TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 04 de noviembre de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000113
ASUNTO : IP01-R-2005-000113

JUEZA PONENTE: ZENLLY URDANETA DE NAVA.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el Recurso de Apelación ejercido en fecha 15 de Septiembre del 2005 por el Abogado ROMER ANGEL LEAL DURAN, en su condición de Fiscal Décimo Tercero Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 10 de Septiembre de 2005, que declaró Medidas Cautelares Sustitutivas de la detención preventiva de Libertad al Ciudadano HERNAN ANTONIO AGUILAR BARRIENTOS, , Titular de la cédula de identidad N°V-15.472.687, de 23 años de edad, nacido en fecha 07-08-1972, de profesión estudiante y panadero, hijo de CARMEN LUISA BARRIENTOS DE AGUIAR Y HERNAN ANTONIO AGUIAR BORGES, domiciliado en SECTOR LA AURORA, casa S/N, cerca del BAR RANCHO ALEGRE, Los Taques Estado Falcón; contra quien se sigue investigación penal por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se dio el trámite de ley y en fecha 13 de Octubre de 2005 el recurso de apelación fue declarado admisible por este Tribunal Colegiado, motivo por el cual se pasa a decidir, lo cual se hace en los términos siguientes:

CAPÍTULO I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente planteó el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que la juzgadora de primera instancia mal fundamenta su decisión en lo que respecta a el Ciudadano HERNAN ANTONIO AGUILAR BARRIENTOS, por encontrarse incurso en la presunta comisión de uno de los delitos previsto en la Le Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, específicamente el previsto en el articulo 34, que tipifica el tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretando el tribunal Medidas Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplado en el ordinal 3 del articulo 256 de la norma adjetiva penal, así mismo se puede evidenciar del acta Policial suscrita por los Funcionarios actuantes, procedimiento y detención.
Adujo que el A Quo, al apreciar la decisión acordada declarando la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad no se compara con el fin de justicia, máxime cuando estamos en presencia de la comisión de delito que atenta contra el bien jurídico tutelado como es el la salud de todos los seres humanos, específicamente los delitos de drogas, poniendo fin de esta manera al proceso penal y por ende causándole un gravamen irreparable al Estado Venezolano.
Plantea igualmente el quejoso, que la Juez A Quo procedió en la Audiencia de Presentación de detenidos a decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en los ordinales 3 del artículo 256 del texto Adjetivo Penal.

Así mismo hace referencia a los artículos 34 y 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias de Estupefacientes y psicotrópicas de la cuales establecen:
Articulo 34 “El que ilícitamente trafique distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, trasforme, extraiga, prepare, produzca, trasporte, almacene, realice activada de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de trafico de las sustancias o de sus materiales primas. Precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados para la producción de Estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de Diez (10) a (20) años”.
Articulo 36 “ El que ilícitamente posea la sustancias, materiales, prima, semillas resinas, plantas a las que se refieras esta ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 34, 35 y al consumo personal establecidos en el articulo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (06) años, a los efectos de la posesión se tomaran en cuenta las siguientes cantidades hasta dos (02) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclados con uno o varios ingredientes y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabais sativa”.

Del mismo modo hace referencia de la decisión 2720 de fecha 04/11/2002, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se procedió antes del acto de presentación de Detenidos, con el acto de Verificación de sustancias, el cual arrojó un peso Bruto de Dos gramos y siete décimas (2.7) y un peso neto de dos gramos y una décima (2.1), evidenciándose que existe una cantidad mayor a la que establece la norma jurídica, por lo que efectivamente estamos en presencia de la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Igualmente, argumentó la insuficiente motivación de la decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 173, el cual establece lo siguiente:
Articulo 173 “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, los autos de mera sustanciación.

Sigue narrando el quejoso que el A Quo se limitó exclusivamente a mencionar norma jurídicas contenidas en el Código Órgano Procesal Penal, expresando en el articulo 256 ordinales 3 y 4, sin explicar cuál fue el raciocinio o juicio lógico que utilizó, para llegar a la conclusión del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que debió fundamentar decisión. Expresó que es importante mencionar que de la decisión apelada, se puede apreciar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código.
Por último, señaló que todos los actos de juzgamiento, como ya así se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe contener motivación, que es la que caracteriza el Juzgar, y su inobservancia, como sucede en el presente caso, es un vicio que afecta al orden público y, en este sentido, es criterio sostenido de esta Sala, vinculante y de obligatorio cumplimiento por todo los tribunales de la Republica a tenor de lo dispuesto en el articulo 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de la decisión N° 150 de fecha 24 de Marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que textualmente cita:
“ … Aunque no lo dice expresamente el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de la manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por que se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, solo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo articulo; solo así, puede determinarse si la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado articulo; y es mas, todo acto de juzgamiento, a juicio de la sala, de be contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar, Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden publico, ya que todo sistema de responsabilidad civil de los jueces no podrían aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social…”

