REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON EN SU NOMBRE Expediente Nº 3830.- Vista la apelación interpuesta por el ciudadano KIMER FELIPE GOMEZ, asistido por la abogada María Alejandra Linares Lara, matrícula Nº 85683, contra la sentencia dictada el 01 de marzo de 2005, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró con lugar la demanda que con motivo del juicio que por cumplimiento de obligación alimentaría intentara la ciudadana YULEIMA NAKARY MALPICA LIBRE, a favor de la niña KIMMELY NAKERLY GÓMEZ MALPICA, representada por la abogada Carmen Cecilia Lugo Loaiza, contra el apelante, quien suscribe para decidir, observa: Como fundamento de la demanda que por pensión de alimento intentara la ciudadana YULEIMA NAKARY MALPICA LIBRE, en representación de la niña KIMMELY NAKERLY GÓMEZ MALPICA, se alegó que ésta era hija de KIMER FELIPE GOMEZ para lo cual se acreditó este hecho con el acta de nacimiento, respectiva, que es el documento público acreditativo del mismo y condición indispensable según el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para pedir alimentos; además, se alegó que la niña padecía una cardiopatía congénita (hecho no demostrado en actas); que ella en su condición de madre no ha podido trabajar por ser una estudiante y por tener que cuidar a la hija (hecho no demostrado en autos, pero, desvirtuado, por lo menos la condición de estudiante, por el acta de nacimiento de la demandante donde se señala que es técnico superior en administración), alegando el incumplimiento por parte del padre. Tramitada la causa, consta que el demandado concurrió al acto conciliatorio, más no, la madre de la niña; y que, el día 23 de agosto de 2004, aquél, señaló que en todo momento había cumplido con las obligaciones para con su hija y que era casado y tenía cinco (5) hijos más, que mantener porque eran estudiantes, aparte de los gastos de los servicios públicos del hogar matrimonial y que, había abierto una cuenta de ahorros en el Banco Occidental de Descuento, donde depositaba la pensión de alimentos fijada en el acto conciliatorio realizado ante el Juzgado de los Municipios Colina y Petit, de esta Circunscripción Judicial, el día 15 de junio de 2004. Revisadas las actas procesales se observa que en las mismas constan, aparte del acta de nacimiento de la demandante, ya señalada: a) el acta de fecha 15 de junio de 2004, anteriormente señalada del acuerdo celebrado entre los ciudadanos YULEIMA NAKARY MALPICA LIBRE y KIMER FELIPE GOMEZ, en la cual, éste último se comprometió a pagar la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs. 25000,oo) semanales a su hija y en cuyo acto afirma consignar acta de matrimonio y cuatro (4) partidas de nacimiento y constancia de trabajo, como mecánico de PDVSA y se comprometió a aumentar dicha pensión de acuerdo a los bonos vacacional y de fin de año percibidos y puso a disposición de la madre de la niña, la previsión social de CICOPROSA, acto que fue homologado por la Juez que presenció el acto, previa aceptación de la madre; pero, donde no se dejó constancia, de los documentos producidos, sin embargo, del texto de la sentencia apelada se desprende que el demandado consignó copias simples de las partidas de nacimiento de Kirmerlys Andreina, Kimersys del Carmen, Kimerlys José, Kimerbelys Betania y Kimer Jesús, cuyas copias no fueron producidas en el presente expediente, no obstante ser una carga tanto del apelante como del Juez de la causa y a las cuales éste no les dio ningún valor probatorio por no estar certificadas por el funcionario público emitente de las mismas, a pesar de que en ningún momento la parte demandante las haya tachado de falsas, en clara contravención de lo dispuesto en el artículo 429 del Código adjetivo civil, que permite producir en juicio copias simples de éstos documentos, que necesariamente tienen que ser otorgado ante un funcionario público y a las cuales debió dárseles valor probatorio porque no fueron impugnadas. Inadvertencia que obligó a la parte apelante a consignar innecesariamente ante esta Alzada copia certificada de las mismas en el lapso de sentencia, donde en este juicio especial no existe lapso probatorio. b) consignó seis (6) depósitos bancarios en la cuenta Nº 160204570183034430, de los cuales, cinco (5) son a favor de la niña Kimmely Gómez, y uno (1) de ellos, a nombre de ella y Yuleima Malpica, en el Banco Occidental de Descuento. c) y produjo constancia de estudio original, emitida por la Universidad Yacambú a favor de Kimerly Gómez Lara y constancia simple de estudio del Instituto Universitario de Tecnología Juan Pablo Pérez Alfonso de Kimer Jesús Gómez