TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 10 de Octubre de 2005
195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000110
ASUNTO : IP01-R-2005-000110

JUEZA PONENTE: ZENLLY URDANETA GOVEA

Procede esta Corte de Apelaciones a decidir el Recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de Septiembre de 2005 por los Abogados AMER RICHANI y WILMER BRACHO, sin identificación personal ni domicilio procesal, en sus condiciones de Defensores Privados de los imputados, ciudadanos LUIS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESÚS GOITÍA SÁNCHEZ y VÍCTOR GOITÍA, a quienes no identifican en el escrito de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en fecha 31 de Agosto de 2005 que declaró la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en sus contra, en la causa que se les sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 ORDINAL 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano PASCUALE MASCIAVE D’ INTRONO.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 03 de Octubre de 2005, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 04 de Octubre de 2005 el recurso fue declarado admisible.
En fecha 10-10-05 quien suscribe la presente decisión en su carácter de ponente se avoco al conocimiento del presente asunto y se reasigno la ponencia en su persona.
Estando en la oportunidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación planteado, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Previo a los motivos del recurso de apelación, los recurrentes solicitaron ante esta Alzada, por vía autónoma, la declaratoria de nulidad absoluta del auto que privó judicialmente de sus libertades a los ciudadanos LUIS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESÚS GOITÍA SÁNCHEZ y VÍCTOR GOITÍA, por haber acordado, igualmente, la privación preventiva de libertad a los ciudadanos NOCOLO (Sic) ANTONIO AMICO SCAGLIONE y ANDRÉS ALEXANDER BELLO GARCÍA, quienes no estaban presentes en la audiencia de presentación celebrada el 26-08-2005, es decir, que se encontraban ausentes en la referida audiencia, lo cual significa una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso y conculca el derecho que tiene toda persona a ser oído en cualquier clase de proceso y a no ser juzgado en ausencia, dispuesto en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125.12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el derecho a la defensa y el principio de igualdad, previsto en el artículo 12 eiusdem, cuya violación debe conducir a la nulidad del juicio.

Señalaron los recurrentes que, en otro fragmento del fallo impugnado, el A quo estableció: “… que los hechos investigados ocurrieron, que por ser público y notorio no es necesario probarlo, que merece pena privativa preventiva judicial de libertad…”, lo cual, en sus criterios, vulnera flagrantemente el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 del texto Constitucional en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la notoriedad de dicha investigación se debió a la actitud irresponsable de los funcionarios policiales quienes dieron declaraciones a los medios de comunicación social, lo que pudo perturbar la imparcialidad de cualquier persona, incluyendo la Juzgadora A Quo, la cual lo admite en dicho auto con dicho pronunciamiento, afectando la aplicación de la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Concluyeron que, tratándose de agravios de las formalidades esenciales, concernientes a la intervención y asistencia de los imputados y en aplicación del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaban la declaratoria de nulidad absoluta del auto y de la audiencia objeto de impugnación y de todos sus efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 eiusdem.

Sobre el planteamiento anterior la Fiscalía del Ministerio Público dio contestación, señalando que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa que el Fiscal del Ministerio Público puede solicitar esa medida cautelar a aquellas personas que se encuentren en libertad y que por las investigaciones se tienen como los autores o partícipes del hecho que se les imputa con dicha solicitud, inclusive pudiéndola solicitar, en casos de urgencia, de cualquier modo, lo que quiere decir que una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal jamás puede ser tomada como si se estuviese violando derecho alguno de las personas, que dicha orden es para traerlos al proceso y asegurar sus resultas.

Adujo, que consta en el acta de audiencia que los imputados en todo momento estuvieron asistidos por los defensores que designaron, que el Tribunal les impuso el precepto constitucional, que se encuentran en un proceso judicial para demostrar su culpabilidad o inocencia, no se les ha juzgado ni se puede considerar la medida cautelar impuesta como una sentencia condenatoria, para decir que se les ha vulnerado la garantía de presunción de inocencia o de juzgamiento en ausencia.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

De lo alegado por los Abogados AMER Richani y Wilmer Bracho y de la revisión que se ha efectuado a las actuaciones, se desprenden varias situaciones:

1. Los mencionados Abogados son Defensores Privados de los ciudadanos LUIS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESÚS GOITÍA SÁNCHEZ y VÍCTOR GOITÍA,
2. Que la solicitud de nulidad fue presentada por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado y dirigida a atacar una decisión judicial.
3. Con base en lo anterior, la nulidad va dirigida a atacar un auto donde se acuerda privar judicialmente de sus libertades a dos personas presuntamente ausentes, ciudadanos NICOLO ANTONIO AMICO SCAGLIONE y ANDRÉS ALEXANDER BELLO GARCÍA, quienes no estuvieron presentes en la audiencia de presentación.
4. Que no consta en el expediente la Representación de los Abogados Amer Richani y Wilmer Bracho como Defensores de los ciudadanos NICOLO ANTONIO AMICO SCAGLIONE y ANDRÉS ALEXANDER BELLO GARCÍA.
5. Que en relación a tal pronunciamiento no tienen agravio, el cual es uno de los requisitos de procedibilidad de los recursos.

Con base en esto debe decirse que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos. En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el A quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas.

Asimismo, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto.
Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso….