Y por último, solicita que se admita el presente recurso de Apelación decretándose la Medida Judicial Preventiva de libertad, solicitada en el escrito de presentación de detenido al proceso penal incoado en contra del imputado ampliamente identificado.

CAPÍTULO II
ALEGATOS DE LA DEFENSA EN LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Conforme se evidencia del escrito de contestación presentado por la Defensor Público Cuarto de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, Abg. VICTO JULIO LLAMOZA SIERRA, en su carácter de defensor de ciudadano HERNÁN ANTONIO AGUILAR BARRIENDO, donde expone lo siguiente:
El Recurso de Apelación interpuesto por el fiscal Décimo Tercero Auxiliar del Ministerio Público, contra el Auto que declaró la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, considera la Defensa necesario observar, el aspecto de importancia de la presente apelación de auto lo que constituye, conforme la apreciación del Ministerio Publico, que debió decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado en razón de estar en presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, sin embargo responsablemente debe informarse que tanto el acto del Tribunal, como en el escrito de Apelación existen afirmaciones que no son ciertas, específicamente en lo referido al resultado del Acto de Verificación de Sustancia, realizado en fecha 10 de septiembre de 2005, previa a la audiencia de presentación, a los fines de dar cumplimiento a la sentencia 2720 de fecha 04 de noviembre de 2002, dictada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para constatar cantidad, peso, tipo de envoltura, así como la forma en que se encuentra dispuesta dicha sustancia, en el referido acto se dejo constancia de:
“… Se procede a determinar el peso bruto, el cual resulta ser de dos gramos y siete décimas (2.7) grs. Acto seguido se procede aperturar los envoltorios encontrando en su interior un polvo de color gris de una presunta sustancia ilícita, procediendo a tomar el peso neto el cual resultó con un peso de dos gramos y una décima (2.1)… En virtud de la cantidad esta representación fiscal solicita la autorización a los fines de colectar la cantidad de un gramo (1.0grms) de la sustancia para su remisión al departamento criminalstico del CICPC,… En este estado se le otorga el derecho de palabra al defensor público quien manifestó lo siguiente: solicito se verifique el peso de la cantidad de la sustancia restante a los fines de obtener el pesaje correcto de la sustancia en razón del margen de error que poseen los pesos. Acto seguido se procedió al pesaje del resto de la sustancia dando como resultado un peso neto de un gramo (1,0) gramos…”.

Sigue narrando, si la cantidad de sustancia colectada para su remisión al departamento criminalistico del CICPC, es de un gramo (1,0grms) y sometida, como lo fue en presencia del tribunal y de las partes, al pesaje el resto de la sustancia, dio como peso neto de la sustancia lo constituye dos gramos (2.0 Gram.), De tal operación no existe ninguna duda, sin embargo en el caso que existiera, es obvio que debe resolverse a favor de su defendido, en ese sentido se observa que la cantidad de dos gramos, no excede del limite establecido en el articulo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica para la tipificación del delito de Posesión, lo cual necesariamente debe adminicularse a la declaración de su defendido, que si bien se excepciona manifestando que la sustancia presentada no era la misma que el poseía para su consumo, la cual estaba constituida por tres envoltorios tipo cebollita, uno de los cuales lo estaba consumiendo al momento de la detención, por lo que en consecuencia, estaríamos en presencia de un caso de consumo, enfermedad ésta que requiere para su cura, de la atención especial de la familia y el estado Venezolano, mas no criminalizar dicha conducta.

Continua alegando, en cuanto a los elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, se debe observar que no es cierto que existan fundados elementos de convicción en virtud que se constata en el asunto, sólo un acta que da cuenta de una presunta actuación policial, elementos estos que deben ser plurales y concurrentes a los fines de constituir una probabilidad.

