TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, CON SEDE EN PUNTO FIJO.
EXPEDIENTE Nº 6601
DEMANDANTE: SAAD AKL EL MASRI
APODERADO: OSWALDO MORENO
DEMANDADOS: YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA
APODERADO: VICTOR SMITH VILLAVICENCIO.
MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA CONVENCIONAL.
SENTENCIA: DEFINITIVA
En fecha dos de octubre de 2003, se admite la presente demanda incoada por el abogado Oswaldo Moreno Méndez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.563, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano SAAD EL MASRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.385.838, comerciante, de este domicilio, en contra de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. 5.588.146 y 9.809.526 respectivamente por ejecución de hipoteca convencional, en los siguientes términos:
Que su representado es acreedor hipotecario de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y su cónyuge MAGEDA BTADDINI DE CHANNAM, anteriormente identificados, a quienes les concedió en calidad de préstamo la cantidad de CIENTO DOS MIL CIENTO SETENTA Y DOS DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 102.172) y que se obligaron a cancelarlos en el plazo de un (1) año contado a partir de la fecha de autenticación del documento donde consta el negocio jurídico, es decir, del 17 de Diciembre de 1.999, cuyo documento fue primero autenticado en esa fecha por ante la Notaria Pública Primera de Punto Fijo, bajo el Nº 139, Tomo 78 de los Libros de Autenticaciones y luego protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Carirubana del Estado Falcón, bajo el Nº 11, folios 38 al 40, Protocolo Primero, Tomo 17 Principal, Cuarto Trimestre, de fecha 30 de diciembre de 1999.
Que los deudores para garantizarle a su representado el pago de la obligación dineraria convenida en Dólares Americanos, constituyeron Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre el cincuenta por ciento (50%) en un inmueble constituido por una parcela de terreno con un área de doscientos cuarenta metros cuadrados con ochenta y cuatro centímetros cuadrados (240,84 m2) y el edificio de dos plantas sobre ella construido, el cual consta de un salón comercial en la plante baja, y un apartamento en la planta alta, dentro de los siguientes linderos: Norte: Calle Garcés; Sur: Propiedad que es o fue de Boulton & Compañía, S.A.; Este: Inmueble ocupado por el señor Angel Goitia y Oeste: Inmueble ocupado por el señor Baldemiro Manzanare.
Que el inmueble identificado es de la propiedad del ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRY, inicialmente adquirido conjuntamente con su hermano YSAM HANNAM EL MASRY, conforme al documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Carirubana, Estado Falcón, el 30 de junio de 1997, bajo el Nº 15, folios 60 al 62, Protocolo Primero, Tomo 17 Principal, Segundo Trimestre del citado año; posteriormente este último de la en pago el 50% de la co propiedad del mencionado inmueble al acreedor hipotecario, SAAD AKL EL MASRI.
Que en el documento constitutivo de la hipoteca, los deudores convinieron en las siguientes condiciones y términos: 1) Cancelar el monto de la obligación dineraria, es decir, la cantidad de ciento dos mil ciento setenta y dos Dólares Americanos (U.S. $ 102.172), en el plazo de un (1) año, contado a partir de la fecha de autenticación de dicho documentos, con exclusión de cualquiera tra moneda. De manera que para hoy, la obligación venció y se hizo liquida y exigible a partir del 18 de diciembre del 2000, sin que uno ni otro deudor YMAD CHANNAM EL MASRY o MAGEDA BTADDINI DE CHANNAM, hubieren ejecutado su obligación de pagarle a su acreedor la suma dineraria citada supra; en la publicación de un solo cartel de remate y en el nombramiento de un solo perito.
Que por todas las consideraciones que anteceden, acude a demandar a los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY o MAGEDA BTADDINI DE CHANNAM, por ejecución convencional, constituida mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Carirubana, Estado Falcón, el 30 de diciembre de 1999, bajo el Nº 11, folios 38 al 40, Protocolo Primero, Tomo 17 Principal, Cuarto Trimestre del año 1999, fundamentando el ejercicios de esta acción en los artículos 1.211, 1.264, 1.159, 1.160 y 1.877 del Código Civil, en virtud de tratarse de ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, y siendo liquida y exigible y no sujeta a ninguna condición y otras modalidades y estando llenos los extremos de los numerales 1º, 2º y 3º del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicita intimar a los deudores ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY o MAGEDA BTADDINI DE CHANNAM para que paguen al acreedor SAAD AKL AL MASI, el monto del préstamo por la cantidad ciento dos mil ciento setenta y dos Dólares Americanos (U.S. $ 102.172), o su conversión en moneda de curso legal, es decir en bolívares, estimándose un dólar Americano en un mil seiscientos bolívares, o sea , la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (173.375.200,00); que se decrete prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado, por último solicita que la demanda sea admitida y se sustancie conforme a derecho.
En fecha 22 de julio de 2004, diligencio el Alguacil, consignando las originales de las boletas de intimación que le fueron entregadas para intimar a los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA, quien el primero de los nombrados se negó a firmar y la segunda de nombradas no se encontraba en ese momento en la calle Garcés y Zamora de esta ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, recayendo auto ordenando que se agregaran al expediente.