Conforme a esta sentencia y a las motivaciones anteriores, estima esta Corte de Apelaciones que las nulidades no proceden por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales.
Con base a los principios de especificidad y trascendencia comprendidos en las nulidades, no puede declararse la nulidad de un acto sin especificar en qué forma o manera ese acto vulneró una garantía o derecho constitucional, no explicando en el caso de autos los recurrentes en qué forma esa privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de los ciudadanos NICOLO ANTONIO AMICO SCAGLIONE y ANDRES ALEXANDER BELLO GARCÍA afectó o vulneró derechos y garantías constitucionales consagrados a favor de sus defendidos, ciudadanos LUIS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESÚS GOITÍA SÁNCHEZ y VÍCTOR GOITÍA, motivos suficientes para que esta Corte de Apelaciones NIEGUE LA SOLICITUD DE NULIDAD planteada en este sentido y en cuanto a que el A Quo determinó en la recurrida: “… que los hechos investigados ocurrieron, que por ser público y notorio no es necesario probarlo, que merece pena privativa preventiva judicial de libertad…”, lo cual, en sus criterios, vulnera flagrantemente el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 del texto Constitucional en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, tal alegato debió ser atacado por la vía del recurso de apelación y no a través de la institución de las nulidades, conforme a los razonamientos anteriormente efectuados. No obstante debe establecerse que el pronunciamiento del A quo versó sobre la notoriedad del hecho en el que perdiera la vida el ciudadano Pascuale Masciave, lo cual efectivamente ocurrió y en modo alguno vulnera los derechos constitucionales de los imputados, ni se encuentra, tal pronunciamiento, en los supuestos en que este Tribunal Colegiado pueda acordar la nulidad de oficio, según el criterio sentado en múltiples sentencias por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido:
… 1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal.

Resuelto el punto anterior, procede esta Corte de Apelaciones a resolver los motivos del recurso de apelación:
PRIMERA DENUNCIA
Como primer motivo del recurso de apelación de autos, expresan los Defensores que de la revisión objetiva del expediente se desprende la falta de elementos de convicción en contra de sus defendidos, toda vez que de las veinticinco diligencias practicadas por el Ministerio Público y enunciadas en su solicitud, pretende únicamente con la declaración del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ, relacionar a todos esas personas con la comisión del hecho investigado, pues en el resto de las actas procesales que conforman las actuaciones no se desprende la participación de éstos.
Argumentaron que no se cita la fecha en la que declaró el mencionado ciudadano y es que por notoriedad judicial se conoce que en el momento que este ciudadano rindió declaración, lo hizo como prueba anticipada en la causa penal seguida contra el ciudadano JORGE LUIS SÁNCHEZ, identificado en el asunto IP11-P-2005-2369, no siendo aun imputados los ciudadanos LUÍS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESUS GOITÍA SÁNCHEZ, VÍCTOR GOITÍA, NOCOLO ANTONIO AMICO SCAGLIONE Y ANDRÉS ALEXANDER BELLO GARCÍA, quienes al ser mencionados posteriormente en la solicitud de orden de aprehensión del 17(08/05, tienen asunto Y Tribunal Diferente con el imputado JORGE LUIS SÁNCHEZ, quien fue la única persona quien como imputado presenció la prueba anticipada que tuviera como objeto la declaración del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ, por lo cual mal podría ser utilizada en contra de éstos una prueba que no fue controlada por ellos, la cual no reposa en el asunto penal que se les lleva a éstos, siendo pertinente para ellos citar lo dispuesto en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que establece el derecho que tiene toda persona acusada de interrogar y hacer interrogar los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los mismos.
Indicaron, que la prueba anticipada radica en una traslación del juicio oral a otra etapa del proceso, específicamente a la fase investigativa, pero que siempre debe tener la garantía del derecho a la defensa, lo cual no se empleó en este caso, ya que los imputados LUÍS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESUS GOITÍA SÁNCHEZ, VÍCTOR GOITÍA, NOCOLO ANTONIO AMICO SCAGLIONE Y ANDRÉS ALEXANDER BELLO GARCÍA, no presenciaron dicha prueba anticipada y no pudieron hacer valer sus derechos, porque no eran todavía imputados, por lo cual consideran que esta prueba anticipada no puede valer como elemento de convicción, ya que nació de una manera distinta, ya que para que pueda producir efecto debe ser sometida al contradictorio, siendo aplicable solamente a quienes pudieron controlar la misma.
Por otra parte, manifiestan que resulta extraña la declaración del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ, quien confiesa en ese acto su participación en la comisión de un hecho delictivo y que no se le impute como tal, sino que su declaración se usa para perjudicar a otras personas, por lo que se preguntan ¿Cómo se llegó a la identificación de sus defendidos con el dicho del mencionado ciudadano?, ya que no existe acto investigativo alguno que evidencie que se haya obtenido la identificación de sus defendidos, sino que se identifica por primera vez en la solicitud fiscal de orden de aprehensión, lo que los hace dudar que sean sus defendidos las personas a las que se refirió ese ciudadano en su declaración, ya que este relató apodos y algunos nombres, careciendo de elementos básicos de identificación, además de que no cursa en autos la apertura de la investigación por parte del Ministerio Público en contra de sus defendidos, al menos a los que se obtuvo acceso para el momento de la audiencia de presentación, lo cual conlleva a que dicha declaración tampoco constituya un elemento de convicción para deducir que sus defendidos son autores o partícipes de la comisión del hecho punible, por lo cual se evidencia la ausencia del presupuesto de concurrencia requerido por el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la solicitud fiscal en contra de sus defendidos.
Expresaron, que toda investigación debe ceñirse a lo estipulado en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 11 ordinal 3°, consistente: “Son deberes y atribuciones del Ministerio Público: Cumplir sus funciones con objetividad, diligencia y prontitud, respetando y protegiendo la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales, sin discriminación alguna…”. Señalaron que en el presente caso, después de cuatro meses de investigación, se involucra a personas que durante toda la investigación no había aparecido o estado relacionado con ésta, debiendo el Ministerio Público haberlos citado para entrevistarlos ante de cualquier otra diligencia, es decir, haberles dado la oportunidad de que se defendieran en la misma fase investigativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución, lo cual debió considerar el Tribunal Segundo de Control al momento de resolver sobre la petición fiscal.
Concluyeron que la Fiscal del Ministerio Público solicitó orden de aprehensión en contra de sus defendidos y otras personas sin haberlos imputado previamente y llamarlos a declarar conforme al artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal y menos aún agotar la figura del mandato de conducción consagrado en el artículo 310 eiusdem, concretándose la vulneración del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando el Tribunal acordó la petición del Ministerio Público, por lo que consideran que la orden de aprehensión constituye un exceso jurídico, dadas las circunstancias señaladas, por ser violatoria del principio de inocencia plasmado en el artículo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demostrado como está el arraigo de los mismos en la ciudad de Punto Fijo, ya que para el momento de sus aprehensiones todos se encontraban en jurisdicción de la Península de Paraguaná y que si estos hubiesen tenido la intención de evadir el proceso, gozaron de un tiempo considerable para materializar cualquier evasión, no habiendo peligro de fuga ni de obstaculización, razones por las cuales solicita la nulidad de la aprehensión judicial decretada y, por consiguiente, se anule el auto de privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos.
Por su parte, la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, al momento de dar contestación al recurso, explicó: Que el recurso de apelación interpuesto por la Defensa no se determina si fue contra la orden de aprehensión o contra el auto de privación judicial preventiva de libertad que ratifica dicha orden, después de oídos los imputados, aunado al hecho que el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal consagra en sus ordinales las causales del recuso, no constando en el recurso de apelación por cuál de estas se fundamentó el recurso, sino que sólo se limitan a mencionar indiscriminadamente una serie de artículos Constitucionales y legales sin desarrollar en qué consistieron las supuestas violaciones del Tribunal con su decisión.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
En primer término, denuncian los Defensores que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción en contra de sus defendidos que permitan fundar un auto de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que, en sus criterios, la única diligencia investigativa que los incrimina es una declaración obtenida mediante las reglas de la prueba anticipada, tomada sin que sus defendidos se encontraran imputados y en la que no participaron para controlarla ni contradecirla.
En tal sentido, debe establecerse que el Tribunal Segundo de Control sentó en la decisión recurrida que el presente asunto guardaba relación con el asunto IP11-P-2005-002369 y que en fecha 20 de agosto de 2005 se libró orden de aprehensión en contra de los imputados LUÍS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESUS GOITÍA SÁNCHEZ, VÍCTOR GOITÍA, NICOLO ANTONIO AMICO SCAGLIONE Y ANDRÉS ALEXANDER BELLO GARCÍA, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, siendo que al momento de resolver sobre la ratificación o no de la medida, una vez oído a los imputados, estableció lo siguiente:

