REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 14 de Noviembre de 2005
195º y 146º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-000057
ASUNTO : IP01-P-2004-000029
JUEZA PONENTE: MARLENE MARÍN DE PEROZO
Corresponde conocer a la Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por el Abogado JULIO ENRIQUE TOVA BOSO, titular de la Cédula de Identidad N° 11.137.840, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.903, domiciliado procesalmente en la calle Ampies con calle Buchivacoa, Edificio Ansama, piso 1°, oficina 05, de esta ciudad de Coro del Estado falcón, en su condición de Defensor Privado del acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS, contra la sentencia condenatoria dictada el 01 de julio del año 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que le impuso la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRESIDIO por la comisión del delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 375 del Código Penal, en perjuicio de Carmen Elena Ortiz Chirinos.
En fecha 25 de octubre 2005 el recurso fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 04 de Noviembre de 2005, fijada la audiencia oral en la presente causa, fue suspendida por solicitud del Representante del Ministerio Público y por la incomparecencia de la Víctima, por no haberse hecho efectiva la Boleta librada a la Víctima.
Se fijó nuevamente para el día jueves 10 de noviembre a las 10:00 a.m.
En fecha 10 de Noviembre de 2005, se llevó a efecto la audiencia con la asistencia de todas las partes, quienes expusieron sus argumentos ante el recurso de apelación interpuesto, motivo por el cual, encontrándose esta Alzada en la oportunidad de decidir, pasa a hacerlo en los términos siguientes:
CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DEL RECURRENTE
En la oportunidad de la interposición del medio de impugnación, la representación judicial del acusado, señaló:
• Que fundado en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia recurrida adolece de contradicción en la motivación y falta de valoración de prueba en la motivación, por lo que es inmotivada.
• Que la recurrida adolece de contradicción en al motivación, por cuanto en el capitulo relativo a los hechos que se acreditaron en el juicio, los juzgadores señalaron que no les había quedado dudas que su representado era el atacante de la víctima, quedando plenamente convencidos de su culpa y teniéndolo como responsable del delito de violación contra la ciudadana Carmen Elena Ortiz, convicción extraída del testimonio de los testigos presentados por el Fiscal de manera contradictoria, citando quien apela, el capitulo relativo a los fundamentos de hecho y de derecho respecto a la valoración que el Tribunal dio a cada una de los pruebas testimoniales, sobre lo cual considera se evidencia la aludida contradicción en la motivación, por cuanto por un lado señalan categóricamente que con bases a las pruebas testimoniales evacuadas en el juicio oral y público, habían quedado convencidos no sólo de la participación, sino también de la culpabilidad y en consecuencia de la responsabilidad de su defendido en la comisión del delito en tema, mientras que por otro lado al valorar cada una de las probanzas, incluidas las documentales, los juzgadores señalan de manera categórica e inequívoca, que tales probanzas no eran suficientes para establecer la responsabilidad de su protegido en el delito imputado; por lo que a su juicio, el Tribunal Ad Quo debió librara de responsabilidad y en consecuencia absolver de culpabilidad alguna a dicho ciudadano, por lo que no se explica la defensa como es que su representado es condenado con unas pruebas que no eran suficientes para establecer su responsabilidad en el delito.
Agregó que el Tribunal de la recurrida estuvo conteste en que cada una de las probanzas analizadas no lograban probar que su representado fuese el responsable del delito, ni el establecimiento de algún nexo de vinculación entre el sitio del suceso, la victima y la conducta desplegada por su representado en el hecho punible que se le imputó, pero contradictoriamente el Tribunal Mixto señaló que sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo, sino además la responsabilidad del agente, con lo que imputa contrariamente una responsabilidad y culpabilidad penal, con el conjunto de pruebas, esta vez adminiculadas, que lo habían liberado de toda carga e infracción penal, sólo por el análisis extensivo que por el dicho de la víctima, los testigos habían tenido conocimiento de los hechos, lo que hace desatinado tal criterio, por cuanto a su juicio, se establecería un precedente de indeterminables consecuencias, si se afirma como en el caso, que por el hecho de que este delito generalmente se hace de manera oculta y por tal motivo casi nunca hay testigos presénciales, se tomara los dichos de personas (ciertos o no), que no eran testigos presénciales, para condenar a las personas.
Por lo que pidió así sea declarado por esta Corte de Apelaciones y como consecuencia se anule el fallo impugnado, ordenando la realización de un nuevo juicio.
• Que la recurrida adolece de falta de valoración de las pruebas en la motivación, porque no cumple con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar la declaración del testigo Franklin Bracho, por cuanto omitió valorar y apreciar que este testigo al deponer en audiencia oral y pública, le manifestó al Fiscal del Ministerio Público, al preguntarle si ella le había indicado la persona que le hizo eso, que “…Ella al momento estaba muy alterada después ella me dijo parece que es el hijo de Nelson y le dije que allí no me meto porque no estaba allí, no puedo juzgar a nadie..”, señalando el quejoso, que de dicho testimonio se evidencia que en la ciudadana Carmen Elena Ortiz, existía una duda en la persona que le había violado, por cuanto no estaba segura de quien la había atacado, al señalar que le parecía que era el hijo de Nelson, es decir no sabía si era Nervis Enrique Rojas, hijo de Nelson Rojas. Adujo además que al preguntarle la Defensa al ciudadano Franklin Bracho, que “…a quien le respondió la señora Carmen que a (sic) parecía que era hijo de Nelson el que le había hecho lo que le habían hecho, si fue a él o fue a los agentes?...”, respondió: “…ella le respondió a los agentes policiales que parecía que era el hijo de Nelson…”, lo cual no fue valorado ni tomado en consideración por el por el Tribunal, siendo que este dicho del testigo generaba una duda razonable que beneficia a su representado, por lo que a su vista, se transgredió el principio indubio pro reo, consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, aplicando limitadamente y discrecionalmente el Tribunal de Juicio, el principio de la valoración de la prueba, establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservando el principio de inocencia establecido en el artículo 8 eiusdem; citando en este orden pronunciamiento de la Sala de Casación Penal del Máximo tribunal en sentencia n° 367, expediente n° 03-0534, de fecha 28-09-2004, con Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León.
Sumó que el Tribunal de Juicio debió valorar y estimar en su integridad la testimonial indicada, conforme a los artículos 22 y 13 del código adjetivo penal, para sí determinar los pro y contra de dicha declaración testimonial, y en ese sentido extraer de la misma la duda razonable que beneficiaba a su defendido, por cuanto lo liberaba de toda responsabilidad del hecho imputado, por el desconocimiento real que tenía la victima de quien era su victimario, lo que trae como consecuencia el quebrantamiento de los artículos 24 de la Constitución Nacional y 8 del texto adjetivo penal.