Lara, sobre las cuales tampoco el Juez de la causa les dio valor probatorio alguno por ser presentadas en copias simples, pero que fueron producidas en original ante este Tribunal Superior, además de producir constancia de estudios de la Unidad Educativa Juan Crisóstomo Falcón, a favor de Kimerlys José y Kimersys del Carmen Gómez Lara y constancia emitida por la Unidad Básica Emilia Rosa Molina, a favor de Kimerbelys Gómez Lara, pero, que por mandato del artículo 429 eiusdem, no deben admitirse no sólo, por haber sido presentada una de ellas, en copia simple, sino porque siendo documentos privados, debieron producirse en el lapso probatorio en original y aparte de ello, con arreglo a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debió promoverse como testigo a la persona emitente de la misma para que ratificara ésta prueba mediante su declaración y así produjera eficacia, porque ante esta Alzada, de conformidad con el artículo 520 eiusdem, ante la misma, sólo son admisibles las pruebas de posiciones juradas, juramento decisorio y documentos públicos. Y aquí, quepa hacer la siguiente observación, aún habiéndose evacuado esas pruebas con la regla señalada, esas constancias solamente estaban destinadas a acreditar que los hijos del demandado estudian, más no que él cubre los gastos relativos a esos estudios; lo que quiere decir que se requería de otra prueba adicional. Asimismo, se produjo ante esta Alzada copia certificada de solicitud introducida por la madre de la niña demandante el 03 de junio de 2004, ante el Juzgado de los Municipios Colina y Petit de esta Circunscripción Judicial y del auto que le dio entrada, escrito que por el hecho de haber sido presentado ante ese Tribunal, no lo transforma en documento público, pues, es una simple solicitud para que se fije pensión de alimentos. De modo que, a la luz del artículo 520 eiusdem, es inadmisible. Y después de dictada la sentencia de primera instancia: a) Informe rendido por el Banco Mercantil, el día 16 de mayo de 2005, dirigido al Juez de la causa, en donde se señala: Omissis. 1.- En virtud de que el mencionado ciudadano decidió constituir un Fideicomiso para sus prestaciones de antigüedad en el Banco Mercantil, C.A., BANCO UNIVERSAL, esta Institución recibió, en fecha 18 de abril de 2005, copia del citado Oficio de fecha 01 de marzo de 2005. 2.- El citado ciudadano tiene su fondo individual por conceptos de aportes realizados por la empresa P.D.V.S.A., PETROLEO S.A., un total de Bs. 48.742.980,oo. Sobre el total de dichos haberes el trabajador solicitó préstamos con garantía a su fondo Fiduciario por Bs. 48.711.126,02, quedando un total disponible de Bs. 31.853,98, cantidad ésta que ha sido retenido en su totalidad, a los efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en el citado Oficio de fecha 01 de marzo de 2005. Anexo encontrará Estado de Cuenta en donde se refleja tal situación. Omissis. Y d) Oficio dirigido por el Tribunal de la causa, el día 01 de marzo de 2005, al Gerente del Centro Refinador Paraguaná, notificándole que se acordó la retensión del 30% del salario y bonos vacacional y fin de año, devengado por el demandado como auxiliar de supervisor de mecánica, más la retensión de veinticuatro (24) salarios mensuales de sus prestaciones sociales, en caso de retiro o de despido. Así las cosas, quien suscribe para decir observa: Que en el expediente no constan pruebas plenas y suficientes que el demandado esté cumpliendo puntualmente con la pensión de alimentos, a la cual se comprometió, según el acta conciliatoria del 15 de junio de 2004, porque las planillas de depósitos bancarios producidas no son pruebas suficientes de éste cumplimiento puntual y sucesivo, pues, se requería solicitar un informe al Banco Occidental de Descuento, para verificar la regularidad de esos pagos, informe no realizado. Ahora bien, del acta de nacimiento de la demandante consignada en juicio, está demostrada la filiación o la relación paterno filial del demandado; y de la consignación en juicio del acta de matrimonio de éste con la ciudadana Elba Josefina Lara Mendoza y de las actas de nacimiento de sus otros hijos, Kirmerlys Andreina, Kimersys del Carmen, Kimerlys José, Kimerbelys Betania y Kimer Jesús Gómez Lara, se evidencia que son ocho (8) cargas, incluido el demandado, que éste debería mantener, independientemente que no haya quedado demostrado en el juicio que él, pague los estudios de sus hijos, porque, como ya se ha afirmado, se puede demostrar que un hijo estudia, pero adicionalmente a ello, hay que acreditar que uno, es el que sufraga los estudios; tampoco, existe en el expediente, prueba que el pago de los servicios públicos, los hiciera el demandado, medios que no estando en el expediente, no existen para el mundo (y no se piense, en que se aportaron los recibos, por las consideraciones anteriormente señaladas). Tampoco, el Juez de la causa, obligado como estaba, ordenó practicar un informe socioeconómico del cuadro familiar de ambos padres y donde se reflejaran las necesidades de la niña demandante, para una mejor decisión, en interés de ella e incluso, del apelante, que no fuese infundada; inadvertencia que se le reclama, ya que es un deber ineludible de él; pero, es que tampoco las partes hicieron este petitorio y ellas también incurren en esta falta, pues, sus abogados como parte integrante del sistema de administración de justicia, deben hacer todo lo necesario para una mejor defensa de sus patrocinados. Se ha señalado que el demandado no logró demostrar el cumplimiento sucesivo y oportuno de la obligación alimentaria correspondiente a la niña demandante, no obstante estar demostrada la filiación; situación que se ve agravada por el informe rendido por el Banco Mercantil, donde se evidencia que el deudor de la obligación, ha dispuesto de casi la totalidad de sus prestaciones sociales, abonadas en un fondo fiduciario, al punto de dejar solamente la suma de treinta y un mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 31.853,98), lo cual es un indicio de querer insolventarse a los fines de evadir su responsabilidad. Sin embargo, quien suscribe tiene que distribuir las cargas entre los hijos existentes, el demandado y su esposa, porque ellos también tienen derecho a que se les preste alimentación para subsistir; de modo que, mal podía el Juez de la causa, fijar el monto de esta obligación en un porcentaje tan alto, sin tomar en cuenta estas otras cargas y desechar el valor probatorio de las actas que acreditaban la existencia de una cónyuge y de cinco (5) hijos más, al interpretar y aplicar erróneamente el artículo 429 del Código adjetivo civil, norma que ni siquiera mencionó en la sentencia. En tal sentido, quien suscribe considera que equitativamente debe fijarse la pensión de alimentos solicitada en un 10 % del monto total del salario neto (hechas las deducciones fiscales y parafiscales ordinarias), devengado por el demandado, a fin de proteger a los otros acreedores, así como igual porcentaje de lo que éste perciba por concepto del bono de fin de año; y acordarse la retensión de doce(12) salarios integrales mensuales, en caso de retiro o despido del demandado, para garantizar el cumplimiento de esta obligación con relación a la demandante; y así se decide. ¿Por qué este Tribunal ha omitido la fijación de una pensión especial con cargo al bono vacacional?, porque el Juez de la causa, quién puede conceder oficiosamente más de lo pedido (puede incurrir en ultrapetita sin viciar la sentencia), claro está razonadamente, acordó esta bonificación especial para cubrir gastos escolares, inadvirtiendo que del acta de nacimiento de la niña demandante, para el momento de dictarse la sentencia aún no tenía un (1) año de edad y para esta fecha cuenta con un (1) año, siete (7) meses y veinticuatro (24) días de edad; es decir, que aún no está en edad escolar, ni siquiera en el primer nivel de maternal. Pero es que, el abogado Ingmar Yánez Martínez, dejó pasar por alto tal circunstancia, cuando asistió al demandado en el acto de contestación de la demanda, olvidando que la única oportunidad para alegar es en esta fase y no en ninguna otra: la litis planteada inicialmente con la demanda, se traba con su contestación, después, sólo queda probar adecuadamente los hechos controvertidos (los peritos del derecho se presume que son los abogados y existe la absoluta certeza que las partes no lo son, a menos que sean abogados, lo cual confirma la regla). Por ello, este Tribunal no puede acordar esa bonificación especial a tales fines, lo que no quiere decir que llegada la edad de escolaridad de la niña y comprobado que realmente los gastos son necesarios, la pensión de alimentos fijada pueda ser revisada, es grave como los abogados y los jueces de primera instancia en esta materia tan importante actúan mecánicamente. En tal sentido, quien suscribe debe declarar parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de obligación alimentaria promovida por Kimmely Nakerly Gómez Malpica; y así se establece. Se le observa al Juez de la causa, la obligación en que está de solicitar un informe socioeconómico de las partes, de manera de dictar una sentencia no sólo fundada en las pruebas legales y pertinentes evacuadas, sino también equitativa en interés del niño o del adolescente demandante y cuidando que, si existen otros hijos, cuya filiación esté comprobada, no se vean afectados por la decisión. Así mismo, se le observa, que como quiera que las peticiones que se formulan ante los Tribunales de Protección propenden a una tutela judicial anticipada, razón por la cual la mayoría de los recursos en esta materia se escuchan en un solo efecto, remitiéndose al Tribunal Superior copias certificadas del expediente, debe remitir la totalidad de las actas, dependiendo si se trata de una incidencia o del juicio principal, incluso de aquellas pruebas acompañadas en copias simples, indicando que son de esta naturaleza, de manera de permitir que el Juez de Alzada decida con conocimiento de causa. Pero, esta observación también alcanza a los abogados patrocinados de ambas partes; causa preocupación en quien suscribe este fallo, la manera descuidada como los abogados, en este campo tan delicado, defienden a sus clientes. El grave problema está en la falta de actualización del Derecho, con especial énfasis en la materia probatoria. Finalmente, tampoco puede quien suscribe dejar pasar por alto, llamar severamente la atención a la madre de la niña demandante, quien es una mujer joven y profesional, que también tiene el deber de luchar porque su hija no sólo subsista, sino que lo sea con dignidad; y tratar de depender lo menos posible del padre, quien también tiene este deber compartido, por las circunstancias que es un hombre casado con otros deberes iguales. Quien suscribe esta sentencia está consiente de las grandes necesidades del Pueblo venezolano en cuanto a conseguir trabajo; ¡cuantos profesionales ve uno con dolor realizando otras labores, no acordes con su profesión!; estamos sacrificando toda una generación; pero, la fe y la esperanza nunca pueden perderse, ni aún después de muertos, máxime cuando tenemos hijos que es el más preciado tesoro que Dios no puede conceder. Luego tenemos que luchar por ellos, aunque sea solos. Cuando ellos están de por medio, los celos, las pasiones o el chantaje deben ceder. Y el padre demandado debe fijarse en este espejo; cuando uno decide meterse en estos derroteros tortuosos, debe asumir igualmente su responsabilidad. En consecuencia, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano KIMER FELIPE GOMEZ, asistido por la abogada María Alejandra Linares Lara, matrícula Nº 85683, contra la sentencia dictada el 01 de marzo de 2005, por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declaró con lugar la demanda, que con motivo del juicio que por cumplimiento de obligación alimentaría intentara la ciudadana YULEIMA NAKARY MALPICA LIBRE, a favor de la niña KIMMELY NAKERLY GÓMEZ MALPICA, representada por la abogada Carmen Cecilia Lugo Loaiza, contra el apelante, sentencia que se revoca parcialmente. SEGUNDO: En tal sentido, se declara parcialmente con lugar la demanda de cumplimiento de obligación alimentaria promovida por la niña KIMMELY NAKERLY GÓMEZ MALPICA, contra su padre, ciudadano KIMER FELIPE GOMEZ. Se condena al ciudadano KIMER FELIPE GOMEZ, a pagar una pensión de alimentos a la niña KIMELY NAKERLY GOMEZ MALPICA, equivalente al 10 % del monto total del salario neto devengado mensualmente por el demandado (deducidas las cargas fiscales y parafiscales), así como un porcentaje igual de lo que éste perciba por concepto del bono de fin de año; y la retensión de doce (12) salarios integrales mensuales, de lo depositado en fideicomiso por el patrono, para garantizar el cumplimiento de esta obligación, en caso de retiro o despido del mismo; para lo cual el Juez de la causa deberá ordenar la ejecución de lo conducente e instrumentar los modos de pago. TERCERO: Se revoca la sentencia apelada, en cuanto a la fijación de una pensión especial con cargo al bono vacacional, devengado por el demandado. Se ratifica en esta dispositiva, el llamado de atención hecho al Juez de la causa, a los abogados que litigaron en el mismo y a la madre de la niña demandante. No se imponen costas a la parte apelante. Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente. Agréguese, diarícese y publíquese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil cinco (2005). Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación. EL JUEZ ABG. MARCOS R. ROJAS G. EL SECRETARIO TEMPORAL ABG. DANIEL CURIEL FERNANDEZ Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 10/11/05; a la hora de _____________________________________________( ). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro. Fecha Ut- Supra. EL SECRETARIO TEMPORAL ABG. DANIEL CURIEL FERNANDEZ Sentencia Nº. 162-O-10-11-05.- MRG/DCF/Jessica.-Exp. Nº 3830.