REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Coro, 22 de Noviembre de 2005 195º y 146º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000128 ASUNTO : IP01-R-2005-000128 PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE: ABG. RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS. Dio inicio la presente causa la apelación de auto de fecha 07 de octubre del año que discurre, interpuesta por ABG. WILMER BRACHO PÉREZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ROGER JESÚS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 18.698.317, domiciliado en la calle La Marina, casa Nº 8, Carirubana, en contra del auto publicado en fecha 29 de septiembre del año que transcurre, por el Juzgado Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, del Esta Falcón, Extensión Punto Fijo, el cual impuso al ya mencionado imputado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recurriendo el defensor privado con fundamento a lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. El Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público ABG. ROMER LEAL DURAN, fue emplazado en fecha 07 de octubre del año que transcurre, tal como lo prevé el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal para que diera contestación al recurso interpuesto; haciéndose efectiva la misma en fecha 17 del mismo mes y año. Se dio por recibidas las presentes actuaciones contentivas del instrumento recursivo en fecha de 02 de noviembre de 2005 y en esta misma fecha, se designó como ponente al Juez que con tal carácter suscribe el mismo; admitiéndose el presente recurso en fecha 04 de noviembre de 2005. Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas: AUTO RECURRIDO El auto recurrido es del siguiente tenor: Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano: ROGER JESÚS RODRÍGUEZ GONZALEZ, Titular de la cédula de identidad número V.-18.698.317, nacido el 29/07/87, de 18 años de edad, de Profesión u oficio: marino, de estado civil: soltero, domiciliado en la calle La Marina, casa No. 8, Carirubana, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, se decreta sin lugar la solicitud de libertad plena, se ordena la prosecución del presente asunto a través del procedimiento ordinario, de conformidad con el ultimo aparte del Artículo 373 del COPP. ALEGATOS DEL APELANTE: Alega el ABG. WILMER BRACHO, en su escrito recursivo: PRIMERA DENUNCIA: Argumenta en esta primera denuncia el recurrente, la violación del artículo 44, numeral 1°, toda vez que su defendido al momento que fue increpado por las fuerzas policiales no estaba cometiendo delito alguno, ni estaba requerido por orden judicial de captura y aún sin existir estos requisitos sine qua non fue llevado en compañía de otras personas al reten policial de esta ciudad, con el pretexto de verificar los posibles registros policiales de los mismos, que por cierto en este asunto se refleja que ROGER JESÚS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, no presenta registro policial, aprehensión que del modo que fue practicada por los funcionarios policiales representa una flagrante violación a la norma arriba indicada, razón esta por la cual debió la juzgadora del A Quo declarar la improcedencia de la privación de libertad de su defendido, por tratarse de violación de los derechos humanos fundamentales, que sustentan estado social de derecho y de justicia, con lo cual tal omisión afecta el orden público. Respecto a esta primera denuncia alega el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación, que de la forma como sucedió la detención del ciudadano Roger Jesús Rodríguez González, en ningún momento como manifiesta la defensa le fue violentado el artículo 44 numeral 1° de la Constitución Nacional por cuanto el mismo fue trasladado a la Comandancia Policial a los fines de verificar sus datos filiatorios en virtud del operativo de profilaxis desplegado por las Fuerzas Armadas Policiales y una vez en el recinto policial se procedió a practicarle una revisión Corporal encontrándose entre sus partes intimas (testículos) los ciento sesenta y nueve (169) envoltorios tipo cebollita, razón por la cual el hoy imputado en ningún momento fue llevado en calidad de detenido, al referido comando policial, sino en calidad de retenido para serle verificados sus datos filiatorios por cuanto se encontraba para ese momento indocumentado, deviniendo de la inspección persona que se le efectuara en ese momento al hoy imputado su detención. En relación al faltante de los tres envoltorios, el mismo fue subsanado por cuanto, fue consignado por ante el A Quo, en fecha 28-09-2005, oficio signado bajo el N° FAL-13-1327-2005, en donde se solicitaba se sirviera fijar como acto complementario a la audiencia de verificación de sustancias celebrada el 27-09-2005, en virtud de que la referida audiencia se observó del faltante de tres (03) envoltorios contentivo de sustancia ilícita, siendo reportados por el responsable de la Sala de Evidencias Física de la Zona Policial N° 02 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón. Destaca igualmente el Representante Fiscal, que el A Quo al pronunciarse acerca de la solicitud de la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fuera solicitada por su persona, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica por cuanto los hechos que se refieren en las actas que conforman el expediente son suficientes elocuentes y se encuentran plasmados en varios instrumentos (acta policial, acta de verificación de sustancias) que comportan el cumplimiento en su oportunidad todas las exigencias tanto en la norma constitucional como de la adjetiva penal y si bien la exégesis de la norma transcrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal requiere la concurrencia de la medida cautelar de Privación de Libertad, en el caso en cuestión, argumenta el Fiscal se atiende no solo a la calificación delíctual que hiciera el Ministerio Público en relación a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que por la naturaleza misma del delito establece una penalidad que hace permiso según el caso y en primer término la aplicación de la medida solicitada, de igual manera no es menos cierto que esa precalificación fiscal nos lleva a considerar que estamos en presencia de un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado lo reciente de su comisión, toda vez que dentro de esa concurrencia de requisitos, la exégesis de la normativa señalada que ha de existir una presunción razonable. Respecto a esta primera denuncia esta Corte para decidir informa: Refleja en esta primera denuncia el Defensor Privado, la violación del artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que su defendido al momento que fue accesado por las fuerzas policiales no estaba cometiendo delito alguno, ni estaba requerido por orden judicial de captura y aún sin existir estos requisitos sine qua non fue llevado en compañía de otras personas al reten policial de esta ciudad. ¿Qué establece el numeral 1º del artículo 44 de nuestra Carta Magna? Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Se reflejan dos supuestos claros dentro de esta norma que deben ser tomados en cuenta para someter a una persona a la medida de privación de libertad, los cuales son: • Una Orden Judicial: que no es más que la decisión producto de un pronunciamiento de parte de un juzgador (Juez de Control por ejemplo), quien previa solicitud de parte del impulsador del proceso, vale decir, el Fiscal del Ministerio Público, solicita a los Cuerpos Policiales se avoquen a la búsqueda y aprehensión de determinado sujeto. • Que sea detenido in fraganti: este supuesto se perfecciona cuando el sujeto se aprehende cometiendo el delito, o a poco tiempo de haberlo cometido, tal y como lo afirma el autor Eric Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico” Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores: “Será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades o por el público cuando se está cometiendo o acaba de cometerse”. De la revisión efectuada a la causa in comento se evidencia al folio catorce (14), Acta Policial de fecha 25-09-2005, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “ …omissis...nos desplazábamos por la Calle Chile con Calle Mariño, avistamos a un Ciudadano, vestido de un short jeans tipo bermudas de color blanco, una franela de color azul, a quien amparados en el artículo 205 del COPP, le efectuamos una inspección corporal superficial, solicitándole a la vez mostrara sus respectiva documentación manifestando no poseerla para el momento; Razón por la cual le informamos que iba a ser trasladado al Comando de la Zona Policial N° 2, para verificar posibles antecedentes junto con otros ciudadanos retenidos son en la Comandancia Policial…omissis.. los ciudadanos retenidos son recibidos por el cabo YONNY RAMÓN SÁNCHEZ VALERA…quien se encargaría de recabar los datos ante la División de Investigaciones Penales (DIPE) … De lo anterior se denota que la detención no correspondió a ninguno de las excepciones constitucionalmente establecidas por lo tanto devino en ilegítima hasta que el Tribunal de Control hizo cesar tal vicio con la privación judicial preventiva de la libertad recurrida, por cuanto se encuadra dicho contexto en el supuesto de privación de la libertad por orden judicial lo cual es permitido por el texto fundamental. Es por ello que se debe desechar la anterior denuncia, sin antes observar esta Corte en virtud de su facultad tuitiva de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que este tipo de actuaciones por parte de los órganos policiales debe ser revisado y es por ello que SE ADVIERTE al Ministerio Público que es mandato de la Ley del Ministerio Público regular este tipo de conductas. SEGUNDA DENUNCIA: Denuncia el recurrente en esta oportunidad la ausencia del Fumus Delicti, según los argumentos del Defensor Privado, que el acta policial señala que una vez en el interior del calabozo del reten se le incauta en sus partes intimas la cantidad de seis (06) envoltorios de regular tamaño de material sintético de color naranja, tres (03) de ellos anudados con hilo de color oscuro, contentivos en su interior de ciento sesenta y nueve (169) envoltorios tipo cebollita de material sintético de color negro y amarillo contentivo en su interior de un polvo de color blanco con un olor peculiar al de sustancias ilícita. Argumenta el recurrente que igualmente el Acta de Verificación de Sustancias discriminada por el Ministerio Público en dicha audiencia, del mismo modo como se aprecia en el acta policial, señalada, sin embargo al exhibirse en dicha sala el objeto de dicha verificación dio como resultado que la totalidad de envoltorios eran la cantidad de ciento sesenta y seis (166), es decir una cantidad menor a la apreciada en el acta policial, lo cual fue impugnado