• Que la inmotivación por falta de valoración de la prueba se extiende a la falta de valoración de la experticia seminal y hemática de fecha 26 de mayo de 2004, citando el quejoso:
“…De la prueba documental EXPERTICIA DE COMPARACIÓN HEMÁTICA y ADN. Ahora bien, quienes aquí deciden desestiman totalmente las pruebas documentales supra citadas, toda vez que darle valor probatorio a las mismas, ya sea a favor o en contra del acusado, atenta contra los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; principios éstos establecidos como rectores de nuestro actual sistema penal acusatorio, consagrados no sólo en el Código Orgánico Procesal Pena sino en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo necesaria la comparecencia… y los EXPERTOS Lic. LILIANA DÍAZ LIENDO, Lic. JORGE CASTRO QUEREMELL, Ftico. MAGALY SALAZAR ABREU y URBINA JUAN (éstos últimos ni siquiera fueron ofrecidos sus testimonios), a fin de que rindieran sus declaraciones de forma oral, en virtud de que fueran las personas quienes suscribieron las experticias seminal y de Comparación Hemática y ADN, al juicio a fin de que rindieran sus testimonios y quienes fueran los funcionarios que las suscribieran y las practicaran respectivamente…”.
Señaló que este criterio del Tribunal Tercero de Juicio, respecto que al darle valor probatorio a esta experticia atentaría contra los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, se plasmó sin explicar ni analizar de forma alguna las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta dicha afectación, de los prenombrados principio procesales, limitándose únicamente a explanar que las personas que lo suscribieron debían rendir sus declaraciones, estimando el impugnante que se infringe el artículo 239 en su parte in fine, puesto que debió valorarse conforme a las reglas de valoración de las pruebas, a los fines de determinar si la misma puede o no comprobar el hecho punible, más cuando esta experticia al ser sometida al embate de las partes no fue impugnada de forma válida alguna, considerando el Defensor aquí apelante que la no valoración de la mencionada experticia también se realizó en desacato del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana, por cuanto de la misma se desprende una duda razonable de que su representado haya siudo quien cometió el delito imputado, y que dicha experticia señala que no se pudo hacer la comparación seminal porque lo encontrado en la vestimenta de la victima no se corresponde con los restos orgánicos de naturaleza humana, creando la duda razonable en beneficio de su patrocinado; pidiendo así se declare por esta Corte y se anule la recurrida ordenándose la realización de un nuevo juicio.
• Pidió de declare nula la sentencia recurrida, se ordene la realización de un nuevo juicio y se declare con lugar el presente recurso.
CAPITULO SEGUNDO
CONTESTACION DEL RECURSO
Señaló la representación del Ministerio Público, en su escrito contentivo de los alegatos de contestación:
• Que el sistema acusatorio da al juzgador la facultad de apreciar libremente las pruebas presentadas durante el contradictorio, valorándolas según las máximas de experiencia y la lógica jurídica, por lo que considera con falta de asidero legal lo argumentado por la Defensa, señalando que ésta última respalda sus alegatos transcribiendo trozos insertados de manera favorecida.
• Que en el presente caso la sentencia llena los requisitos establecidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose el uso de la concatenación de los hechos, como la decantación de la lógica jurídica, adecuada al caso concreto, estableciendo de forma clara y sencilla los parámetros tomados en cuenta de forma congruente de hechos debatidos con derecho, lo cual engranados de forma acertada dio a luz una sentencia acorde, centrada y llena de detalles ciertos y exactos, adecuándose a la realidad de los hechos, traspolandola a la del derecho.
• Que la valoración realizada a cada uno de los medios probatorios por separado, no da la posibilidsad de establecer responsabilidad alguna del acusado, no permitiendo establecer un nexo de vinculación entre la existencia del sitio del suceso, la victima y la conducta dolosa por parte del acusado, pero al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer no solo la comisión de un hecho delictivo, sino además la responsabilidad del agente, como quedó demostrado en el caso.
• Que las Cortes de Apelaciones se limitan a no analizar transcripciones de pruebas o parte de ellas que presenten las partes, ya que solo entrarían a conocer del derecho y no de los hechos debatidos en juicio, solo pudiendo oír o referirse a aquellas pruebas ofrecidas por una eventual audiencia ante la Corte, promovidas conforme al artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Que el denunciante no indica la norma trastocada y el ordinal en la cual lo encuadra, no observando lo que indica el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y que al no especificar el alcance de la norma infringida, causa una desviación a la observación de lo denunciado. Por lo que solicita se deseche el recurso interpuesto por la Defensa por no cumplir con requisitos del artículo 453 eiusdem.
• Que el quejoso no fundamenta su denuncia y la basa en normas que están fuera de contexto, como lo son los artículos 22 y 13 del estatuto criminal, que no existe en el compendió de leyes de este País, ni los transcribió, lo que a su juicio produce un vacío irreparable al recurso, por lo que no se podría encuadrar en alguno de los vicios del artículo 452 de la norma adjetiva penal.
• Que si se establece que la experticia de Comparación Hemática y ADN es una prueba técnica, realizada por expertos en la materia y que las partes no pueden suplir, por cuanto no son ni están investidos para tal fin, mal podría la Jueza tomar en cuenta una prueba pericial sin la presencia del experto que se avoque a la explicación de su arte o ciencia, en el m0omento de la realización de la misma, por lo cual considera, quien aquí contesta, que la Jueza actuó conforme a derecho y aplicando la lógica jurídica y la valoración de la prueba, que de ser contrario se iría ir en contra del proceso mismo, que establece la comparecencia de los expertos a la audiencia oral y pública, a fin de que den fe con su declaración de lo realizado por este, la técnica utilizada y los alcances de la experticia, sin lo cual se estaría en presencia de una prueba inútil, vacía y sin fundamento lógico, ya que no se podría inferir el simple resultado sin establecer el proceso que se llevó acabo para establecer la conclusión.
• Que el Tribunal Tercero de Juicio no pudo valorar la prueba de experticia de Comparación Hemática y ADN, ya que no pueden inferir el resultado de la misma sin que se les haya explicado por el experto, la manera como realizó tal experticia y como llegó al resultado.
• Que la declaración de la victima y su valoración prácticada normalmente en el juicio oral, con las grantías procesales, tiene consideración de prueba testifical y puede constiotuír prueba válida de cargo en la que debe basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos, y la declaración de la misma sea controvertida por las partes; señalando así que en el presente caso la ciudadana Carmen Ortiz asintió conocer a su victimario, por cuanto la misma lo conoce ya que laboraba y compartía con la progenitora del mismo, durante varios años, lo que desecha la teoría presentada por la Defensa, de una posible confusión de la víctima al momento del hecho.
• Pidió se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión impugnada.
CAPITULO TERCERO
DECISIÓN RECURRIDA
HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO DIO POR PROBADOS
… que el día primero de enero del año dos mil cuatro, en horas de la madrugada, específicamente entre las cinco y seis y treinta de la mañana, en la población de Urumaco del Estado Falcón, cuando la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ caminaba con dirección al Restaurante 1° de Mayo, fue alcanzada por un ciudadano de nombre NERVIS ENRIQUE ROJAS, quien le llegó por la espalda, la abordó y le dijo que sus compañeros lo había dejado porque había una pelea y la sujetó fuertemente tapándole la boca y amenazándola que la iba a matar si gritaba. La arrastró hasta un sitio público pero sólo en ese momento, ubicado fuera de la vía de la avenida principal de Urumaco, hasta donde hay unas ruinas de una antigua bloquera, allí en el lugar la desvistió y la forzó y obligó a sostener relaciones sexuales con su persona….