… Es entonces prudente dilucidar en el presente asunto la verificación o no de los presupuestos para la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada, a tal efecto del, ACTA POLICIAL, de fecha 28 de Abril del año 2005, en la cual se deja constancia que se recibió llamada de la Policía local informando que en la Policlínica Paraguaná, había ingresado el cuerpo sin vida de un ciudadano que quedó identificado como. PASCUALE MASCIONE D´ INTRONO. Del Acta de Inspección a Cadáver N° 0722, de fecha 28/04/2005, los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, dejan constancia de las heridas que lograron observa al cuerpo sin vida de PASCUALE MASCIONE D´ YNTRONA. Del Acta de Protocolo de Autopsia, de fecha 02 de Mayo del 2005, y suscrita por los funcionarios JULÍAN MUNDO COLMENARES y MERY RODRIGUEZ, de la cual se observa la causa de muerte del ciudadano PASCUALE MASCIAVE D´ INTRONA. De la Declaración del ciudadano. FILOMENO CHIRINO COLINA, manifestó, que el dueño de la empresa, venía llegando en su camioneta FORD, y que cuando se baja vienen dos sujetos y le disparan; que los sujetos andaban en un vehículo FIESTA, color verde, que hirió a uno de ellos; que al dueño intentaron matarlo hace un mes. De la declaración del ciudadano. EL NASIM BERGO LORENZO, quien manifestó que dos sujetos portando armas de fuego le dispararon al señor PASCUALE; que el vigilante les disparó; que uno de los sujetos era de estatura mediana, de contextura fuerte, piel morena y el otro de estatura mediana, contextura fuerte, piel morena y el otro de estatura mediana, contextura fuerte. De la declaración de la ciudadana: MARIELIS CHIQUINQUIRÁ NOGUERA ORTÍZ, manifestó que escucho unos disparos; se dio vuelta y vio a través del vidrio a un sujeto que corría y se montaba en un vehículo; que luego se enteró que al señor PASCUALE le habían dado unos tiros. De la declaración de la ciudadana: ARACELIS JOSEFINA URDANETA GONZÁLEZ, manifestó que escuchó unas detonaciones; que vio a través del vidrio a dos sujetos corriendo y que venía un vehículo FORD FIESTA, se detiene al lado de ellos, se montan y arrancan; que uno de ellos era de estatura baja, piel blanca, pelo corto, de contextura gorda y el otro de estatura alta, piel morena contextura delgada. De la declaración del ciudadano: JOSÉ ENRIQUE VELASQUEZ, manifestó que le hicieron una llamada para que le hiciera una vigilancia al señor PASCUALE, que los siguieron por varios días; que el día del hecho se encontraban LUÍS GOITÍA, LARRY GOITÍA, VICTOR GOITÍA, y un señor llamado el OSO, o EL OVEJO, OJO DE VIDRIO y EL CURRY, que ellos le dijeron que se parara diagonal al negocio en la Jacinto Lara y que esperara allí para que cuando salieran los carros se parara en medio; que escuchó unas detonaciones; que esa personas son pagados por un tal NICOLA; que LUÍS GOITÍA, fue quien lo llamó; que la conversación fue en el local de LUÍS GOITIA, que queda en las Margaritas; que el día que ocurrieron los hechos LUÍS GOITÍA, estaba en el Corsa gris y los demás se fueron en el Cielo y en el SWIFT, a buscar el FIESTA, verde que estaba en el estacionamiento 2000, que recibía llamadas telefónicas y les decía que les diera para los viáticos a los muchachos, que las llamadas las recibía LUÍS de una tal NICOLA, que cuando recibió el dinero ya habían asesinado a PASCUALES, que las personas que le disparan al señor PACUALE, son OJO DE VIDRIO y EL CURRY, que el día de los hechos a OJO DE VIDRIO, le dieron un tiro en el brazo derecho; que el CURRY, está preso; que el chofer del FIESTA verde era LARRY GOITÍA, que en el DAEWOOD CIELO, estaban el OVEJO o EL OSO y EL PITUFO, que es VICTOR GOITÍA, que en el CORSA estaba él solo y en el SWIFT, estaba LUÍS GOITÍA solo, que en el DAEWOOD, hicieron el trasbordo; que allí no había ninguna persona apodada EL ROCO, que a SIMEOLÓN, no lo conoce; que a JORGE LUÍS SANCHEZ, lo conoció una vez de vista; que a él le dicen CARAOTA; que a OJO DE VIDRIO, lo trajo CUCHO, que se llama ARMANDO y vive en Valencia; que LUÍS GOITÍA, trabaja para NICOLO; que NICOLO trabaja para un tal EL GORDO ANDRÉS, que LUÍS GOITÍA, realmente trabaja para el GORDO ANDRÉS, que en Punto Fijo quien le mueve los negocios a ANDRÉS es NICOLO; que NICOLO y LUÍS GOITÍA trabajan con sicariato; que ANDRÉS contrata a NICOLO, que el GORDO ANDRÉS , está en Panamá; que cree que pagaron 20 Millones por el trabajo; que LUÍS GOITÍA, le dijo que el señor PASCUALE, le había denunciado un barco a ANDRÉS, y que por eso ANDRÉS decidió matarlo; que las armas las trajeron de Maracay; que cree que todos los carros eran chimbos porque los dejaron botados, que después de lo ocurrido a tenido contacto con LUÍS GOITÍA, VICTOR GOITÍA y EL CUCHO, quienes lo han llamado para advertirle y amenazarlo para que no hable..”