En fecha 24 de febrero de 2005, diligencia la Secretaria Titular de este Tribunal, haciendo constar que en fecha 22-2-2005, se traslado a la sede de la empresa Goodman ubicada en la calle Brasil entre avenidas Garcés y Zamora de esta ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, a los fines de entregar la boleta de notificación dirigida al ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRY y fue recibida por el mismo. Igualmente que dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento fijo una copia del cartel de intimación librado a la ciudadana MAGEDA BTADDINI DE CHANNAM.
En fecha 03 de marzo de 2005, el apoderado actor presento escrito de reforma de la demanda.
En fecha 07 de marzo de 2005, diligencio el abogado Víctor Smith, apoderado judicial de los demandados de autos, apelo del auto de admisión de fecha 02-10-2003.
En fecha 08 de marzo de 2005, el ciudadano YMAD CHANNAM EL MASRY, le otorga poder apud acta, al abogado Víctor Smith.
En fecha 15 de marzo de 2005, recayó auto del Tribunal reponiendo la causa al estado de que se admitiera la reforma a la demanda presentada por el abogado Oswaldo Moreno Méndez, admitiendo la reforma de la demanda en la misma fecha, dejando nulas todas las actuaciones siguientes al día 03 de marzo de 2005.
En fecha 28 de marzo de 2005, diligencio el abogado Víctor Smith, consignando poder que le fuera otorgado por el ciudadano IMAD CHANNAM EL MASRY, actuando como apoderado judicial de la ciudadana MAGEDA BTADDINI DE CHANNAM demandada de autos.
En fecha 29 de marzo de 2005, diligencia el abogado Víctor Smith, apoderado judicial de los demandados de autos, ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA, apelando del auto de fecha 15 de marzo de 2005. Oyendo el Tribunal la apelación interpuesta en un solo efecto, de conformidad con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de septiembre de 2005, el Tribunal dicto sentencia interlocutoria, declarando sin lugar la cuestión previa opuesta contemplada en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por el abogado Víctor Smith, apoderado judicial de los demandados de autos, ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA. Ordenado la notificación de las partes, las cuales se realizaron en fecha 28 de septiembre el abogado Oswaldo Moreno, apoderado actor mediante boleta debidamente firmada y consignada por el Alguacil, y el abogado Víctor Smith, apoderado de los demandados autos, mediante diligencia suscrita en fecha 29 de septiembre de 2005 que corre inserta al folio 120.
En fecha 06 de octubre de 2005, recayó auto del Tribunal, ordenando certificar las copias fotostáticas que indico el apelante para la remisión al Tribunal de Alzada.
Para decidir, se observa:
Vencido como se encuentra el lapso establecido por el artículo 358 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, una vez decidida la cuestión previa octava del artículo 346 ejusdem, opuesta, este Juzgador entra a conocer de la perención de la instancia y de la defensa de fondo sobre la inexistencia de la hipoteca convencional formulada por el abogado Víctor Smith apoderado judicial de los demandados de autos ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA, en base a los siguientes razonamientos:
De la defensa perentoria: Que la presente causa fue admitida el día dos de octubre de 2003, tal como consta del folio 12 del presente expediente, por lo que nació desde el día siguiente a tal fecha, la obligación del demandante de; señalar la dirección en donde el Alguacil del Tribunal debía practicar la citación de los demandados y consignar a los autos de manera oportuna o sea dentro de los treinta días que indica el numeral 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, los fotostatos tanto de la demanda como del auto admisión para su correspondiente compulsa por Secretaria del Tribunal, actividad que tampoco efectuó el demandante, todo a tenor de la interpretación que de la Institución de la perención breve han efectuado el Tribunal Supremo de Justicia y los Juzgados Superiores del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de cumplir el demandante con la carga del bebido impulso procesal, que opero en este caso a partir de los treinta días de la admisión de la demanda.
De la defensa de Fondo: Que el documento autenticado ante la Notaria Pública de Punto Fijo, en fecha 17 de diciembre de 1.999, en el que consta la operación de préstamo celebrada entre el codemandado YMAD CHANNAM EL MASRY en nombre propio y en representación de su esposa MAGEDA BTADDINI DE CHANNAM codemandada en la presente causa, por una parte y por la otra, el demandante, ciudadano SAAD AKL EL MASRI, en la que aquel co-demandado recibió en tal calidad, un monto de dinero para ser pagado al demandante en el lapso de un año. Que el gravamen hipotecario no fue constituido de conformidad con la Ley, ya que ambas partes formaron su voluntad u otorgaron el instrumento contentivo del préstamo y constitutivo de la hipoteca ante un Notario Público, funcionario este que carece de las facultades legales de hacer derivar los efectos que determina el artículo 1879 y siguientes del Código Civil, es decir que el documento se otorgo mediante un funcionario publico incompetente; aunque posteriormente, el documento fue autenticado ante la Oficina Subalterna de Registro para su protocolización. Que en ese mismo documento, el codemandado, ya identificado, manifestó garantizar el pago de dicho préstamo, con la constitución de un gravamen hipotecario sobre el cincuenta por ciento (50%) del derecho de propiedad sobre un inmueble que le pertenece en comunidad con el mismo acreedor demandante, como antes se afirmo y demostró con el documento que riela en autos, que esta protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Carirubana del Estado Falcón, en fecha 18-06-2003, bajo el Nº 36, Tomo 36, Tomo 8 Protocolo Primero, Segundo Trimestre del 2003. Que tal documento así autenticado fue posteriormente presentado para su Registro ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Carirubana en fecha 30 de diciembre de 1999 Que por cuanto no existe hipoteca, y en consecuencia la misma es inejecutable, ya que solo no recae sobre un inmueble determinado, recae sobre una cuota parte del derecho de propiedad sobre un inmueble, por lo que dada la situación factica, la hipoteca no es la garantía legalmente viable del pago del préstamo convenido, como si lo hubieses sido la fianza, la prenda, o cualquier otra garantía, pero no la hipotecaria.