CAPITULO CUARTO
MOTIVACION PARA DECIDIR
En cuanto al primer motivo del recurso observa esta Corte de Apelaciones que la Defensa imputa al fallo de primera instancia el vicio de CONTRADICCIÓN MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, por considerar que la recurrida estableció que quedó plenamente convencido el Tribunal Mixto de Juicio que su representado era culpable y responsable del delito de violación cometido contra la ciudadana CARMEN ELENA ORTÍZ, convicción que fue extraída de la declaración de los testigos presentados por la Vindicta Pública, pero de manera contradictoria y tal afirmación la expone, en virtud que el A Quo estableció en el Capítulo correspondiente a los fundamentos de hecho y de Derecho de la sentencia, respecto de cada elemento de prueba, lo siguiente:
… A los fines de poder establecer estos Juzgadores, no sólo la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Venezolano antes de su última reforma en perjuicio de CARMEN ELENA ORTIZ, sino también la culpabilidad y responsabilidad del autor, es necesario realizar una valoración detallada de todos y cada uno de los medios de pruebas que fueron incorporados a lo largo del debate oral y público… en tal sentido se procede a la valoración de cada uno de ellos:
El anterior convencimiento lo obtiene este Tribunal Mixto de la declaración de la ciudadana EXPERTA Dra. FLORA MORALES, quien señalara… prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad del ciudadano acusados (Sic) NERVIS ENRIQUE ROJAS en el delito de VIOLACIÓN…
Del testimonio de la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ, quien manifestó… prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad del ciudadano acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS en el delito de VIOLACIÓN…
Del testimonio del ciudadano HERNANDEZ RAMÓN ANTONIO, quien manifestara… prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad del ciudadano acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS en el delito de VIOLACIÓN…
Efectivamente, verificó esta Corte que en dicho Capítulo de la sentencia aparece literalmente escrito en cada una de las pruebas valoradas:
“… es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad del ciudadano acusado…”;
No obstante debe advertirse que cada Juez Profesional tiene un estilo en la forma o manera de redactar los fallos, no siendo este motivo del recurso el primero que es denunciado ante esta Alzada, concretamente, en sentencias anteriores ha resuelto este Tribunal Colegiado sobre lo aquí argumentado respecto de las sentencias dictadas por el Tribunal Tercero de Juicio impugnadas ante este Despacho, tal es el caso del Asunto N° IP01-R-2005-000057, en el que se dictaminó:
“Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:
cuanto a este primer motivo del recurso se destacan dos situaciones: una referida al vicio de contradicción de la motivación de la sentencia, en virtud de manifestar la Defensora que la Juez sólo se limitó a transcribir los dichos expuestos por los funcionarios policiales, omitiendo exponer en la sentencia cuáles fueron los hechos manifestados por los testigos que la hayan llevado al convencimiento de la culpabilidad de su defendida y la otra, referida a la admisión de los hechos imputados por el Ministerio Público a la acusada, por parte de su hijo, ciudadano Rafael Boniel, quien había asumido toda responsabilidad de la propiedad de la sustancia incautada en el procedimiento, admitiendo consecuencialmente los hechos y el Fiscal del Ministerio Público no desvirtuó por ningún medio que esto no fuere así y el Tribunal dio por sentado que eso fue así, ¿por qué luego manifiesta que no fue demostrado que RAFAEL BONIEL admitiera los hechos por los cuales se acusa a su progenitora?..
En vista de estos alegatos debe establecerse que el Ad Quo en la sentencia sí determinó cuáles fueron los hechos manifestados por cada uno de los funcionarios que actuaron en el procedimiento de visita domiciliaria y que lo llevaron al convencimiento de la culpabilidad de la acusada, los cuales estableció uno a uno en el capítulo correspondiente a los “Hechos acreditados en el juicio”, para luego adminicularlos entre sí en el Capítulo IV, referente a los “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, lo cual hizo en los términos siguientes:
… habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de la ciudadana PETRA ELENA MARTÍNEZ, en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es decir, estas pruebas por sí solas no permiten establecer un nexo de vinculación entre el transporte de la sustancia ilícita incautada y la conducta dolosa de la ciudadana PETRA ELENA MARTÍNEZ, como resultado de su acción; sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo; sino además la responsabilidad de la agente; como en efecto quedó plenamente demostrado; convencimiento que se obtuvo de las pruebas testimoniales y documentales; a través de las cuales, no quedó la menor duda que el día 25 de octubre del año 2002 en una residenciada ubicada en la Urbanización Cruz Verde, sector 03, vereda 04, casa N° 28 de esta ciudad, se presentó una comisión policial previa orden de allanamiento emitida por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, que encontrándose en ese lugar los ciudadanos funcionarios policiales, fueron contestes en el tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, esto es así, porque el ciudadano Juan Alexander Rojas, quien comandaba dicha comisión policial señaló que ese día cuando hicieron acto de presencia en la residencia objeto del allanamiento dieron la voz de aviso a fin de que los residentes de la misma, les permitieran el acceso a la residencia, haciendo caso omiso al aviso, escuchando ruidos moviendo muebles y cosas y, voces internas, razón por la cual procedió a dar la orden a los funcionarios a su cargo a fin de tumbar, en primer lugar, el protector de la puerta y, posteriormente la puerta principal. Dicho este corroborado por los funcionarios EMIRO SÁNCHEZ, ZORALITH QUERO, FRANCISCO CASTILLO y ERNESTO CAMBERO, quienes fueron contestes en señalar que al caso omiso que hicieron los residentes de la vivienda objeto del allanamiento, el Inspector Juan Alexander Rojas les ordenó utilizar la fuerza reventando el candado del protector y cuando iban a proceder con la puerta principal, una ciudadana mayor la abrió.
Todos los testigos fueron contestes en señalar que la ciudadana mayor abrió la puerta, dicho este corroborado por la propia acusada quien señaló en el juicio que ella abrió la puerta y los dejó pasar, que en ese momento, dos personas que se encontraban en el interior de la vivienda corrieron por la parte posterior de la residencia y saltaron la pared del patio hacia la casa vecina, que unos funcionarios persiguieron a esas personas y lograron aprehenderlos en el interior del baño de la casa vecina porque el dueño de esa residencia un señor mayor salió inmediatamente a avisarle a los funcionarios que esas personas se habían introducido en su casa sin su permiso y estaban dentro del baño, allí estaban dichas personas y en el interior del tanque del water-clock (Sic) había una bolsa con ciento cuarenta envoltorios tipo cebollita, los funcionarios trasladaron a estas dos personas y la bolsa incautada en el baño, nuevamente a la residencia donde iba a realizarse la visita domiciliaria, estando allí el Jefe de la Comisión preguntó quien era el propietario de la residencia y los funcionarios EMIRO SÁNCHEZ, ZORALITH QUERO, FRANCISCO CASTILLO son contestes en señalar que respondió la ciudadana mayor que abrió la puerta, es decir, la PETRA ELENA MARTÍNEZ, dicho este corroborado por la propia acusada en su declaración, cuando señaló que esa era su casa pero se la había dejado hacía tres meses a su hijo.
Manifestaron los testigos que se dio inicio al procedimiento y en esa residencia consiguieron en la sala sobre una peinadora un envase de vidrio relativo a una lámpara y en su interior VEINTITRES (23) envoltorios tipo cebollita, de material sintético anudados con hilo y, en su interior una sustancia de color beige presumiblemente crack, en un dormitorio debajo de una mesa de noche localizaron un envase plástico que sirve de jarra de jugo de color amarillo la cual contenía en su interior OCHENTA (80) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo y cuatro mil bolívares, en otro cubículo en un escaparate de dos puertas localizaron en su parte superior dos tijeras, dos rollos de hilo , restos de material sintético de color negro, restos de una bolsa plástica; en el interior del escaparate consiguieron una caja de metal con dibujos de galleta y una descripción en letras que se leía Oreo y en su interior un envoltorio grande de material sintético el cual contenía en su interior CINCUENTA (50) envoltorios de material sintético tipo cebollitas anudados con hilo, en otro dormitorio localizaron en una vitrina de madera un escurridor de cubiertos y en su interior TRECE (13) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo, nueve monedas de cien bolívares y en el baño donde se escondieron los ciudadanos que corrieron al momento de ingresar los funcionarios policiales a la residencia objeto del allanamiento, en el tanque de la poceta, CIENTO CUARENTA (140) envoltorios tipo cebollita de material sintético anudados con hilo, todos estos envoltorios que dan un total de TRESCIENTOS SEIS (306) tenían en su interior una sustancia que sometida a la experticia química arrojó ser clorhidrato de cocaína con una pureza de 52%, tal y como consta del acta de visita domiciliaria suscrita por todos los presentes en el lugar incluyendo a la acusada supra citada, asimismo, le realizaron una requisa personal a los ciudadanos RAFAEL BONIEL a quien le encontraron en uno de sus bolsillos de la bermuda que cargaba un envoltorio tipo cebollita y, la funcionaria Zoralit Quero señaló que a la ciudadana PETRA ELENA MARTINEZ, le incautó en una de sus manos la cantidad de cincuenta y siete mil quinientos bolívares (Bs. 57.500,00) y, a la otra ciudadana de nombre YOLY BALLESTEROS no le encontró nada…
… Igualmente la acusada señaló en la audiencia que ella no reside en esa vivienda porque se la había dejado a su hijo tres meses antes del allanamiento y que ella dormía donde le caía la noche porque trabaja como doméstica y duerme un día en cada casa.
En este orden de ideas, a través de un juicio valorativo derivado de cada una de las incorporaciones probatorias en el desarrollo del debate oral y público, como en efecto se hizo, existe un nexo de vinculación entre lo manifestado por los funcionarios policiales, y por lo manifestado por la propia acusada, en relación a que se presentó una comisión policial en esa residencia, que ella les abrió la puerta y los dejó pasar, que si consiguieron la droga aun cuando ella manifestara que no sabía de la existencia de la misma, porque ella dormía donde le cayera la noche, circunstancia ésta que no fue demostrada por la defensa en el juicio, así como, tampoco, demostró la defensa que la droga le pertenecía era al ciudadano RAFAEL BONIEL y no a su representada, por cuanto, si bien es cierto que en la audiencia preliminar uno de los coacusados en el presente proceso admitió los hechos imputados por el Ministerio Público, el TESTIMONIO DEL CIUDADANO RAFAEL BONIEL no fue ofrecido ni incorporado en el juicio y, mal puede este Tribunal Mixto valorar una circunstancia ajena a la audiencia oral y pública que va en contravención con los principios rectores del debido proceso como son la ORALIDAD y la INMEDIACIÓN.
En el juicio los funcionarios policiales fueron contestes en señalar que a parte de los ciudadanos RAFAEL BONIEL ( actualmente penado ), PETRA ELENA MARTÍNEZ y YOLY BALLESTEROS ( a quien se le librara orden de aprehensión y se dividiera la continencia de la causa por desconocerse su ubicación actual ) que se encontraba en la residencia, habían otras personas que era una ciudadana con ocho meses de gestación quien se encontraba en el lugar realizando una labor de manicure y pedicure y quien mostrara sus implementos de trabajo y, cinco niños nietos de la ciudadana PETRA MARTINEZ, que la ciudadana embarazada fue retirada del lugar porque solo cumplía un trabajo y los niños fueron dejados a cargo de la hija de la acusada quien hiciera acto de presencia en dicha residencia en el día que aprehendieron a los acusados.
La acusada Petra Martínez señaló en el juicio, que su hijo y la joven Yoly corrieron cuando llegó la policía que ella no sabía de la droga que encontraron allí ese día, pero si reconoció la existencia de la droga, tal y como, lo señalaran los funcionarios policiales. Existe coincidencia total entre la dirección que se suministrara para solicitar la orden de allanamiento al Juzgado de Control, la dirección donde se practicó el allanamiento y el domicilio de la acusada PETRA ELENA MARTINEZ, de hecho ella manifestó en el juicio que era su casa pero se había ido de allí hacía tres meses, situación ésta que no fue demostrada en el desarrollo del juicio a fin de crear la duda razonable a estos Juzgadores sobre la inocencia de dicha ciudadana, porque el hecho de que el ciudadano Rafael Boniel hijo de la acusada haya sido condenado por ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal por el procedimiento de admisión de los hechos, en nada obsta, para desvirtuar la responsabilidad de la acusada en el ilícito penal que le imputa el Ministerio Público, como lo es la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; razón por la cual se puede aseverar en virtud de la lógica y las máximas de experiencia, la existencia de una conducta positiva, voluntaria y consiente (Sic) por parte de la acusada PETRA MARTINEZ, con la finalidad de obtener el resultado de la naturaleza ilícita, necesaria para establecer el primer elemento del delito, que es la acción y en el presente caso nos encontramos ante el tipo penal supra citado, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide…-
Aunado a lo anterior, el Tribunal de Juicio estableció el valor probatorio que le merecieron las pruebas documentales incorporadas al juicio por su lectura, cuando determinó:
Este Tribunal Mixto de Juicio valora las pruebas de la orden de allanamiento, el acta de visita domiciliaria y la experticia química realizada a la sustancia incautada, e incorporadas por su lectura durante el desarrollo del juicio oral y público, en virtud de que fueron pruebas lícitamente incorporadas al proceso, pruebas que se encontraron en todo momento bajo el control de todas las partes y las cuales concatenadas con las testimoniales como se indicó anteriormente crearon convicción en estos Juzgadores sobre la culpabilidad de la acusada.
Todo lo cual fue adminiculado a la declaración rendida por la Experta REINELDA FUENMAYOR, cuya declaración fue apreciada en los términos siguientes:
… En el juicio rindió su testimonio la experta Licenciada Raynelda Fuenmayor, funcionaria encargada de realizar la experticia química a la sustancia incautada en la residencia de Petra Martínez. Esta declaración concatenada con la declaración de los funcionarios actuantes en el procedimiento y los cuales manifestaron haber incautados TRESCIENTOS SEIS (306) envoltorios, crea convencimiento sobre la existencia e identidad de la misma, por cuanto la experta señaló que se trataba de TRESCIENTOS SEIS (306) porciones de polvo de color blanco contenidos, tal y como quedó establecido en la prueba documental de la experticia química, que cada uno de estos envoltorios eran tipo cebollita de material sintético de color negro, con un peso total de 30.49 gramos y, estos a su vez distribuidos en envoltorios tipo bolsa de material sintético, que le realizaron investigación para cocaína, con la aplicación del reactivo de Tiocianato de Cobalto el cual es de color rosado y al hacer contacto con la sustancia se torna de color azul, verificando que se trata de un alcaloide el cual sometido al espectrofotómetro en luz ultravioleta comparadas con un patrón de cocaína arrojó un resultado positivo para Clorhidrato de Cocaína con una pureza de 52%, que este tipo de droga con ese grado de pureza es el utilizado por su experiencia, en los bajos estratos sociales y es el comúnmente conocido como Crac, que la cocaína mientras más pura, es más cara y que no importa el porcentaje de pureza porque los efectos de dicha sustancia en el organismo humano son los mismos y, que este tipo de sustancia puede ser mortal con una sobredosis en los adultos, es decir, una cantidad superior a uno o dos gramos, pero que en los niños con un mínimo (menos de un gramo) de sustancia ingerida pude causar la muerte…
Esta Alzada observa que el Ad Quo no sólo se limitó a establecer y adminicular las pruebas debatidas entre sí, sino que también realizó un análisis a los argumentos de la Defensa en el juicio oral y es así como señaló:
… En el desarrollo del juicio la Defensa no desvirtuó que la acusada no hubiese participado en la comisión de este delito, sino por el contrario, señaló que los testigos presenciales no habían comparecido a ratificar el dicho de los funcionarios y por tal razón su representada debía ser absuelta del delito imputado por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público. Es cierto que los testigos no comparecieron a rendir su testimonio en el desarrollo del juicio, sin embargo, este Tribunal con la adminiculación de todo el acervo probatorio incorporado en el debate como fue las declaraciones de los ciudadanos JUAN ALEXANDER ROJAS, EMIRO SÁNCHEZ, ZORALITH QUERO, FRANCISCO CASTILLO, ERNESTO CAMBERO, RAYNELDA FUENMAYOR y, la declaración rendida por la propia acusada PETRA ELENA MARTINEZ, con las pruebas documentales como son la orden de allanamiento emitida por el Tribunal Quinto de Control, la experticia química y el acta de visita domiciliaria suscrita por todos los presentes incluyendo a la acusada, crearon la convicción a estos Juzgadores sobre la participación de la misma en el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; razón por la cual ante todo este cúmulo de pruebas testimoniales y documentales este Tribunal Mixto de Juicio por decisión unánime considera culpable y por ende responsable a la ciudadana PETRA ELENA MARTINEZ del delito antes mencionado en perjuicio de El Estado Venezolano y, así se decide…-
Con base en los razonamientos anteriores, verificó esta Corte de Apelaciones que no se encuentra acreditado en la recurrida el vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, ya que se mantiene la ilación entre los hechos imputados, las pruebas debatidas y el dispositivo del fallo, por lo que este primer motivo del recurso debe declararse sin lugar. Así se decide.”
Tales pronunciamientos deben sostenerse en el presente fallo, toda vez que si bien es cierto que el A Quo realiza en la motivación de la sentencia tal exposición, también es cierto que en el mismo Capítulo el Tribunal de Instancia procedió a adminicular las pruebas debatidas, concatenándolas unas con otras, para establecer el por qué de la condena del acusado y es así como se lee:
… Ahora bien, habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados a lo largo del debate oral y público en la presente causa; resulta evidente, que con la apreciación por separado de cada uno de estos elementos de pruebas antes analizados, no existe razonablemente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte del acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS, en la comisión del delito de VIOLACIÓN; previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal venezolano antes de su última reforma; es decir, estas pruebas por sí solas no permiten establecer un nexo de vinculación entre la existencia de el sitio del suceso, la víctima y la conducta dolosa por parte del acusado supra citado, como resultado de su acción; sin embargo, al adminicular todo el conjunto del acervo probatorio evacuado en el juicio oral y público, se puede establecer perfectamente no sólo la comisión de un hecho delictivo; sino además la responsabilidad del agente; como en efecto quedó plenamente demostrado; convencimiento que se obtuvo de las pruebas testimoniales y documentales; a través de las cuales, no quedó la menor duda que el día primero de enero del año dos mil cuatro, en horas de la madrugada, específicamente entre las cinco y seis y treinta de la mañana, en la población de Urumaco del Estado Falcón, cuando la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ caminaba con dirección al Restaurante 1° de Mayo, fue alcanzada por un ciudadano de nombre NERVIS ENRIQUE ROJAS, quien le llegó por la espalda, la abordó y le dijo que sus compañeros lo había dejado porque había una pelea y la sujetó fuertemente tapándole la boca y amenazándola que la iba a matar si gritaba. La arrastró hasta un sitio público pero sólo en ese momento, ubicado fuera de la vía de la avenida principal de Urumaco, hasta donde hay unas ruinas de una antigua bloquera, allí en el lugar la desvistió y la forzó y obligó a sostener relaciones sexuales con su persona.
Igualmente quedó demostrado que el ciudadano acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS, fue reconocido por la víctima CARMEN ELENA ORTIZ, quien lo conoce desde que era un niño por cuanto es el hijo de una señora que trabajaba con ella en el Restaurante 1° de Mayo como cocinera. La ciudadana le suplicó al victimario que no le hiciera nada porque ella era Evangélica, más sin embargo, el acusado la amenazó de matarla a ella y a su niña. En el sitio en ruinas, el acusado abusó sexualmente de la víctima, utilizando la fuerza física, ocasionándole lesiones no sólo en sus partes genitales, sino también en uno de los brazos y en las rodillas de ambas piernas, tal y como lo manifestara la Dra. FLORA MORALES ROJAS, en su condición de médico forense, quien señala en el juicio que las lesiones que presentaba la víctima eran signos de violencia, es decir, que la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ, fue forzada al acto sexual lo que le ocasionó escoriaciones superficiales tipo raspadura y equimosis en el codo izquierdo, igualmente, la ciudadana experta manifestó que la víctima al momento de la valoración médica, la cual le fuera practicada cinco (5) días después de que fuera violada, todavía presentaba sangrado al palpar en la zona de la horquilla vulvar lo que significa que hubo un acceso violento y, presentó hiperemia en introito vaginal, es decir, un enrojecimiento en la entrada de la vagina. Manifestó la Doctora Morales que en una mujer adulta desflorada, los signos de violencia en las partes íntimas casi siempre son acompañados por signos de violencia en otras partes del cuerpo, como sucede en el presente caso. Asimismo, indicó que los signos de violencia que presentó la víctima a nivel genital, no se pueden comparar ni confundir con una caída en horcajadas, es decir, caída violenta y contundente con las piernas abiertas sobre algo duro, porque en este último caso, el traumatismo sería únicamente en la parte vaginal y el mismo, puede venir acompañado hasta de alguna fractura de un hueso a nivel de la pelvis…
Continuó el A Quo exponiendo en el fallo recurrido las valoraciones dadas a los elementos de prueba adminiculados, señalando:
… El día de los hechos, señaló la víctima supra citada que efectivamente ella caminaba con dirección a su trabajo por la avenida principal de Urumaco por donde había transitado todos los días desde hacía ocho años y nada le había ocurrido, y fue abordada por NERVIS ENRIQUE ROJAS, quien la arrastro hasta un lugar público pero alejado de la avenida y, después de abusar sexualmente de ella, la dejó tirada en el sitio, que ella estaba toda sucia de pupú porque en el sitio había mucho pupú, tal y como lo señalaran los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Coro, Inspectores JOSÉ DAAL y JOSÉ GREGORIO ALBORNOZ, quienes fueran contestes en señalar que en el lugar de la inspección ocular que les indicara la víctima se encontraban restos de excrementos secos y recientes y, que aparentemente, como el sitio se encontraba un poco retirado de la vía principal, parecía que las personas lo utilizaban como un acceso rápido para hacer sus necesidades porque habían muchos restos de los mismos, igualmente la INSPECCION OCULAR fue incorporada como prueba documental y de la cual se desprende el lugar donde ocurrieran los hechos que fueran señalados por la víctima y por los testigos supra citados, de la cual se dejaran fijaciones fotográficas y las cuales fueran exhibidas en el debate y valoradas por este Tribunal. Estas declaraciones también se concatenan con la declaración de la ciudadana ISAURA ORTIZ CHIRINOS, quien manifestara en el juicio que ella escuchó que la llamaban por la ventana de su cuarto y cuando se asomó vio a su hermana CARMEN ELENA ORTIZ, toda desgreñada y llena de pupú, que estaba hedionda con el pelo todo sucio, y esta después de contarle lo que le había pasado se fue a bañar en su casa porque vive en la casa de al lado, que le vio las rodillas todas raspadas porque cargaba una falda, dicho este que coincide lo manifestado por la Experta Dra. FLORA MORALES ROJAS, quien señalara que si presentaba raspaduras en una de sus rodillas porque si el informe señala que no tenía en una de las rodillas eso quiere decir, que si presentaba en la otra, tal y como se desprende del INFORME MÉDICO FORENSE, prueba documental que fuera incorporada por su lectura…
Como se observa, en la motivación de la sentencia recurrida aparecen suficientemente analizadas cada una de las pruebas debatidas y además se expresa el por qué del convencimiento o la certeza de la responsabilidad del acusado en los hechos imputados por el Ministerio Público, esto es, que se desprende así de la trascripción que precede, que tanto las partes como esta superior instancia saben el por qué del dispositivo de la decisión judicial recurrida. En efecto, la Juzgadora Ad Quo, por una parte estableció los hechos y dio por comprobado el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 375 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ; y por la otra, dio por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS en el mencionado delito, guardando la ilación respectiva entre el hecho imputado, la valoración de las pruebas debatidas y el dispositivo del fallo. Según enseña De la Rúa “La motivación es contradictoria cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan, por lo que el fallo queda así sin motivación alguna”; lo cual no se materializa en el presente caso.
Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, denunciado por el apelante, no se encuentra materializado en el fallo de Primera Instancia. Así se decide.
En lo que concierne al segundo motivo del recurso de apelación, la Defensa alegó la FALTA DE VALORACIÓN DE PRUEBA EN LA MOTIVACIÓN, al expresar que la motivación no cumplió con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de apreciar la testimonial del ciudadano FRANKLIN BRACHO, ya que este testigo en plena audiencia oral manifestó al Fiscal “… Ella al momento estaba muy alterada, después ella me dijo parece que fue el hijo de Nelson…”, por lo que, en su criterio, este testigo fue claro y conteste en que la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ había manifestado a los agentes policiales que “… le parecía que había sido el hijo de Nelson, quien le había agredido el día de los hechos…”, circunstancia que no fue valorada ni apreciada por el Tribunal Mixto de Juicio, siendo que tal testimonial generaba una duda razonable que beneficiaba a su representado, trasgrediendo el principio in dubio pro reo consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo en que, el Tribunal Mixto con funciones de Juicio, al valorar la testimonial indicada y no tomar en cuenta este elemento testimonial, aplicó limitada y discrecionalmente el principio de valoración de las pruebas, consagrado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservando el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del texto adjetivo.
Esta Corte de Apelaciones, luego de revisar el texto del fallo, realiza las consideraciones siguientes:
Consta que la recurrida estableció la apreciación que dio a la testimonial del ciudadano FRANKLIN BRACHO, en los términos siguientes:
… Del testimonio del ciudadano BRACHO VALERO FRANQUI, quien manifestara: “La señora Carmen es mi empleada y le toca llegar a las seis de la mañana cuando llega al negocio me dijo que cuando iba en el camino alguien la agarra la lleva hasta el sitio donde presuntamente la violaron por las dos partes, yo le pregunté que si fue a alguna parte a poner la denuncia y ella me dijo que no yo le dije bueno vamos a llevarte a poner la denuncia a la Policía porque es lo más justo, la trasladé a la Comandancia de Urumaco y ahí habían dos funcionarios para que le tomaran la declaración como no había máquina de escribir fueron a quitar una prestada la máquina al pueblo, la señora como era la afectada tomó la declaración no había gasolina en la patrulla para trasladarla para Coro entonces yo como su patrono le coloqué combustible y aceite a la unidad y se vinieron y de ahí no se más nada.”, prueba que se aprecia y valora, la cual luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna, motivo por el cual se le da pleno valor probatorio, sin embargo es evidente que tal probanza no es suficiente para establecer responsabilidad del ciudadano acusado NERVIS ENRIQUE ROJAS en el delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal venezolano (antes de su última reforma) en perjuicio de CARMEN ELENA ORTIZ. Y así se declara…
Luego, al establecer la valoración que dio a dicha testimonial, el A quo, expresó:
… Una vez que la ciudadana CARMEN ELENA ORTIZ llegó al restaurante 1° de Mayo, su jefe el ciudadano BRACHO VALERO FRANQUI, le preguntó que porque llegaba tarde y la víctima le contó lo que le había pasado, él le preguntó si había puesto la denuncia y ella contestó que no, fue cuando él tomó la decisión de llevarla a la Prefectura para que pusiera la denuncia ante la Policía. Dicho este corroborado por los funcionarios policiales ROMERO ROMERO NESTOR y RIVERO LÓPEZ OMAR, quienes manifestaron que el día primero de enero de 2004 se presentó por ante la Comandancia de la Policía una ciudadana de nombre CARMEN ELENA ORTIZ, quien manifestara que había sido objeto de una violación, razón por la cual se le tomó la declaración, se le participó a la Fiscal del Ministerio Público de guardia y se procedió a realizar las entrevistas. Específicamente el funcionario policial ROMERO ROMERO NESTOR, señaló que la ciudadana víctima llegó acompañada por el dueño del restaurante 1° de Mayo, dichos éstos que concatenados entre sí crearon plena convicción a estos Juzgadores de todo el testimonio de la víctima. Posteriormente por la identificación que dio la víctima sobre su atacante, los funcionarios fueron a buscarlo a su casa, es decir, a la casa del acusado NERVIS ROJAS, donde el funcionario policial NESTOR ROMERO fue recibido por la progenitora del mismo, quien le informara que no se encontraba porque no había dormido allí y quizá estaba en casa de la abuela.
Esta valoración de la testimonial es cuestionada por la Defensa, al expresar que el A quo no razonó en todo su contexto la declaración que en el juicio oral y público diera el mencionado testigo, respecto de las preguntas que le hiciere el Representante Fiscal y la Defensa.
En tal sentido, debe señalarse que, ante tal razonamiento y sin lugar a dudas, lo por él querido no es otra cosa que un nuevo examen crítico por el ad quem del acervo probatorio. La valoración que los jueces hacen sobre éste no está sujeta a reglas fijas o tarifadas, de allí que el análisis sobre el grado de convencimiento que las mismas arrojen a éstos le está vedado a la Alzada evaluarlas, por imperio del principio de la inmediación previsto en los artículos 16 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido se ha pronunciado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2001, Exp N° 00-1347:
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 433 “ibidem” (antes copiado) la decisión del tribunal de alzada debe circunscribirse a resolver específicamente lo impugnado por el recurrente; en el caso concreto debía verificar si hubo violación de los artículos 363 y 365 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, pues ese fue el vicio denunciado y en caso de ser declarado con lugar, el recurso de apelación debió haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 449 “eiusdem”, que le ordena dictar una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la concentración.
La anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la la Corte de Apelaciones no es un tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el tribunal en que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela.
Por todas las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.
Por último, en lo que concierne al tercer motivo del recurso, la Defensa alegó: La inmotivación por falta de valoración de pruebas no sólo se extiende al hecho de que el Tribunal de Juicio dejó de valorar la prueba testimonial del ciudadano Franklin Bracho, sino que se extiende a la FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EXPERTICIA DE COMPARACIÓN HEMÁTICA Y ADN, cuando estableció la recurrida: “… quienes aquí deciden desestiman totalmente las pruebas documentales supra citadas, toda vez que darle valor probatorio a las mismas, ya sea a favor o en contra del acusado, atenta contra los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, principios estos establecidos como rectores del actual sistema penal acusatorio… siendo necesaria la comparecencia … y los EXPERTOS Lic. LILIANA DÍAZ LIENDO, Lic. JORGE CASTRO QUEREMELL, Ftico. MAGALY SALAZAR ABREU y URBINA JUAN (estos últimos ni siquiera fueron ofrecidos sus testimonios), a fin de que rindieran sus declaraciones de forma oral, en virtud de que fueran las personas quienes suscribieron las experticias seminal y de Comparación Hemática y ADN, al juicio a fin de que rindieran sus testimonios y quienes fueran los funcionarios que las suscribieran y las practicaran, respectivamente, sin explicar ni analizar en forma alguna las razones de hecho y de Derecho en que fundamenta dicha afectación de los prenombrados principios procesales, limitándose sólo a explanar que las personas que los suscribieron debían rendir sus declaraciones.
Argumentó el Defensor recurrente que infringió la recurrida el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal , en su parte infine, que establece:
“… el dictamen se presentará por escrito firmado, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”,
De lo anterior se infiere que el Tribunal de Juicio debió valorar conforme a las reglas de valoración de las pruebas, la experticia ofrecida y controlada por las partes y admitida en la audiencia preliminar por el Tribunal de Control correspondiente, a los fines de determinar si la misma puede o no comprobar el hecho punible, más aun cuando la experticia refiere:
“… luego de ser sometida al embate de las partes, no fue impugnada de forma válida alguna…”, motivo este por el cual el Tribunal de Juicio debió darle pleno valor probatorio.
Adujo, que la falta de valoración de dichas experticias también vulneró lo dispuesto en el artículo 24 del texto Constitucional, por cuanto de la misma se desprende una duda razonable de que su representado haya sido quien cometió el delito imputado, por cuanto dicha experticia señala inequívocamente que no se pudo hacer la comparación seminal porque lo encontrado en la vestimenta de la víctima no se corresponde con restos orgánicos de naturaleza humana, lo que evidencia una duda razonable que beneficia a su protegido, motivo por el cual solicitó a esta Corte de Apelaciones la nulidad de la sentencia recurrida.
La Corte de Apelaciones para decidir, expresa: Consta del texto de la sentencia objeto del recurso, que el Tribunal Tercero del Juicio dejó establecido, respecto de las pruebas documentales incorporadas por su lectura lo siguiente:
… Acto seguido se ordena incorporar por su lectura las pruebas documentales que fueran promovidas y admitidas en la audiencia preliminar, según lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Público quien procedió a hacer lectura de las pruebas documentales por estar promovidas el cual consisten en las documentales siguientes: 1.- Informe Médico Ginecológico practicado por la Dra. Flora Morales Rojas, de fecha 05-Enero de 2004; 2.- Constancia médica suscrita por la Dra. Carmen Carrasco; 3.- Experticia Seminal y Hemática de las muestras tomadas a las prendas de vestir; 4.- Experticia de Comparación Hemática y ADN y 5.- Acta de Inspección Ocular de fecha 09 de Marzo de 2004. Acto seguido se le concede la palabra a la Defensa Privada quien procedió a hacer lectura de la prueba documental por estar promovida la cual consiste en la documental siguiente: Experticia de Comparación Hemática y ADN la cual fue también promovida por el Ministerio Público.
De la trascripción anterior se constata que las pruebas documentales incorporadas al juicio por su lectura fueron admitidas en la audiencia preliminar y que con relación a la Experticia de Comparación Hemática y ADN, la misma fue promovida por el Ministerio Público.
Ahora bien, al momento de pronunciarse el Tribunal de Juicio sobre la valoración que dio a dichas pruebas documentales, estableció:
PRUEBAS QUE NO FUERON VALORADAS POR ESTE TRIBUNAL:
.- De la prueba documental CONSTANCIA MÉDICA suscrita por la Dra. CARMEN CARRASCO.
.- De la prueba documental EXPERTICIA SEMINAL N° 9700-060-001 de fecha 26 de enero de 2004.
.- De la prueba documental EXPERTICIA DE COMPARACIÓN HEMÁTICA y ADN.
Ahora bien, quienes aquí deciden desestiman totalmente las pruebas documentales supra citadas, toda vez que darle valor probatorio a las mismas, ya sea a favor o en contra del acusado, atenta contra los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; principios éstos establecidos como rectores de nuestro actual sistema penal acusatorio, consagrados no sólo en el Código Orgánico Procesal Penal sino en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo necesaria la comparecencia de la testigo Dra. CARMEN CARRASCO, quien suscribió la constancia médica y los EXPERTOS Lic. LILIANA DÍAZ LIENDO, Lic. JORGE CASTRO QUEREMELL, Ftico. MAGALY SALAZAR ABREU y URBINA JUAN (estos últimos ni siquiera fueron ofrecidos sus testimonios), a fin de que rindieran sus declaraciones de forma oral, en virtud de que fueran las personas quienes suscribieron las experticias seminal y de Comparación Hemática y ADN, al juicio a fin de que rindieran sus testimonios y quienes fueran los funcionarios que las suscribieran y las practicaran, respectivamente.
Como se observa, el Ad quo estableció que desestimaba tales pruebas documentales, porque valorarlas a favor o en contra del procesado violentaba los principios rectores del proceso penal acusatorio.
NO OBSTANTE, es importante preguntarse esta Alzada:
¿En qué consistieron tales documentales?
• ¿Cuál fue su resultado?
• ¿Qué incidencia tenían en el proceso?
• ¿Por qué vulneraba su valoración tales principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción si fue una prueba admitida en la oportunidad legal correspondiente y fueron controladas por las partes en el debate oral y público?,
La respuesta es que: La sentencia recurrida No da respuesta a estas interrogantes, esto es, incurrió en silencio de pruebas.
En efecto, importante es ahondar en que el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece lo siguiente:
“Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1.- Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;
2.- La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3.- Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias…
Conforme a esta norma, en principio, sólo podrán ser incorporadas al juicio por su lectura los testimonios o experticias que hayan sido obtenidos conforme a las reglas de la prueba anticipada, lo cual no es el caso que nos ocupa, ya que los documentos que fueron leídos en el juicio oral y público quedaron circunscritos a los que permite la misma norma legal en su último aparte, cuando establece “… la incorporación mediante lectura de otros elementos de convicción, pero condicionando la inclusión al juicio de tales elementos, a la aceptación expresa de las partes y del tribunal”.