En atención al aspecto de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, el Ministerio Publico lo fundamenta en que existe peligro de fuga en virtud de la pena que podría ser impuesta al imputado que supera los diez (10) años de prisión, así como puede existir el peligro de ocultamiento del imputado en cualquier parte del territorio nacional que dificultaría su aprehensión y obstaculizaría la administración de justicia, debe observase que el Tribunal al referirse al peligro de fuga o al peligro de la obstaculización dejo asentado:
“ no existiendo el peligro de fuga ya que el ciudadano Hernán Antonio Aguilar Barriendo, reside en la Península de Paraguaná, ni de obstaculización de las investigaciones, así mismo el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que sólo se decretará medida judicial de privación de libertad, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso.
CAPÍTULO III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Como se estableció anteriormente, el presente recurso de apelación está dirigido a impugnar, por parte de la Representación del Ministerio Público, la decisión dictada el 04 de Septiembre de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que acordó al ciudadano HERNAN ANTONIO AGUILAR BARRIENTO el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva de la detención preventiva, conforme a lo dispuesto por el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3, a quien se sigue investigación por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones que al mencionado ciudadano le fue acordada dicha medida luego de haberse celebrado audiencia oral el día 10 de Septiembre de 2005, después de haber oído a las partes y pronunciarse el Tribunal sobre la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad del mencionado ciudadano interpuesta por el Ministerio Público. Es así como respecto del ciudadano HERNAN ANTONIO AGUILAR BARRIENTO el Tribunal estableció:

Visto el escrito presentado por el ciudadano Abg. Romel Leal Duran, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, mediante el cual presenta a éste Tribunal al ciudadano: HERNAN ANTONIO AGUIAR BARRIENTOS… por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Así mismo la representante del Ministerio Público ratifica en toda y cada una de sus partes el referido escrito de presentación y solicita Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y el procedimiento Ordinario…
… El Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos: analizando las actuaciones del presente asunto y escuchados como han sido, los alegatos de la Defensa y del representante del Ministerio Público, así como la declaración rendida por el hoy imputado; ésta Juzgadora que se desprende del presente asunto que existe la comisión de un Hecho Punible que merece pena Privativa de Libertad por cuanto se infiere del acta policial que al momento de realizar la inspección personal al hoy imputado lograron incautarle varios envoltorios tipo cebollita de presunta sustancia ilícita; de reciente data; existiendo suficientes elementos de convicción, ya que el acta policial de fecha 06-09-2005, señalan los funcionarios actuantes señalan que, encontrándose en labores de patrullaje lograron visualizar un vehículo que salía de una trocha de tierra por lo que ordenaron al conductor del mismo que se detuviera “…quedando identificado como Hernán Antonio Aguiar Barrientos… se le efectúa una inspección personal logrando ubicarle en el interior de una media de color gris que par a el momento usaba en el pie izquierdo la cantidad de quince 15 envoltorios de material sintético tipo cebollita color negro anudados en su parte superior con un material sintético de color negro que al parparlos parecen contener un polvo de presunta sustancia ilícita; es por lo que se estima que el hoy imputado es autor o participe del hecho que le imputa la representación Fiscal, no existiendo el peligro ya que el ciudadano Hernán Aguiar Barrientos, reside en la Península de Paraguana, ni y de obstaculización de las investigaciones, así mismo el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que solo se decretara medida judicial privativa de libertad Cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso, es decir que la regla general es la Libertad y la privativa es la excepción; así mismo se evidenció en el acto de Verificación expresamente en su pesaje 2.1; por lo que es procedente una medida menos gravosa como las establecidas en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante este tribunal de control; cada Ocho (08) días a partir del día lunes 12-09-2005.
DISPOSITIVA
Por todo lo ante expuesto éste Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara al imputado: HERNAN ANTONIO AGUIAR BARRIENTOS… por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano… y le impone la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; establecidas en el Ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación ante la la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada ocho (08) días en un horario comprendido de 8:30 am a 3:30 pm. Se ordena la tramitación por el Procedimiento Ordinario…