PRIMERO
DE LA PERENCION DE LA INSTANCIA
Alegada la perención breve como primera defensa de los demandados, ciertamente la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 537 de fecha 06 de julio de 2004, estableció la perención breve, sin embargo por mandato expreso del artículo 663 del Código de Procedimiento la oposición a la ejecución de la hipoteca solo podrá hacerse en base a cualquiera de los seis numerales establecidos en el referido articulo, entendiendo este sentenciador que en el caso del numeral 6º, del referido articulo, que establece cualquier otra causal de la extinción de la hipoteca, en este caso la perención de la instancia en un juicio de ejecución de hipoteca, no produce la extinción de la hipoteca como derecho real, ni es ninguna de las causales establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil, por lo que se declara inadmisible, tal defensa perentoria. Así se decide.
SEGUNDO
DE LA DEFENSA DE FONDO
Alega el apoderado de los demandados, la inexistencia de la hipoteca convencional por cuanto la misma de conformidad con el artículo 1879, del Código Civil, no se registro con arreglo en lo dispuesto en el Titulo XXII. Ahora bien, para decidir sobre la oposición de fondo este Tribunal lo hace a la luz de lo establecido en la sentencia 545 de fecha 06-7-2004, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en este sentido la sentencia in comento, estableció, que solo cuando se haga oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código Procedimiento Civil, es procedente tal oposición, en caso contrario se considerara que el intimado no formulo oposición tempestivamente, en caso que nos ocupa, el apoderado de los ejecutados formula su oposición en base a lo establecido en los artículos 1879, 1920, y 1357, del Código Civil, basando su oposición en la distinción entre el documento publico y el documento privado, por lo que dentro de las causales establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, no se encuentra contemplada esta; y ha sido tan clara la sentencia comentada de la Sala de Casación Civil, que ha establecido: “…En esta oportunidad le esta vedado al Juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello solo es posible luego de sustanciado el pronunciamiento conforme al juicio ordinario. Solo podría, y bajo los limites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese articulo…”. En base a los fundamentos de esta sentencia comentada, y de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece que toda oposición deberá hacerse con fundamento a las causales allí establecidas, es por lo que considera este Juzgador que no habiéndose formulado la oposición de conformidad del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible la oposición formulada por el abogado Víctor Smith apoderado judicial de los codemandados de autos, ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SE DECLARAN INADMISIBLES la solicitud de perención de la instancia como defensa perentoria y la defensa de fondo sobre la inexistencia de la hipoteca convencional, formulada por el abogado VICTOR SMITH, apoderado judicial de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BITADDINI DECHANNAM, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.588.146 y 9.809.526 demandados en autos en el juicio de ejecución de hipoteca convencional incoada por el abogado OSWALDO MORENO MENDEZ, apoderado judicial del ciudadano SAAD AKL EL MASRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.385.838, comerciante, de este domicilio. Se ordena la continuidad del procedimiento al remate del inmueble constituido por una parcela de terreno con un área de doscientos cuarenta metros cuadrados con ochenta y cuatro centímetros cuadrados (240,84 m2) y el edificio de dos plantas sobre ella construido, el cual consta de un salón comercial en la plante baja, y un apartamento en la planta alta, dentro de los siguientes linderos: Norte: Calle Garcés; Sur: Propiedad que es o fue de Boulton & Compañía, S.A.; Este: Inmueble ocupado por el señor Angel Goitia y Oeste: Inmueble ocupado por el señor Baldemiro Manzanare, ubicado en la calle Garcés de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.
Se declara firme el decreto intimatorio de fecha 02 de octubre de 2003.
Se condena en costas a los demandados de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada del presente fallo en el archivo del Tribunal.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los diez días del mes de Octubre de dos mil cinco. Años 196º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez Provisorio, La Secretaria

Dr. Fredis Ortuñez Ávila. Abog. Tibisay Peñaranda Mena
En la misma fecha se publicó siendo las 1:00 a.m., y se registró bajo el Nº 477 del Libro de Sentencias. Conste.- La Secretaria,
ncdem
Abog. Tibisay Peñaranda Mena