De la trascripción que antecede evidencia esta Alzada que el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos LUÍS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESUS GOITÍA SÁNCHEZ y VICTOR GOITÍA se fundó, efectivamente, no sólo en la declaración del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ, sino en actas policiales que fueron adminiculadas a la misma, concretamente con el acta policial de fecha 28 de Abril del año 2005, en la cual se deja constancia que se recibió llamada de la Policía local informando que en la Policlínica Paraguaná, había ingresado el cuerpo sin vida de un ciudadano que quedó identificado como. PASCUALE MASCIONE (Sic) D´ INTRONO, con el Acta de Inspección a Cadáver N° 0722, de fecha 28/04/2005, en la que los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, dejan constancia de las heridas que lograron observar al cuerpo sin vida de PASCUALE MASCIONE (Sic) D´ YNTRONA (Sic); Con el Acta de Protocolo de Autopsia, de fecha 02 de Mayo del 2005, y suscrita por los funcionarios JULÍAN MUNDO COLMENARES y MERY RODRIGUEZ, de la cual se observa la causa de muerte del ciudadano PASCUALE MASCIAVE D´ INTRONA, adminiculando a su vez estas diligencias policiales a las Declaraciones del ciudadano. FILOMENO CHIRINO COLINA, manifestó, que el dueño de la empresa, venía llegando en su camioneta FORD, y que cuando se baja vienen dos sujetos y le disparan; que los sujetos andaban en un vehículo FIESTA, color verde, que hirió a uno de ellos; que al dueño intentaron matarlo hace un mes; a la declaración del ciudadano. EL NASIM BERGO LORENZO, quien manifestó que dos sujetos portando armas de fuego le dispararon al señor PASCUALE; que el vigilante les disparó; Con la declaración de la ciudadana: ARACELIS JOSEFINA URDANETA GONZÁLEZ, manifestó que escuchó unas detonaciones; que vio a través del vidrio a dos sujetos corriendo y que venía un vehículo FORD FIESTA,

Lo anteriormente trascrito demuestra que la declaración del ciudadano José Enrique Velásquez no es el único elemento de convicción que incrimina a sus defendidos, sino que la misma fue concatenada con otras actas procesales investigativas. Ahora bien, el razonamiento de la Defensa estriba en que dicha declaración fue obtenida mediante prueba anticipada, sin la presencia de sus defendidos, quienes para ese momento ni si quiera habían sido imputados por el Ministerio Público. Sobre este argumento se estima prudente precisar que tal como lo exponen los recurrentes y del texto del auto recurrido, se constata que en el caso de autos se investiga un hecho punible cometido en perjuicio del ciudadano PASCUALE MASCIAVE D’ INTRONO, cuyos asuntos penales cursan bajo las nomenclaturas IP11-P-2005-2369 e IP11-P-2005-002638, este último en el cual se dictó la decisión objeto del recurso.