Este pronunciamiento anteriormente trascrito merece un especial estudio, toda vez que la Representación Fiscal imputa a el ciudadano HERNAN ANTONIO AGUILAR BARRIENTO, la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar que en el hecho que se investiga, que es el decomiso de sustancias estupefacientes y psicotrópicas al mencionado ciudadano mediante una requisa o inspección personal efectuada por funcionarios policiales.
Tal como puede constatarse de la decisión parcialmente trascrita, el Ad Quo estimó que el imputado Hernán Antonio Aguilar Barriendo, se encontraba incurso en el delito que el Ministerio Público le imputaba, el cual estaba tipificado en el artículo 34 de la LOSSEP y tenía prevista una pena de 10 a 20 años de prisión, pena de prisión que excedía al quantum de diez años en su límite máximo, lo que hacía regir la presunción legis prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que releva al Ministerio Fiscal de acreditar el peligro de fuga como presupuesto indispensable para la imposición de medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza, determinando además la recurrida que se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más, sin embargo, procede a imponerle medidas cautelares sustitutivas a la libertad, al estimar que no existía el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual materializa el supuesto de una decisión contradictoria.
En efecto, si el Tribunal de instancia estimaba que no existía el peligro de fuga ni de obstaculización debió ordenar el juzgamiento en libertad del imputado y no, como lo hizo, imponerle medida cautelar sustitutiva, ya que para que la misma proceda, deben estar acreditados suficientemente los elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo previene el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…”, lo que forzosamente lleva a este Tribunal Colegiado a revocar la decisión dictada y por cuanto tiene atribuida la competencia para el conocimiento del recurso de apelación únicamente respecto de los puntos que han sido alegados por las partes, dado el efecto devolutivo producido con su interposición, conforme a lo establecido en el artículo 441 eiusdem procede esta Corte de Apelaciones a decidir:
El articulo 250 d la Norma Adjetiva Penal establece:
El Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico podrá decretar la privación preventiva a la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia:
1- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no este evidentemente prescripta.
2- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible,
3- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Los requisitos anteriores deben concurrir para la procedencia de la medida preventiva privativa de libertad, los cuales no aparecen materializados en el presente asunto de esa manera y ello, en virtud de las razones siguientes:

El delito imputado por el Ministerio Público es el de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en ese entonces por el artículo 34 de la LOSSEP, mientras que el imputado alega ser consumidor y niega la cantidad de droga que presuntamente le fue incautada, la cual, conforme al acta de verificación de sustancias arrojó un peso neto de 2.1 gramos y un peso bruto de 2.7 gramos, cantidad que si bien excedía en esas décimas el cuantum permitido por la norma prevista en el artículo 36 de la LOSSEP para la calificación del delito de posesión, hacen que se esté en presencia del primer supuesto exigido por la norma analizada.
Ahora bien, en cuanto a los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor o partícipe de tal delito, de las actas se desprende un Acta Policial de fecha 06-09-2005, suscrita por los funcionarios activo de las Fuerzas Amadas Cabo /2do. JOSE LUIS ACOSTA, AGTES. JOAN RODRIGUEZ; TOMAS NAVAS Y RAFAEL SILVA adscritos a la zona Policial N° 08, con sede en el Municipio Los Taques, del Estado Falcón, quienes dan cuenta que en la misma fecha, siendo aproximadamente las 10.45 horas de la noche, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje a bordo de la unidad P-235, al momento que se desplazaban en la vía al Balneario el Pico, avistaron un vehículo tipo camioneta de color vino tinto placas 401-DAX, el cual salía de una trocha (vía de tierra), por lo que procedieron a acercarse al mismo, indicándole a su conductor que se detuviera e identificándoles como efectivos de la policial le solicitaron que desbordara del vehículo, el cual vestía para el momento una franela de color gris y pantalón Jean de color azul, quedando identificado como HERNAN ANTONIO AGUILAR BARRIENDO, a quien le solicitaron que exhibiera todo cuanto portara consigo, no manifestando palabra alguna, en razón de ello y presumiendo que podría tener adherido a su cuerpo o vestimentas algún objeto relacionado con los hechos delictivos procedió el Agente…, encontrando en su interior de la media gris que para el momento calzaba en el pies izquierdo, la cantidad de Quince (15) envoltorios tipo cebollita de material sintético de color negro, anudados en su parte superior con un material sintético de color negro, contentivo al tacto de un polvo, presumiblemente sustancia ilícita.