En el caso de autos la prueba fue consentida por las partes y el Tribunal de Control cuando fue admitida al concluir la audiencia preliminar, como medio de prueba a ser incorporado por su lectura. En consecuencia, debió el Tribunal de juicio expresar razonadamente por qué desestimó tal prueba y por qué consideró que su valoración a favor o en contra del acusado producía, en el proceso que conocía, vulneración de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, lo que, evidentemente no realizó.
La Sala de casación Penal, en sentencia del 11/02/2003, en el Expediente N° 02-0464, al analizar esta norma, estableció:
… Respecto de ello, cabe señalar que la incorporación de determinados elementos de prueba mediante lectura al juicio oral y público, es una excepción al principio de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal.
Esto es así, porque es en el juicio oral y público donde los jueces deben apreciar, de manera directa, los medios probatorios que les servirán para formar la convicción o no de los alegatos que serán esgrimidos en el juicio, y partiendo de los principios que informan el proceso penal en el debate, los cuales son la oralidad, la inmediación, la publicidad y la contradicción, los elementos deben ser incorporados en forma oral en la audiencia, y ante el juez (o jueces) quien o quienes de manera inmediata (inmediación) deberán presenciar y percibir el medio o elemento probatorio para formarse una idea positiva o negativa, respecto de los argumentos o alegatos de quien los propone y de quien los contradice (contradictorio).
Estos medios de prueba, deben ser presentados o incorporados en el lugar donde se celebra la audiencia de forma oral o verbal, como medio para apreciar la fuente de convicción (o no) a través de los sentidos (audio-visual primordialmente). De allí que se denomine audiencia.
Y en virtud de que la regla sobre oralidad es una formalidad esencial a los fines del proceso, el cual es “establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho” (artículo 13 ejusdem), las pruebas deben ser incorporadas oralmente, para que los jueces conformen la secuencia histórica de los hechos a ser juzgados y apliquen las normas correspondientes.
Ahora bien, el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal establece una excepción a la incorporación de pruebas por la vía narrativa oral, estas excepciones se encuentran señaladas en los tres numerales del mencionado artículo, antes transcrito, y dicha norma también establece como excepción (en su único aparte) la incorporación mediante lectura de otros elementos de convicción, pero condicionando la inclusión al juicio de tales elementos, a la aceptación expresa de las partes y del tribunal.
En tal sentido, los elementos de prueba distintos a los señalados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 339, pueden ser incorporados a la audiencia, siempre y cuando las partes y el tribunal estén de acuerdo con ello, antes de su presentación en audiencia.
Esto a su vez se encuentra supeditado a que el juez, al observar la naturaleza del elemento que se va a presentar, analice si se trata de instrumentos que se encuentren previstos en el mencionado artículo 339, y que, siendo el caso que se trate de medios distintos a los señalados en los tres numerales, deberá instar a las partes, para verificar su aceptación o no a la incorporación mediante lectura de manera expresa, así como el mismo juez debe pronunciarse sobre su acuerdo al respecto.
Ahora bien, dispone el ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia contendrá: “La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho”, en que basa su decisión el sentenciador. Esta exigencia obliga a los Jueces a examinar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados en el juicio oral y a analizarlos en todo cuanto pueda suministrarles fundamentos de convicción.
Al respecto, cabe citar la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 177 de fecha 03-06-04, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, que al respecto determinó:
“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución”
Es evidente entonces, que la falta de análisis, en el presente caso, de este medio probatorio: EXPERTICIA DE COMPARACIÓN HEMÁTICA y ADN, que fue incorporada lícitamente al proceso, que fue producto de inmediación por parte de los Jueces integrantes del Tribunal Tercero de Juicio, que estuvo sujeta al contradictorio de las partes y de las personas que presenciaron el juicio, en virtud de la publicidad y oralidad del juicio, que pasó a ser prueba en el debate oral y público al haber sido incorporadas por su lectura, y al no haber sido comparada con los demás elementos probatorios debatidos, hizo que la sentencia recurrida incurriera en el vicio de falta de motivación, esto es, que llevó a la falta de determinación de las razones de hecho y de Derecho en las que el Tribunal fundamentó su decisión, lo que constituye la infracción del ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar la presente denuncia, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos esgrimidos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:
PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado JULIO TOVA BOSO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano NERVIS ENRIQUE ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 18.292.668, contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal por la comisión del delito de DELITO DE VIOLACION previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal. en perjuicio de la ciudadana CARMEN ORTIZ CHIRINOS, con base en lo establecido en el artículo 452 del texto adjetivo penal, numeral 2° y, en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA mencionada, reponiéndose la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que produjo el fallo anulado. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los dieciséis días del mes de Noviembre de 2005.
Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON
MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE
RANGEL MONTES CH ZENLLY URDANETA
JUEZ TITULAR DISIDENTE JUEZA SUPLENTE
ANA MARÍA PETIT
SECRETARIA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria.
Voto salvado disidente:
Quien suscribe, abogado Rangel Montes, juez de la Corte de Apelaciones de este Circuito, salva su voto de manera disidente, en la sentencia que antecede, en virtud de los siguientes fundamentos:
Opina la mayoría de la sala que la sentencia impugnada obvió valorar las experticias escritas referentes a la prueba de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) y de comparación hemática, silenciado la prueba en tanto y en cuanto no dijo porqué la desechaba.
En opinión de quien salva el voto, la recurrida no incurrió en silencia de prueba por cuanto en la misma se lee claramente que ambas se desechan por cuanto no fueron ratificadas oralmente por los expertos que la produjeron de conformidad con los principios de oralidad e inmediación que informan el proceso penal; criterio que cuenta con el respaldo del suscrito puesto que las únicas experticias que pueden ser incorporadas a través de su lectura son las evacuadas con las formalidades de la prueba anticipada, tal como lo dispone el ordinal 1° del artículo 339 del Código Adjetivo Penal; en los demás casos, solo podrán valorarse las experticias ratificadas oralmente por los expertos que las practicaron, puesto que solo así las partes pueden controlarlas.
Ahora bien, en el debate oral, el impugnante adujo que no pudo promover a los expertos puesto que los resultados escritos constaron en el expediente una semana antes de la celebración de la audiencia pública y oral. Bajo este supuesto, las partes pueden promover pruebas de que conozcan luego de la audiencia preliminar, según las previsiones del artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, que busca garantizar el derecho a la defensa de las mismas.
En el caso sub. Examine, la defensa no hizo uso de esa facultad de promover como prueba complementaria la declaración de los expertos que practicaron las experticias cuyos resultados constaron en autos después de la audiencia preliminar; incumpliendo así con su carga probatoria. Es bien sentado que la falta de ejercicio de las facultades procesales no deviene en la infracción del derecho a la defensa a la luz de la máxima que sentencia que nadie puede alegar en su defensa, su propia torpeza.
Concluyendo, la sentencia se encuentra motivada y no hubo violación del derecho a la defensa por parte del A quo por cuanto no podía en el supuesto aludido sustituir a la parte en su carga probatoria.
Queda sentado así las razones por la cuales salvo mi voto.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON
MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE
RANGEL MONTES CH ZENLLY URDANETA
JUEZ TITULAR DISIDENTE JUEZA SUPLENTE
ANA MARÍA PETIT
SECRETARIA