De dichas investigaciones se obtuvo la declaración del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ quien señala a los imputados como responsables de los hechos investigados, lo que motivó la solicitud Fiscal ante el Tribunal de Control de que librara una orden de aprehensión contra los mismos, quienes una vez aprehendidos, fueron puestos a la orden del Tribunal Segundo de Control para que resolviera sobre el mantenimiento o no de la medida, siendo impuestos de los hechos por los que se les investiga y acogiéndose éstos al precepto Constitucional que los exime de declarar en causa propia. Esa orden de aprehensión y el auto que los privó de sus libertades de manera preventiva se fundaron en una declaración rendida por el ciudadano José Enrique Velásquez, como antes se indicó, declaración que fue objetada por la Defensa durante el desarrollo de la audiencia de presentación, lo que indica que la misma se encontraba en las actuaciones procesales para el momento en que se desarrollaba la audiencia de presentación.

Ahora bien, el hecho de haber sido obtenida dicha declaración mediante las reglas de la prueba anticipada sin la presencia de los imputados contra los cuales operó como elemento de convicción, no menos cierto es que se obtuvo cumpliendo las reglas establecidas en el artículo 307 del texto adjetivo penal en una investigación relacionada con este mismo caso, de la cual se obtuvo información acerca de la participación de otras personas en los hechos que ocasionaron la muerte del hoy occiso, máxime cuando se mencionan nombres y apodos de los presuntos partícipes, lo que permitió la aprehensión de los ahora imputados en el presente asunto, lo que amerita hacer un análisis en cuanto a determinar si tal acto produjo vulneración de derechos fundamentales de los imputados y es así como se verifica que el Código Orgánico Procesal Penal consagra la posibilidad de obtener pruebas de manera anticipada, en los términos previstos en el artículo 307, el cual dispone:

Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En este orden de ideas, el quid del asunto estriba en precisar si esa declaración del ciudadano José Enrique Velásquez puede ser o no controvertida por las partes en el presente asunto, toda vez que la misma se obtuvo como prueba anticipada en la fase preparatoria de otro asunto relacionado con los mismos hechos y donde se produjo la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Jorge Luis Sánchez, debiendo esta Alzada señalar que en la investigación relacionada con este asunto, objeto de análisis, las partes tienen la posibilidad de controvertir dicho elemento de convicción a través de la proposición de diligencias, conforme a lo establecido en los artículos 125.5, último aparte del 131 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal e, incluso, controvertir las imputaciones contenidas en dicha declaración testifical para la época del debate oral y público “si el obstáculo difícil de superar no existiera para esa fecha”.

Aunado a las consideraciones anteriores, debe insistir este Tribunal Colegiado que tal elemento de convicción fue adminiculado a otras actas policiales de investigación penal y no fue el único elemento estimado por el Tribunal de Control para fundar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, ya que de las declaraciones de los ciudadanos FILOMENO CHIRINO COLINA, quien expresó que “… el dueño de la empresa venía llegando en su camioneta FORD y que cuando se baja vienen dos sujetos y le disparan; que los dos sujetos andaban en un vehículo FIESTA de color verde, que hirió a uno de ellos…”; ARACELIS JOSEFINA URDANETA GONZÁLEZ, quien expuso “… que escuchó unas detonaciones; que vio a través del vidrio a dos sujetos corriendo y que venía un vehículo FORD FIESTA, se detiene al lado de ellos, se montan y arrancan”, adminiculadas estas declaraciones a la del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ, quien también hace alusión al vehículo FIESTA involucrado en los hechos, y los nombres de presuntas personas que participaron en el hecho, cuando expuso:
… le hicieron una llamada para que le hiciera una vigilancia al señor PASCUALE, que los siguieron por varios días; que el día del hecho se encontraban LUÍS GOITÍA, LARRY GOITÍA, VICTOR GOITÍA, y un señor llamado el OSO, o EL OVEJO, OJO DE VIDRIO y EL CURRY, que ellos le dijeron que se parara diagonal al negocio en la Jacinto Lara y que esperara allí para que cuando salieran los carros se parara en medio; que escuchó unas detonaciones; que esa personas son pagados por un tal NICOLA; que LUÍS GOITÍA, fue quien lo llamó; que la conversación fue en el local de LUÍS GOITIA, que queda en las Margaritas; que el día que ocurrieron los hechos LUÍS GOITÍA, estaba en el Corsa gris y los demás se fueron en el Cielo y en el SWIFT, a buscar el FIESTA, verde que estaba en el estacionamiento 2000, que recibía llamadas telefónicas y les decía que les diera para los viáticos a los muchachos, que las llamadas las recibía LUÍS de una tal NICOLA, que cuando recibió el dinero ya habían asesinado a PASCUALES, que las personas que le disparan al señor PACUALE, son OJO DE VIDRIO y EL CURRY, que el día de los hechos a OJO DE VIDRIO, le dieron un tiro en el brazo derecho; que el CURRY, está preso; que el chofer del FIESTA verde era LARRY GOITÍA, que en el DAEWOOD CIELO, estaban el OVEJO o EL OSO y EL PITUFO, que es VICTOR GOITÍA, que en el CORSA estaba él solo y en el SWIFT, estaba LUÍS GOITÍA solo, que en el DAEWOOD, hicieron el trasbordo; que allí no había ninguna persona apodada EL ROCO, que a SIMEOLÓN, no lo conoce; que a JORGE LUÍS SANCHEZ, lo conoció una vez de vista; que a él le dicen CARAOTA; que a OJO DE VIDRIO, lo trajo CUCHO, que se llama ARMANDO y vive en Valencia; que LUÍS GOITÍA, trabaja para NICOLO; que NICOLO trabaja para un tal EL GORDO ANDRÉS, que LUÍS GOITÍA, realmente trabaja para el GORDO ANDRÉS, que en Punto Fijo quien le mueve los negocios a ANDRÉS es NICOLO; que NICOLO y LUÍS GOITÍA trabajan con sicariato; que ANDRÉS contrata a NICOLO, que el GORDO ANDRÉS , está en Panamá; que cree que pagaron 20 Millones por el trabajo; que LUÍS GOITÍA, le dijo que el señor PASCUALE, le había denunciado un barco a ANDRÉS, y que por eso ANDRÉS decidió matarlo; que las armas las trajeron de Maracay; que cree que todos los carros eran chimbos porque los dejaron botados, que después de lo ocurrido a tenido contacto con LUÍS GOITÍA, VICTOR GOITÍA y EL CUCHO, quienes lo han llamado para advertirle y amenazarlo para que no hable..”

Todos esos elementos fueron apreciados por el A quo para fundar la decisión objeto del recurso, los cuales, aprecia esta Corte de Apelaciones, incriminan a los imputados de autos en el delito que se les imputa, no apreciando la vulneración de derechos y garantías constitucionales ni legales de los imputados por parte del Tribunal de Control, lo que lleva a esta Corte de Apelaciones a declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Denuncian los Defensores la falta de pronunciamiento o motivación del auto de privación judicial preventiva de libertad en cuanto a los alegatos esgrimidos en la audiencia de presentación por los defensores, quienes argumentaron que no existían suficientes elementos de convicción que incriminaran a sus defendidos, que a sus representados no se les citó para su comparecencia al Ministerio Público a fin de tomarles declaración, que los mismos permanecieron en la ciudad en vista de no tener que ver con los hechos, que solo existe la declaración de una persona que señala a sus representados, que dicha declaración no consta en el expediente, que no existía en este asunto algún señalamiento específico que indicara la participación de sus defendidos, que la orden de aprehensión no debió ser dictada ya que las declaraciones no señalan a su defendido Luis Antonio Goitía en los presentes hechos, que se ha violentado el debido proceso de su defendido, que la declaración aportada por el testigo ante el Ministerio Público se encuentra viciada por cuanto el mismo no da una declaración testifical de cómo ocurrieron los hechos, pero sí señalan la relación de éste con un hecho delictual, debiendo el Ministerio Público haberlo imputado, manifestando que la defensa no conoce la cualidad del declarante.

Argumentaron que de la revisión del auto objeto del recurso se encuentran que el Juzgador guardó silencio en cuanto a cada uno de los anteriores señalamientos, dedicándose solamente a señalar si estaban presentes los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la tutela judicial efectiva en el artículo 26 que implica que toda persona que acuda a los órganos jurisdiccionales pueda obtener con prontitud la decisión correspondiente, conjugado con el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 eiusdem, que determina al juez que conozca de un asunto a dar respuesta y decidir sobre todo lo solicitado, máxime cuando se trata de la privación de libertad de una persona, insistiendo la Defensa en que en el presente asunto la falta de motivación del auto recurrido, por lo cual solicitan la declaratoria de nulidad del asunto.

En contra de estos argumentos de la Defensa, la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público explanó: que consta en actas que los imputados en todo momento estuvieron asistidos por los defensores que designaron, que el Tribunal los impuso del precepto constitucional, que se encuentran en un proceso judicial para determinar su culpabilidad o inocencia , no se les ha juzgado ni se puede considerar la medida cautelar de privación judicial de libertad como una sentencia condenatoria para decidir que se les ha vulnerado el principio de presunción de inocencia o de juzgamiento en ausencia, por lo que se pregunta ¿cuál fue la violación al artículo 49 de la Constitución Nacional?, simplemente no se puede apreciar porque no existe y de existir no las indicó el recurrente.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que en el presente motivo del recurso se denuncia la inmotivación del fallo de primera instancia, en el sentido de no dar respuesta a los planteamientos efectuados por la Defensa durante la celebración de la audiencia de presentación. No obstante, estima prudente esta Corte advertir que en cuanto al planteamiento de que no existen elementos de convicción en contra de sus defendidos, ya fue suficientemente analizado en el primer motivo del recurso que sí dejó establecido el A Quo que existían suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos, lo cual fue suficientemente motivado por el Tribunal de la causa.

Que en cuanto a que los imputados no fueron citados ante el Ministerio Público para tomarles declaración, debe señalarse que el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.
Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor.
Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez.
En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.
El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.
En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor”.

Con base en esta disposición, en principio, el imputado puede declarar voluntariamente ante el Ministerio Público o cuando sea citado por éste y ante el Juez de Control cuando sea aprehendido. En el caso de autos los imputados LUÍS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESUS GOITÍA SÁNCHEZ, VÍCTOR GOITÍA, fueron aprehendidos en virtud de una orden judicial y llevados ante el Juzgado Segundo de Control, donde fueron impuestos: de los hechos por los cuales se les investiga, del precepto que los exime de declarar y estando debidamente asistidos de Abogados defensores. Obsérvese que el Código Orgánico Procesal Penal regula la posibilidad que en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y, siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público autorice por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado.

En el caso de autos conviene precisar que con motivo del homicidio del ciudadano Pascuale Masciave, el Ministerio Público inició una averiguación penal, dentro de las facultades que le otorga el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo asunto fue tramitado ante el Juzgado Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, tal como se lee en la decisión objeto del recurso, cuando el Tribunal Segundo de Control estableció:

…En fecha 17 de Agosto del año en curso, se recibió por ante este Despacho solicitud de Orden de Aprehensión formulada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: LUÍS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESUS GOITÍA SÁNCHEZ, NOCOLO ANTONIO AMICO SCAGLIONE Y ANDRÉS ALEXANDER BELLO GARCÍA, por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, dicha solicitud guarda relación con el asunto principal signado con la numeración IP11-P-2005-002369, el cual se encuentra por ante el tribunal 1° de Control de este Circuito Judicial Penal. En fecha 20 de Agosto del 2005, se decretó la Orden de Aprehensión en contra los imputados de marras

Ahora bien, dicho artículo estipula:

Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público cuando de cualquier forma tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la investigación.

Esta norma faculta al Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal, para que investigue y pueda determinar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de un hecho punible y su comisión, lo que en presente caso fue hecho, tramitándose el asunto ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo. Ahora bien, para la fecha de la solicitud de la orden de aprehensión contra los imputados de autos, esto es, el 17-08-2005, la Juez del referido Tribunal se encontraba de vacaciones, lo que representa un hecho notorio judicial y comunicacional, por virtud de las Resoluciones dictadas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, por lo cual se tramitó dicha orden y sus efectos ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo y es lo que explica, en parte, el por qué la Defensa alegue que en el presente asunto no existía orden de apertura de la investigación, pero que en modo alguno se constituye en vulneración de derechos y garantías consagradas a favor de los imputados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al alegato de la Defensa que: “…solo existe la declaración de una persona que señala a sus representados, que dicha declaración no consta en el expediente, que no existía en este asunto algún señalamiento específico que indicara la participación de sus defendidos, que la orden de aprehensión no debió ser dictada ya que las declaraciones no señalan a su defendido Luis Antonio Goitía en los presentes hechos, que se ha violentado el debido proceso de su defendido, que la declaración aportada por el testigo ante el Ministerio Público se encuentra viciada por cuanto el mismo no da una declaración testifical de cómo ocurrieron los hechos, pero sí señalan la relación de éste con un hecho delictual…”, no delimitando la defensa a qué testimonio o testimonios se refiere, cuál o cuáles personas que declararon no señalan la participación específica de sus defendidos, no pudiendo esta Corte de Apelaciones sustituirse en las facultades y cargas de las partes, aunado al hecho apreciable en actas que tal alegato fue efectuado en la audiencia de presentación por el Abogado DOMINGO ALFREDO DÍAZ, en su condición de Defensor del imputado LUIS ANTONIO GOITÍA, quien tampoco expresó a qué testigos se refería cuando argumentó que no incriminaban a su defendido en los hechos investigados, por lo cual no puede esta Alzada verificar si es cierto o no tal argumento.

No obstante, sirven a la resolución de esta denuncia, los argumentos esgrimidos por este Tribunal Colegiado al momento de resolver la primera denuncia, en el sentido que las declaraciones de los ciudadanos FILOMENO CHIRINO COLINA, ARACELIS JOSEFINA URDANETA GONZÁLEZ y del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ, apreciadas por el A quo para fundamentar el auto recurrido, permiten estimar que los imputados sí se encuentran involucrados en los hechos imputados en su contra, declaraciones éstas que, adminiculadas por el tribunal de instancia a otras diligencias investigativas, permiten deducir que los mismos son partícipes del hecho, debiéndose declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

En cuanto a la falta de los requisitos exigidos por la Ley para la aplicación de la privación judicial preventiva de libertad argumentada por la Defensa en este motivo del recurso, observa la Corte que los recurrentes señalan: que los elementos de convicción citados por el Tribunal Segundo de Control nada tienen que ver con sus defendidos, ni el vehículo identificado por los testigos presenciales de los hechos ni con armas que igualmente se hayan utilizado para cometer el hecho y menos aun existe coincidencia de sus defendidos con las características físicas de los malhechores, aportadas por los testigos presenciales de los hechos.
Indicaron que el acta policial de fecha 28 de abril de 2005, conjuntamente con el acta de inspección al cadáver N° 0722 y el Protocolo de Autopsia, simplemente comprueban que falleció una persona a consecuencia de disparos con armas de fuego; que con las declaraciones de los ciudadanos FILOMENO CHIRINO COLINA, EL NASIM BERGO LORENZO, MARIELIS CHIQUINQUIRÁ NOGUERA ORTÍZ y ARACELYS JOSEFINA URDANETA GONZÁLEZ se deduce que fueron dos las personas las que les dispararon al señor Pascuale y que posiblemente huyeron en un FORD FIESTA, quienes indicaron sus contexturas, por lo que es falso lo establecido por el juzgador en la sentencia, en cuanto que “… se observan fundados elementos de convicción que estriban en el señalamiento directo que hacen los testigos presenciales…”, puesto que ninguna de estas personas señalan como autores o partícipes de los hechos investigados a sus patrocinados, sino que solo describen las características de las personas que vieron.

Por otro lado, expresan que la imputación de la comisión de un hecho punible debe provenir de una investigación seria y objetiva, fundada en serios elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del imputado en el mismo y en el caso de autos, a pesar de conocerse que los causantes de la muerte del ciudadano Pascuale Masciave eran dos personas, se solicitan orden de captura y se imputan a cinco ciudadanos por la comisión del único delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 del Código Penal y la Juez al momento de determinar el tercer supuesto previsto en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, simple y únicamente fundamenta éste en que el derecho a la vida es inviolable, por la pena que podría llegar a imponerse y porque se trata de un hecho punible con pena privativa de libertad superior a diez años en su límite máximo, no haciendo el análisis objetivo de la actitud del imputado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo, tal como lo indica la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia.

Respecto de este motivo del recurso, la Fiscal del Ministerio Público alegó en la contestación del recurso: Se puede observar del acta levantada en la audiencia de presentación, que el juez lo hizo motivando todos y cada uno de los supuestos establecidos en los tres ordinales del artículo 250 de la Ley adjetiva penal.