Lo anterior demuestra que sólo le fue incautada presuntamente esa sustancia y el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en innumerables decisiones fácilmente aplicables al acaso in comento, en cuanto a la calificación del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, permitiéndonos traer a colación la sentencia Nº 075, de fecha 22-02-02 de la Sala de Casación Penal, con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, cuyo estrato se cita:

…omissis… a los efectos de la calificación del delito, la cantidad sola no basta, pues, para determinar si estamos en presencia de dichos delitos, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los investigados, y que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del tribunal de calificar los delitos como transporte y distribución, es decir, demostrar algún acto típico de dichos delitos. (Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Lo anterior permite deducir que si bien fue encontrada en la ropa del imputado (media gris del zapato izquierdo), presuntamente, la sustancia descrita, no menos cierto es que tal elemento por si solo no es suficiente para estimar que el mismo está incurso en la comisión del delito que la Fiscalía le imputa, es decir, del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, especialmente por la carencia de otros elementos de convicción que así lo hagan estimar y, de acuerdo a la cantidad incautada, hace que posiblemente se esté en presencia de un delito de posesión o, de acuerdo al resultado que arroje la investigación, de un típico caso de consumo, que no es punible.
Aunado a lo anterior igualmente se ha pronunciado la doctrina, al destacar los elementos que deben ser tomados en cuenta a la hora de determinar cuándo estamos en presencia en los Delitos de Droga permitiéndose esta instancia, traer a colación a los autores, Pedro Maldonado y Jorge Gaviria, en la obra DROGAS. Análisis de Delitos y del Proceso Jurisprudencia Anotaciones sobre la Reforma de la Ley, Impreso por Italgrafica, Caracas, 2002, páginas 80 y 81, que expresan:
… “Es importante destacar en el estudio y análisis de la figura delictiva del tráfico, que exige para llegar al fin de ésta, suponemos que es, una cantidad de conductas delictivas interrelacionadas integrando de esta manera la cadena producción y distribución de las sustancias ilícitas. Durante mucho tiempo se ha mantenido erróneamente, que simplemente el exceso de la dosis personal de uso inmediato establecida para el consumidor en el artículo 75 y para el poseedor en el artículo 36 es elemento determinante del delito de tráfico y distribución, sin tomar en cuenta otra cantidad de elementos y características típicas de dicho delito de tráfico como lo son:
1. El punto de subordinación que se le puede demostrar al imputado con los miembros u organizaciones del narcotráfico.
2. Los instrumentos decomisados tales como: pesas, balanzas, creativos de orientación; material para los envoltorios tales como: pitillos y guantes quirúrgicos.
3. Porciones de pequeñas cantidades envueltas individualmente en las presentaciones habituales tales como: pencas (envoltorios en papel periódico), cebollitas y pitillos.
4. La misma negociación de compra y venta de las sustancias ilícitas.
5. Cantidades considerables, que sobrepasan la lógica de una cantidad intermedia para la posesión o consumo personal; entendiendo claramente que sean cantidades considerables y no, algo más de dos gramos de clorhidrato de cocaína o 20 gramos de Cannabis Sativa.

3. En cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular de la existencia del peligro de fuga, no se materializa dado el hecho de residir el imputado en la ciudad de Punto Fijo del Estado Falcón, aunado al hecho que existe duda acerca de la comisión del delito que se le imputa, motivado a que no se logró la incautación instrumentos utilizados para el comercio de sustancias Estupefacientes; así mismo no se demostró la conducta predelictual del imputado que tenga o haya tenido antecedentes penales u otro proceso, del mismo modo, en virtud de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.287 del 05/10/2005, la pena que pudiera llegar a imponerse para el delito de posesión es de uno a dos años de prisión, por lo que no rige lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para que se active la presunción del peligro de fuga.
En efecto, consagra el artículo 34 de la ley mencionada: “El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley y al de consumo, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes y hasta veinte gramos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el Juez determinará, utilizando las máximas de experiencia…”
En el presente caso, si bien el peso bruto de la sustancia incautada excedió en siete décimas a la cantidad fijada por la ley y de una décima en el peso neto, no se presentaron elementos que puedan permitir apreciar que tal posesión es con fines de tráfico ilícito, aunado a la consideración que el imputado alegó ser consumidor ante el Juez de Control, por lo cual se insta al Ministerio Público a los fines de verificar si estamos en presencia del delito de posesión ilícita de estupefacientes o en presencia de un hecho de consumo, caso en el cual deberán seguirse por el procedimiento respectivo.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: DECLARAR LA REVOCATORIA DE LA DECISIÓN dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que impuso al ciudadano HERNAN ANTONIO AGUILAR BARRIENTOS la medida cautelar sustitutiva de la detención preventiva, prevista en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena su juzgamiento en libertad, al no estar llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 eiusdem.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 04 días del mes de noviembre de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS ZENLLY URDANETA DE NAVA.
JUEZ TITULAR Jueza Suplente Y Ponente

ANA MARÍA PETIT GARCES
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria.