pilar fundamental en el proceso, máxime cuando éste se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procésales (sic) y no tan solo para el imputado sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia de un hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la victima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procésales (sic)”,

Por lo anterior, consideran que con ello la Jueza se pronunció al fondo de la causa.

Por último solicitaron se declare con lugar el recurso, se ORDENE la nulidad de la desestimación y del sobreseimiento ordenando la apertura a juicio oral y público, se revoque la libertad plena otorgada al acusado y se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad al mismo.

CAPITULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

De la revisión de autos se evidencia que las representantes de defensa previo emplazamiento, no dieron contestación al recurso ejercido por los Fiscales, tal como se desprende al folio 149 de las actuaciones.

CAPITULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de septiembre de 2003 se dictó el siguiente pronunciamiento:

“…Oídas como han sido las partes, y cumplidos todos los trámites y formalidades procesales, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control …Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que me confiere la ley emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: La acusación presentada por el Fiscal Segundo del Miniterio (sic) Público del Estado Falcón, en contra del ciudadano Eustoquio José Castellano …por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 460 del Código Penal, se observa que el referido escrito cumple con todos los requisitos exigidos por lo dispuesto en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. y la audiencia se desarrollo en observancia del articulo 329;
SEGUNDO: en virtud de lo acontecido en esta audiencia de la manifestación espontanea (sic) de los ciudadanos Isabel Salazar Colina y Robert Alexander Jimenez …quienes aparecen como victimas denunciantes en el caso que nos ocupa y expusieron lo siguiente: que el imputado es inocente, que el tambien (sic) es una victima y que lo habian (sic) reconocido en la rueda de individuos por que lo habian (sic) visto en la Comandancia de la Policia (sic) el dia (sic) que fueron a formular la denuncia y el policia (sic) les habia (sic) dicho que era el responsable del hecho denunciado y por eso lo habian (sic) reconocido en el acto de reconocimiento fijado por el Tribunal en su oportunidad.
De lo antes expuesto advierte esta Juzgadora que en el presente caso, ya nos encontramos en la etapa intermedia, en la cual se cumple una función de sanear, depurar, supervisar y controlar los presupuestos o bases de la imputación y de la acusación; que como ya sabemos la Representación Fiscal ha tenido un lapso de tiempo para investigar y recopilar elementos que sirvan para inculpar como para exculpar al imputado, y establecer las responsabilidades a que hubiere lugar y al presentar el escrito de acusación no podra (sic) incorporar nuevos elementos probatorios en el proceso y podrá incorporar en la etapa de juicio solo hechos nuevos que hayan surgido o se haya tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.
Ahora bien se observa que una de las pruebas ofrecidas por el fiscal eran las actas de reconocimientos en rueda de individuo realizados en fecha 08-07-2003, en el cual los testigos reconocedores fueron los ciudadanos Isabel Salazar y Robert Alexander Jimenez, victimas denunciantes del presente caso, cuya prueba era indispensable y siendo que la naturaleza de la prueba comporta un conjunto de elementos susceptibles de comprobación y de contradicción teniendo lugar en el proceso y, estando en la oportunidad de analizar su pertinencia y licitud se evidencia que la misma fue obtenida dentro de los parámetros (sic) legales exigidos para ello, mas sin embargo pierde su valor y pertinencia al momento que los testigos reconocedores afirman que el ciudadano Eustoquio Castellano no era la persona que los habia (sic) atacado, que el tambien (sic) era una victima y que lo habian (sic) reconocido ya que lo habian (sic) visto en la sede de la comandancia de la policia (sic) el dia (sic) que fueron a formular la denuncia, que el se encontraba alli (sic) tambien (sic), tal como se desprende del Acta levantada en la Audiencia, de la cual se lee:

"omissis. Acto seguido se le concedió la palabra a la victima Isabel Salazar Colina, quien manifiesta que el Imputado es inocente que el también es una victima, así mismo se le concedió la palabra a la victima Robert Alexander Jimenez, quien manifiesta que el Imputado Eustoquio José Castellanos es inocente que el también es una victima y que él lo reconoció en la Rueda porque el policía le dijo que era él. Acto seguido se evidencia de actas que al folio 29 de la causa cursa acta de reconocimiento al referido imputado, realizado por la victima Isabel Salazar Colina y se le interroga a la victima como fué realizada la Rueda de Reconocimiento y le pregunta que si antes de la rueda ella había visto al imputado. Respondió que sí en la comandancia ese mismo día 06. de igual forma al folio 33 corre inserta Rueda de reconocimiento por la victima Robert Alexander Jiménez y la Juez le interroga que si había visto antes al hoy imputado, y el contestó que si, en la comandancia el día 06 porque los policías le dijeron que era él el que había atracado, pero fue porque los policías le dijeron que era él que había cometido el atraco, y que fue en la comandancia ese mismo día 06 que lo vieron en la comandancia.."

En atención a la declaración anterior, considera esta juzgadora que si el ciudadano imputado hubiere participado en el hecho en el cual se encuentra involucrado no hubiese acudido a formular la denuncia y, mucho menos conduciendo el vehículo en el cual se trasladaban los verdaderos responsables del robo perpetrado a las víctimas denunciantes y, siendo que dicha prueba constituia (sic) pilar fundamental en el proceso, máxime cuando éste se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia de un hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El principio de nulidad establecido en nuestra normativa penal adjetiva forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones tendientes a garantizar la igualdad entre las partes y las más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el estado, la sociedad, la víctima y el procesao (sic), en tal sentido, considera esta Juzgadora que de la declaración que rindieran las víctimas en la Audiencia Preliminar quedó demostrado que la prueba fue viciada al momento en que las víctimas antes de la fecha del reconocimiento en rueda de individuos se les indicó quien era supuestamente el responsable de los hechos, razón por la cual, siendo una condición indispensable del debido proceso que exista una regulación del sistema probatorio, en cuanto a tiempo, modo, necesidad y pertinencia de la prueba, es por lo que se considera procedente en el presente caso declarar la nulidad de dicha prueba a los fines de mantener el equilibrio procesal entre las partes y sastifacer (sic) las exigencias constitucionales de proceso justo, tutela efectiva y transparencia judicial y así se decide.
Este Tribunal Quinto de Control …Declara la Desestimación del escrito de acusación presentado por el abogado Gerardo Camero Hernández, actúando (sic) en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra del ciudadano Eustoquio José Castellano, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° 16.330.524, nacido en fecha 18 de marzo de 1982, natural y residenciado en esta ciudad de Coro, en el parcelamiento Cruz Verde, calle Victor Marquez casa n° 17-18 y en consecuencia se impone Decretar el Sobreseimiento en la presente causa en virtud de que el hecho denunciado no puede atribuirsele (sic) al imputado, conforme a lo dispuesto en el articulo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 330 ejusdem, se ordena la Libertad Plena del Ciudadano Eustoquio Castellano ampliamente identificado en actas..”

CAPITULO QUINTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:
Ejercieron el Recurso de Apelación los RECURRENTES quienes expresaron que a su juicio existió INCONGRUENCIA en el fallo dictado por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal con funciones de QUINTO DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal, en el sentido de que en su carácter de Representantes del Ministerio Público, presentaron ante dicho Tribunal ESCRITO ACUSATORIO en contra del Ciudadano EUSTOQUIO JOSE CASTELLANO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano vigente y que la mencionada Juzgadora, en el acto de Celebración de la Audiencia Preliminar, al pronunciarse sobre dicho escrito acusatorio, dejo establecido:
“que el mismo cumplía con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal”
Afirman los RECURRENTES de autos, que en ese mismo acto la Jueza declara:
“la desestimación del escrito presentado por el Abogado GERARDO CAMERO”
Y en ese mismo momento de la celebración de la Audiencia, la Juzgadora decreta:
“el sobreseimiento de la causa en virtud de que el hecho denunciado no puede atribuírsele al imputado conforme lo establece el artículo 318 ordinal 1° y ordena la libertad del Ciudadano Acusado EUSTOQUIO JOSE CASTELLANO.”

En primer lugar, observa este Tribunal que en cuánto a la declaratoria por parte de la Juzgadora de encontrarse llenos los extremos del artículo 326 del texto adjetivo penal, se desprende del contenido de la citada norma, que la misma contiene los REQUISITOS FORMALES exigidos para la presentación del escrito acusatorio ante el Tribunal competente.
Tal y como lo expresa PEREZ SARMIENTO en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición” VADELL HERMANOS EDITORES:

El escrito acusatorio es la demanda penal propiamente dicha, ejercida por el titular de la vindicta pública o por un acusador particular. Por tanto, la acusación es el documento esencial del proceso penal acusatorio, del que depende tanto el desarrollo del debate oral y público como el contenido de la sentencia, en razón del principio fundamental de este sistema de enjuiciar, que es el principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se define como la correspondencia que en principio debe existir entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.
La importancia del escrito de calificación imputatoria o acusación radica en que contiene la pretensión pública punitiva, es decir, la solicitud de enjuiciamiento y condena del acusado por un hecho concreto y dentro de un marco legal determinado.” (Pag 362)

De lo anterior, se colige que realmente en el caso analizado se evidencia que la Juzgadora en el Acta de Audiencia Preliminar levantada con ocasión de su celebración y en la decisión motivada dejo establecido:
Acta de audiencia de fecha 9 de septiembre de 2003:
“…Seguidamente, le concedió la palabra a la parte fiscal, quien ratificó la acusación presentada por ante el Tribunal de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitando la admisión de la acusación; la pertinencia de las pruebas ofrecidas y el enjuiciamiento del Acusado EUSTOQUIO JOSE CASTELLANOS.” (RIELA AL FOLIO CIEN (100) DE LA PRESENTE CAUSA).

Asimismo se desprende del contenido del Auto motivado de la decisión tomada en la Audiencia Preliminar, de fecha 10 de septiembre de 2003, la cuál riela al folio ciento ocho (103) de la presente causa, lo siguiente:

“…Seguidamente, le concedió la palabra a la parte fiscal, quien ratificó la acusación presentada por ante el Tribunal de conformidad con el Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la admisión de la acusación; la pertinencia de las pruebas ofrecidas y el enjuiciamiento del acusado EUXTOQUIO JOSE CASTELLANOS.”

En atención a lo transcrito con anterioridad, se constata que la Juzgadora se refirió a los requisitos formales que debe contener todo escrito acusatorio, como lo dictamina dicha norma:

Artículo 326: Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control:
La acusación contendrá:
1.Los datos que sirvan para identificar al imputado, y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;
2.Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado;
3.Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivanm;
4.La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5.El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6.La solicitud de enjuiciamiento del imputado.”

En consideración con lo establecido en el precepto legal y con base a lo plasmado en el Acta de Audiencia Preliminar por la Juzgadora de Instancia y lo establecido en el auto motivado con ocasión de dicha celebración, se infiere que la Juzgadora hizo una revisión del escrito acusatorio examinando si cumplía con los requisitos formales establecidos en el artículo 326 del texto adjetivo, taxativamente establecidos en los ordinales del 1° al 6°, ambos inclusive, por lo que debe concluir este Tribunal Colegiado que tal pronunciamiento no causa agravio ni afecta a la parte RECURRENTE de este recurso, pues una cosa es la revisión de las formalidades del escrito acusatorio y otra es la admisibilidad del mismo, por lo que debe declararse sin lugar esta infracción denunciada y Así se decide.

En segundo lugar, expresan los RECURRENTES de autos que la Jueza en su fallo, estableció: “la desestimación del escrito presentado por el Abogado GERARDO CAMERO”
Al respecto es oportuno señalar según el Autor MANUEL OSSORIO, en su Obra “Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales,” Editorial Heliasta”, la palabra “DESESTIMAR” es la acción de denegar o no recoger un Juez o Tribunal las peticiones de una o ambas partes.
De la recurrida, se coteja que la Juzgadora de Instancia estableció que el escrito Acusatorio cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 326 del texto adjetivo penal, esto es las formalidades que debe cumplir el Representante del Ministerio Público al incoar dicha acción por ante el Órgano jurisdiccional competente, lo anterior no hace manifiestamente contradictoria la decisión de dejar establecido que la desestimaba, pues las formalidades son rituales que deben cumplirse y la Juzgadora al desestimar, hizo un pronunciamiento de fondo, que nos da manifestaciones de estar en presencia de un fallo manifiestamente contradictorio como lo alegan los RECURRENTES de autos en su escrito recursivo, por lo que esta infracción alegada debe ser declarada sin lugar y Así se decide.

En tercer lugar, alegan los RECURRENTES, que la Juzgadora de Instancia en ese mismo auto decreta el sobreseimiento de la causa en virtud de que el hecho denunciado no puede atribuírsele al imputado conforme lo prevé el artículo 318 ordinal 1° y se Ordenara la libertad plena del Ciudadano EUSTOQUIO JOSE CASTELLANO.
Para sustentar dicha infracción, la parte RECURRENTE la fundamenta en el contenido del artículo 329 del texto adjetivo penal, que prevé:
Artículo 329: Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cuál las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

En razón de lo anterior, PEREZ SARMIENTO en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” señala:

”El tribunal cuidará muy bien de verificar si en la preparación de la acusación se han observado todas las reglas del debido proceso de derecho y, en particular, si han sido debidamente comprobadas o descartadas las coartadas y descargos del acusado o acusados y si las pruebas han sido obtenidas conforme a derechos.
Cuando el legislador dice que no se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones propias del juicio oral, lo que quiere decir es que no se permitirá promoción de testigos ni expertos en la audiencia, ni solicitudes en el sentido de que sean interrogados, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo tal cual aparece en las actuaciones, a fín de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución. Pero de manera alguna puede tomarse esa declaración del legislador para coartar el derecho de las partes de denunciar la ilegalidad, impertinencia, inconducencia o inutilidad de algún medio de prueba ofrecido para el juicio oral, sobre la base de lo que resulte de autos, o a cuestionar cualquiera de los hechos aducidos por las partes, sobre esa misma base. (Pag 372)

El contenido de la norma citada trae implícita unos parámetros sobre la forma como debe desarrollarse la audiencia Preliminar, con los limites establecidos, entre ellos, el hecho de que el pronunciarse sobre la admisión de las pruebas que sustentan la acusación, no implica para el Juez de Control, realizar interrogatorios o cuestiones propias del Juicio Oral, sino que tal cual han sido presentadas el Juzgador en esta fase del proceso (CONTROL) analiza si cumplen los parámetros establecidos en la ley adjetiva penal, su licitud, pertinencia y necesidad, lo que en ningún caso le permite entrar a juzgar o calificar el fondo de la misma.
No obstante, se observa del contenido del Acta levantada con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar que la Juzgadora, entró a valorar la conducta desplegada por el Imputado de autos, cuando en dicha decisión refiere que: “
En atención a la declaración anterior, considera esta juzgadora que si el ciudadano imputado hubiere participado en el hecho en el cual se encuentra involucrado no hubiese acudido a formular la denuncia y, mucho menos conduciendo el vehículo en el cual se trasladaban los verdaderos responsables del robo perpetrado a las víctimas denunciantes y, siendo que dicha prueba constituia (sic) pilar fundamental en el proceso,..”

De lo anterior se constata que efectivamente, en primer lugar, la Jueza de Instancia, entró a valorar la conducta del imputado, su participación en el hecho punible, cuestión que no le está permitida por cuánto en esta fase del proceso, la ley prevé que la admisión de las pruebas por considerar que llenan los extremos exigidos en el texto adjetivo sobre la licitud, pertinencia, utilidad y necesidad, en nada guarda relación con la valoración de fondo la cual le está dada al Juez de Juicio, donde conforme a los Principios Rectores que rigen el proceso penal, la inmediación, oralidad, concentración, contradicción y publicidad, se le faculta a esta valoración de fondo, y por tanto la norma contenida en el artículo 329 consagra esta limitación de manera taxativa, a la cual debió dar cumplimiento el Ad Quo.