por el defensor para ese momento y resuelto por la Juzgadora del A Quo coincidió con el criterio fiscal de que se investigara a fin de constatar que pasaba con los envoltorios faltantes o si fue un error que se trataba de trascripción, craso error (a juicio del recurrente) ya que en el presente caso no se trata de determinar si hay un faltante, si no que la evidencia que se esta presentado a las partes es destinta a la señalada en el acta policial circunstancia esta que demuestra que la doctrina denomina la contaminación de la evidencia, que pasa a acarrear responsabilidades penales para quienes tengan relación con la cadena de custodia, no es un simple error de trascripción, ya que el acta policial fue suscrita por diez funcionarios policiales, base esta incluso para la solicitud fiscal y de paso en dicha acta se identifica al funcionario policial encargado de la cadena de custodia identificado como Jesús Guerrero, quien también estaba presente en dicha audiencia dentro de las opciones que manejó la juzgadora del A Quo se encuentra en compartir la investigación del denominado para ella como faltante. Se pregunta el recurrente: “¿por qué la Juzgadora A Quo no manejo la hipótesis de la alteración de la evidencia? Por la naturaleza del delito que se le imputa a su defendido es de fundamental importancia lo señalado, ya que en la audiencia de verificación de sustancias se relaciona con la determinación de elementos atinentes a aspectos objetivos de la corporeidad del delito. Por otra parte y en este mismo orden de ideas, señala el Defensor Privado, que el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que debe quedar acreditada la materialización del hecho, en este caso con la señalada alteración de la evidencia como se puede determina tal acreditación en este caso en particular, conllevando lo anterior a que sea imposible lo dispuesto en los numerales 2 y 3 de la norma arriba identificada, sin embargo aduce el recurrente, que es bueno que quedó suficientemente comprobada la identificación de su defendido con la cédula de identidad , no reporta prontuario policial y menos penal, además de tener su arraigo en esta ciudad. Concluye en esta primera denuncia el recurrente que como que la Juzgadora del A Quo mencione para sustentar el auto motivado, solo como elementos de convicción el acta policial y el acta de verificación de sustancias, con semejante incongruencia lo cual es imposible, ya que estamos en presencia de una contradicción de los hechos narrados en ambas actas que se destruyen entre sí, respecto al numeral 3 señala la elevada pena que se podría llegar a imponer en el caso de que resultada condenado, de lo que se deduce, a pretensión del recurrente, que dicho auto carece de motivación, razón por la cual viola el debido proceso concebido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo por lo que solicita la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación y la nulidad del auto recurrido, ordenándose la libertad de su defendido ROGER JESUS RODRIGUEZ GONZÁLEZ. Esta Corte para decidir, Observa: Se lee del acta policial de aprehensión del imputado, que una vez en la Comandancia Policial, al ciudadano Roger Jesús Rodríguez González, se le efectúo una revisión corporal, en presencia de los funcionarios agentes WLADIMIR ANTONIO LUGO PACHECO Y ALIRIO ALBERTO RODRIGUEZ PETIT, incautándosele en sus partes íntimas (testículos) la cantidad de “seis envoltorios de regular tamaño de material sintético de color naranja, Tres de ellos anudados en su parte superior con el mismo material, Y tres (03) anudados en su parte superior con hilo de color oscuro, contentivos en su interior de Ciento sesenta y nueve (169) envoltorios tipo cebollitas de material sintético de color negro y amarillo contentivo en su interior de un polvo de color blanco con un olor peculiar al de una sustancia ilícita… De lo anterior se denota claramente, que el motivo por el cual el hoy encartado fue dirigido a la Comandancia Policial, esta relacionado con el dispositivo denominado Fuerzas Unidas por Falcón, dirigido por las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, dispositivo este que tiene como fin efectuar chequeo de selección de personas, y así verificar los posibles antecedentes o solicitudes ante cualquier organismo Judicial, con la particularidad que se encontró en la humanidad del imputado la presunta sustancia ilegal. El auto recurrido decreta la privación de libertad por cuanto consideró perpetrado el delito de tráfico de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, que habían elementos de convicción para estimar que el imputado era autor del delito, aunado a la presunción del peligro de fuga. Se repite en el caso bajo análisis una situación similar a la acaecida en la causa n° IP11-R-2005-112, en la cual la revisión corporal de los imputados se realizó en la Comandancia de Policía y sin testigos, no obstante realizarse la aprehensión en plena vía pública en la cual se pudo contar con este medio de prueba que garantizaría el derecho de la defensa del encartado en el juicio oral y público. Es por ello, que esta Corte de Apelaciones procede a revisar su criterio sustentado en la anterior causa en fecha 02 de noviembre de 2005, a la luz de lo establecido en la sentencia recaída en el expediente 00-2866 del 11 de Diciembre de 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, la cual se cita a continuación: Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. Omissis….. Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida. Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. Omissis…. En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional, razón por la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de revisión interpuesto, y así se decide. Ahora bien, ciertamente existe el dilema sobre qué hubiese sucedido si el individuo al cual se le privó de su libertad no se le hubiese verificado la existencia de la sustancia ilegal dentro de su estómago. Pues, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos. Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución en su artículo 49. (Las cursillas, las negrillas y el subrayado son de la Corte). De modo que es factible la detención bajo sospecha de posesión de sustancias prohibidas, pero se exige inmediatez entre la aprehensión y el comiso de dichas sustancias, tal como se expresa del extracto resaltado supra; mas sin embargo el descubrimiento se hizo en el comando policial y sin testigos, llenando de dudas al procedimiento, en lugar de haberse realizado en registro en plena vía pública lo cual de haberse hecho y comisado la sustancia estaríamos en presencia de una situación de aprehensión por flagrancia, así lo refuerza el autor Carmelo Borrego, en su obra LA CONSTITUCIÓN Y EL PROCESO PENAL, Caracas, 2.002, pág. 313, al afirmar: “… Por lo tanto, ha de comprenderse que los mecanismos de obtención de prueba que reflejan los artículos 220 y 224 (arts. 206 y 207, reforma 2001) posibilitan la revisión sin necesidad de orden judicial previa con el acontecimiento in situ”; distinto es el supuesto de hecho planteado en la sentencia comentada en la cual las sustancia estaba dentro de la humanidad del imputado. Lo anteriormente apuntado destruye el elemento esencial para presumir la responsabilidad penal del imputado toda vez que no se trata de una aprehensión en flagrancia, por lo tanto no se cumple con uno de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la privación preventiva de la libertad. En otro orden de ideas, el auto delatado da por sentado que la cantidad de sustancia incautada no es la misma llevada a la audiencia de verificación de la sustancia, no resolviendo sobre el alegato de la defensa sobre la violación de la cadena de evidencia. Sobre la cadena de custodia, los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a la investigación penal de la necesidad de recabar todos los elementos de convicción para la determinación de un hecho punible, identificar a sus autores y asegurar los elementos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Este aseguramiento se logra mediante la colección de los indicios de interés criminalísticos que pueden se encontrados en la escena del crimen mediante su colección y remitidos a los diferentes departamentos para su tratamiento con el debido aseguramiento de la cadena de custodia que van a permitir que el elemento de interés criminalístico que se presenta ante el juzgador es el mismo que se colectó; la interrupción de dicha cadena hace que la prueba devenga en ilícita y que no pueda ser valorada a la luz de lo dispuesto en el artículo 197 ejusdem. La violación de la cadena de custodia en este caso que se analiza, invalida la prueba del cuerpo del delito excluyendo así uno de los elementos concurrentes para que proceda la medida privativa preventiva de la libertad. Por último, cabe destacar que estamos en presencia de una sucesión de leyes penales más benignas que disminuyó las penas por tráfico ilícito y posesión de drogas, de modo que para la cantidad de sustancia incautada, que fue de 13,8 gramos de posible cocaína, la pena que se podría aplicar por posesión no excedería de ocho años en su límite máximo, por lo que no procede la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que la carga de la prueba, hoy en día le correspondería al Ministerio Público; excluyéndose sobrevenidamente el tercer requisito del artículo 250 ejusdem para que proceda la medida impugnada. Por todos los argumentos anteriores, es que esta Corte de Apelaciones declara con lugar la apelación formulada y decreta el juzgamiento en libertad del encartado, no sin antes advertir al Ministerio Público de su obligación estipulada en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. DECISIÓN Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el ABG. WILMER BRACHO PÉREZ, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ROGER JESÚS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 18.698.317, domiciliado en la calle La Marina, casa Nº 8, Carirubana, en contra del auto publicado en fecha 29 de septiembre del año que transcurre, por el Juzgado Primero de Control de esta Circunscripción Judicial, del Esta Falcón, Extensión Punto Fijo, el cual impuso al ya mencionado imputado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del Delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recurriendo el defensor privado con fundamento a lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta el juzgamiento en libertad del imputado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. La Presidenta de esta Corte de Apelaciones, ABG MARLENE MARIN DE PEROZO JUEZA DE CORTE ABG. RANGEL MONTES JUEZ DE CORTE Y PONENTE ABOG. ZENLLY URDANETA JUEZA SUPLENTE La Secretaria, ABG. ANA MARIA PETIT GARCES. En esta fecha se cumplió con lo ordenado. La secretaria.