En este mismo orden de ideas, en la decisión recurrida verifica este Tribunal que el Ad Quo deja establecido, en el folio ciento veintinueve (129) de las presentes actuaciones:
“Ahora bien se observa que una de las pruebas ofrecidas por el fiscal eran las actas de reconocimiento en rueda de individuo (sic) realizados en fecha 08-07-2003, en el cual los testigos reconocedores fueron los Ciudadanos ISABEL SALAZAR y ROBERT ALEXANDER JIMENEZ, víctimas denunciantes del presente caso, cuya prueba era indispensable y siendo que la naturaleza de la prueba comporta un conjunto de elementos susceptibles de comprobación y de contradicción teniendo lugar en el proceso y, estando en la oportunidad de analizar su pertinencia y licitud se evidencia que la misma fue obtenida dentro de los parámetros legales exigidos para ello, mas sin embargo pierde su valor y pertinencia al momento que los testigos reconocedores afirman que el ciudadano EUSTOQUIO CASTELLANO no era la persona que los había atacado, que el también era víctima y que lo habían reconocido ya que lo habían visto en la sede de la Comandancia de la policía el día que fueron a formular la denuncia, que el se encontraba allí también, tal como se desprende del acta levantada en la audiencia de la cual se lee:

omissis. Acto seguido se le concedió la palabra a la victima Isabel Salazar Colina, quien manifiesta que el imputado es inocente que el también es una victima, así mismo se le concedió la palabra a la victima Robert Alexander Jiménez, quien manifiesta que el imputado Eustaquio José Castellano es inocente que el también es una victima y que él lo reconoció en la Rueda porque el policía le dijo que era él. Acto seguido se evidencia de actas que al folio 29 de la causa cursa acta de reconocimiento al referido imputado, realizado por la victima Isabel Salazar Colina y se le interroga a la victima como fue realizada la Rueda de Reconocimiento y le pregunta que si antes de la rueda ella había visto al imputado. Respondió que si en la comandancia ese mismo día 06. (sic) de igual forma al folio 33 corre inserta Rueda de reconocimiento por la victima Robert Alexander Jiménez y la Juez le interroga que si había visto antes al hoy imputado, y el contestó que si, en la comandancia el día 06 porque los policías le dijeron que era él el que había atracado, pero fue porque los policías le dijeron que era él que había cometido el atraco, y que fue en la comandancia ese mismo día 06 que lo vieron en la comandancia..”

En atención a la declaración anterior, considera esta juzgadora que si el Ciudadano imputado hubiere participado en el hecho en el cual se encuentra involucrado no hubiese acudido a formular la denuncia y, mucho menos conduciendo el vehículo en el cual se trasladaban los verdaderos responsables del robo perpetrado a las víctimas denunciantes y siendo que, dicha prueba constituía pilar fundamental en el proceso máxime cuando este se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan solo para el imputado sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia de un hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El principio de nulidad establecido en nuestra normativa penal adjetiva forma parte de las reglas mínimas que sustentas el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones tendientes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el estado, la sociedad, la víctima y el procesao (sic), en tal sentido considera esta juzgadora que de la declaración que rindieran las Víctimas en la audiencia preliminar quedó demostrado que la prueba fue viciada al momento en que las víctimas antes de la fecha del reconocimiento en rueda de individuos se les indicó quien era supuestamente el responsable de los hechos, razón por la cuál, siendo una condición indispensable del debido proceso que exista una regulación del sistema probatorio, en cuanto al tiempo, modo, necesidad y pertinencia de la prueba, es por lo que se considera procedente en el presente caso declarar la nulidad de dicha prueba…”

Asimismo, se observa que del contenido de la resolución citada, la Juzgadora de Instancia durante la celebración de la Audiencia Preliminar, le concedió el derecho de palabra a las Víctimas, para que hicieran sus exposiciones, sin embargo se observa que la Jueza le formuló preguntas, lo que en esta fase del proceso no le estaba permitido, y ello es así porque de la lectura del Acta de Audiencia Preliminar levantada con ocasión de la celebración de la misma, se lee textualmente al folio ciento uno (101) lo siguiente:

“Acto seguido se le concedió la palabra a la víctima Isabel Salazar Colina, quien manifiesta que el imputado es inocente que el también es una víctima, asimismo se le concedió la palabra a la víctima Robert Alexander jiménez, quien manifiesta que el Imputado Eiustoquio (sic) José Castellanos es inocente que el también es una victima y que él lo reconoció en la Rueda porque el policía le dijo que era él. Acto seguido la ciudadana Juez analiza que entre las pruebas se encuentra al folio 29 de la causa acta de reconocimiento al referido imputado, realizado por la victima Isabel Salazar Colina y le interroga a la victima como fue realizada la Rueda de Reconocimiento y le pregunta que si antes de la rueda ella había visto antes al imputado. Respondió que sí en la comandancia ese mismo día 06. Continúa analizando la ciudadana Juez que al folio 33 existe Rueda de reconocimiento por la victima Robert Alexander Jiménez y la Juez le interroga que si había visto antes al hoy imputado, y el contestó que si, en la comandancia el día 06 porque los policías le dijeron que era él el que había atracado, pero fue porque los policías le dijeron que era él que había cometido el atraco, y que fue en la comandancia ese mismo día 06 que lo vieron en la comandancia, igualmente la Juez le interroga a las victimas que si estuvieron presentes en la Audiencia de presentación y ellos contestaron que No, manifestando que ellos habían estado en una Audiencia Preliminar que la misma no se realizó sino que se fijó nuevamente para esta fecha., y que esta es la unicia (sic) oportunidad que han tenido para manifestar lo que han expuesto…”

De la transcripción, se observa que efectivamente la Jueza durante la celebración de la Audiencia Preliminar se permitió interrogar a las Víctimas, cuando lo correcto es determinar si se cumplían los supuestos establecidos en el artículo 326, 329 y culminar con la aplicación del contenido del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, sin plantear cosas que son propias del Juicio Oral y Público.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en Sent. 078 18-03-2004. Magistrado Ponente Alejandro Angulo Fontiveros.

“….en la fase intermedia y según lo contempla el transcrito artículo 329 del Código Orgánico Procesal penal, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral pues durante el desarrollo de la misma sólo se permite a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Adjetivo Penal y por ello tampoco se aplican en esa fase los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio de la causa.”

La disposición que prohíbe plantear, en la audiencia preliminar, cuestiones propias del juicio oral, prevista en el último párrafo del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, es “…de obligatorio cumplimiento tanto para los jueces que deben conocer la causa como para las partes intervinientes, quienes deben tener presente, que a través de la entrada en vigencia del Código Orgánico procesal Penal, se dio inicio a un nuevo proceso, en cuyas fases la revisión del material probatorio tiene una finalidad propia de acuerdo con los principios rectores del sistema acusatorio.”

Viola los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, la decisión del Juzgado de Control que, en la oportunidad de decidir sobre la admisión o no de la acusación fiscal, analiza el material probatorio presentado por el Ministerio Público y entra a resolver el fondo de la causa.”

En este mismo orden de ideas, en la Obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal, Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal” Universidad Católica Andrés Bello” Caracas 2003, el Profesor Edgar Saavedra Rojas señala:

“En el régimen procesal venezolano existe una gran sanción procesal que es la nulidad, definiéndose normativamente como la realización de actos procesales en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la normatividad.
Algunos autores dan diversas conceptualizaciones sobre la nulidad y es así como Ibáñez Frochan la precisa diciendo:

“las formas cumplen una función de garantía, de seguridad. Su inobservancia se sanciona con la nulidad del Acto”

En criterio de Couture:

“Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuáles se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la Ley”

Rocco: estimaba por su parte que:

“Los actos procesales aún siendo existentes, pueden estar viciados, es decir, pueden tener, según hemos visto, los elementos esenciales, pero afectados estos elementos por algún defecto o vicio, sin embargo no dan lugar a la inexistencia. Naturalmente, los actos procesales afectados de vicios, según ya lo hemos expuesto, pueden ser nulos o anulables…La no observancia de las formas constituye, pues, un vicio de los actos procesales”

Es entonces, la nulidad, el mecanismo procesal creado por el Estado, para que el Juez la decrete como una sanción para todas las partes del proceso penal que actúen irritualmente, que incumplan los imperativos mandatos que consagran formalidades garantistas, que realicen actos o adelanten diligencias procesales sin el estricto cumplimiento de las previsiones procesales, que actúen fuera de competencia o con abuso o desviación de poder, que realicen las actuaciones o practiquen los medios de prueba en circunstancias temporales, modales o de lugar, diversas a las establecidas en la respectiva norma, porque como se ha dicho en repetidas ocasiones por más de un autor, el ejercicio del poder punitivo del Estado está perfectamente reglado por el proceso penal y a sus exigencias y formalidades deben someterse todas las partes procesales, y, por ello, a ellas debe reconocimiento obsecuente no solo el procesado, sino también el juez, el Ministerio Público, los peritos, auxiliares de la justicia y todas las personas que de cualquier manera intervengan en el proceso y, como es obvio, los abogados que actúen como parte cualquiera que sea la perspectiva de su actuación. (503 y 504)

En atención a lo transcrito y de lo cuál se discurre que efectivamente la decisión recurrida incumplió con las formalidades establecidas en la norma adjetiva, lo que sin duda se traduce en primer término, la valoración efectuada a la conducta desplegada por el Imputado de autos, y en segundo término, en una inobservancia a las formas por parte de la recurrida y con sustento en las normas contenidas en el texto adjetivo penal, artículos 190 y 191 y en la decisión de la Sala aludida de la Sala Penal, estima este Tribunal Colegiado que lo ceñido a derecho debe ser la declaratoria de nulidad del Acto de la Audiencia Preliminar celebrada por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Quinto de Control de fecha 9 de septiembre de 2003 y publicada la decisión mediante Auto motivado de fecha 10 de septiembre de 2003, en la presente causa donde el mencionado Tribunal decretó el SOBRESEIMIENTO del Ciudadano EUSTOQUIO JOSE CASTELLANO, por la presunta comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano en perjuicio de los Ciudadanos ISABEL SALAZAR COLINA y ROBERT ALEXANDER JIMENEZ, por considerar este Tribunal que no se cumplió con lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, todo de conformidad con lo estatuído en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al efecto, señalan:

Artículo 190: Principio: No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Pérez Sarmiento, en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala:

“…el legislador procesal venezolano quiso dejar constancia de que ninguna prueba o evidencia es válida, si su obtención ha sido el producto de un acto (el acto cumplido), que sea violatorio de los derechos constitucionales, de las reglas de este Código, de las demás leyes venezolanas o de los acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República de Venezuela, que por eso mismo son también leyes internas.” (pag 199)

El contenido del artículo 191 del texto procedimental establece:

Artículo 191: Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”

Este Tribunal de Alzada, con sustento en la decisión N° 078, de fecha 18 de marzo de 2004, con la Ponencia del Magistrado de la Sala Penal, Alejandro Angulo Fontiveros, que estableció, que viola los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, la decisión del Juzgado de Control que en la oportunidad de decidir sobre la admisión o no de la acusación fiscal, analiza el material probatorio presentado por el Ministerio Público y entra a resolver el fondo de la causa.”
Como consecuencia de lo plasmado considera este Tribunal que debe declararse CON LUGAR el presente recurso de Apelación interpuesto por los RECURRENTES DE AUTOS, por considerar quienes acá resuelven que la razón les asiste en cuanto a la infracción denunciada luego de haber confrontado tanto del texto de la decisión recurrida, como del Acta levantada con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar que efectivamente la Jueza infringió al no ceñirse a la aplicación correcta del artículo 329 del texto procedimental, interrogando a las víctimas, facultad que no le está permitida en la norma adjetiva por tratarse de asuntos propios del Juicio Oral y Público y Así se decide.

CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados Herminia Ch. Arrieta y Gerardo E. Camero actuando en su condición Fiscales Segundo del Ministerio Público de este Estado, contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 09 de septiembre de 2003, en el asunto IP01-P-2003-000067 y publicada por auto motivado en fecha 10 de septiembre de 2003, en la causa seguida al acusado EUSTOQUIO JOSE CASTELLANO y SE ANULA LA DECISIÓN QUE DECRETO EL SOBRESEIMIENTO dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de QUINTO DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de septiembre de 2003 y publicada por auto motivado en fecha 10 de septiembre de 2003. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Remítase la presente causa a La Unidad de Recepción de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución para que conozca un Juez distinto al que emitió el presente pronunciamiento, Y SE CELEBRE NUEVA Audiencia Preliminar en el presente Asunto. Publíquese, regístrese. Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 10 días del mes mayo de 2005.
Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidente

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Magistrada Titular

MARLENE J MARÍN de PEROZO
Magistrada Titular y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS
Magistrado Titular

ANA MARÍA PETIT GARCES
Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo acordado.

La Secretaria.

ASUNTO:
FECHA: - -05