Esta Corte de Apelaciones para decidir hace las siguientes consideraciones:

Del auto objeto del recurso se observa que el Juzgado Segundo de Control estimó acreditados los tres requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de la libertad de los imputados, fundamentando tal medida de coerción en los términos siguientes:

… De las Actas que conforman el presente asunto penal, se desprenden… la comisión de un hecho punible; que los hechos investigados ocurrieron, que por ser público y notorio no es necesario probarlo, que merece pena privativa preventiva judicial de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita. Que de las investigaciones efectuadas por el Ministerio Público, se observan suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados puedan ser los autores o partícipes en la cisión (Sic) del hecho investigado. “ARACELIS JOSEFINA URDANETA GONZÁLEZ, manifestó que escuchó unas detonaciones; que vio a través del vidrio a dos sujetos corriendo y que venía un vehículo FORD FIESTA, se detiene al lado de ellos, se montan y arrancan; que uno de ellos era de estatura baja, piel blanca, pelo corto, de contextura gorda y el otro de estatura alta, piel morena contextura delgada” De la declaración del ciudadano: JOSÉ ENRIQUE VELASQUEZ, manifestó que le hicieron una llamada para que le hiciera una vigilancia al señor PASCUALE, que los siguieron por varios días; que el día del hecho se encontraban LUÍS GOITÍA, LARRY GOITÍA, VICTOR GOITÍA, y un señor llamado el OSO, o EL OVEJO, OJO DE VIDRIO y EL CURRY, que ellos le dijeron que se parara diagonal al negocio en la Jacinto Lara y que esperara allí para que cuando salieran los carros se parara en medio; que escuchó unas detonaciones; que esa personas son pagados por un tal NICOLA; que LUÍS GOITÍA, fue quien lo llamó; que la conversación fue en el local de LUÍS GOITIA, que queda en las Margaritas; que el día que ocurrieron los hechos LUÍS GOITÍA, estaba en el Corsa gris y los demás se fueron en el Cielo y en el SWIFT, a buscar el FIESTA, verde que estaba en el estacionamiento 2000, que recibía llamadas telefónicas y les decía que les diera para los viáticos a los muchachos, que las llamadas las recibía LUÍS de una tal NICOLA, que cuando recibió el dinero ya habían asesinado a PASCUALES, que las personas que le disparan al señor PACUALE, son OJO DE VIDRIO y EL CURRY, que el día de los hechos a OJO DE VIDRIO, le dieron un tiro en el brazo derecho; que el CURRY, está preso; que el chofer del FIESTA verde era LARRY GOITÍA, que en el DAEWOOD CIELO, estaban el OVEJO o EL OSO y EL PITUFO, que es VICTOR GOITÍA, que en el CORSA estaba él solo y en el SWIFT, estaba LUÍS GOITÍA solo, que en el DAEWOOD, hicieron el trasbordo; que allí no había ninguna persona apodada EL ROCO, que a SIMEOLÓN, no lo conoce; que a JORGE LUÍS SANCHEZ, lo conoció una vez de vista; que a él le dicen CARAOTA; que a OJO DE VIDRIO, lo trajo CUCHO, que se llama ARMANDO y vive en Valencia; que LUÍS GOITÍA, trabaja para NICOLO; que NICOLO trabaja para un tal EL GORDO ANDRÉS, que LUÍS GOITÍA, realmente trabaja para el GORDO ANDRÉS, que en Punto Fijo quien le mueve los negocios a ANDRÉS es NICOLO; que NICOLO y LUÍS GOITÍA trabajan con sicariato; que ANDRÉS contrata a NICOLO, que el GORDO ANDRÉS , está en Panamá; que cree que pagaron 20 Millones por el trabajo; que LUÍS GOITÍA, le dijo que el señor PASCUALE, le había denunciado un barco a ANDRÉS, y que por eso ANDRÉS decidió matarlo; que las armas las trajeron de Maracay; que cree que todos los carros eran chimbos porque los dejaron botados, que después de lo ocurrido a tenido contacto con LUÍS GOITÍA, VICTOR GOITÍA y EL CUCHO, quienes lo han llamado para advertirle y amenazarlo para que no hable..” Evidenciándose del contenido de las referidas actuaciones, la comisión efectiva de un hecho punible, enjuiciable de oficio a tenor de lo pautado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal. A su vez, se Observan, fundados elementos de convicción que estriban en el señalamiento directo que hacen los testigos presenciales, indicándolos como los presuntos autores del hecho criminoso que se les imputa, a tenor todo ello de lo preceptuado en el numeral segundo del artículo 250 Ejusdem, constituyendo ello, un fundado elemento de convicción más, que indica a ésta Juzgadora a suponer la participación efectiva de los imputados de marras en el hecho criminoso que les imputa la representación Fiscal, a tenor todo ello de lo exigido en el numeral segundo del artículo 250 Ejusdem. En cuanto al tercer presupuesto del mencionado artículo 250 , referido al Peligro de Fuga o el de Obstaculización, es evidente que por la Magnitud del daño causado, si tomamos en consideración que el derecho a la vida es inviolable, ninguna persona puede disponer arbitrariamente del mismo; así como por la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto se trata de un hecho punible con pena privativa de libertad que es superior a diez años en su límite máximo preceptuado en el numeral tercero y el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, dos presupuestos de estimación del Peligro de fuga en el caso in comento, lleno así por ende el último de los requisitos para la procedencia de una medida de coerción personal, preceptuado en éste caso en el numeral tercero del artículo 250 ejusdem, es decir existiendo el " fumus boni iuris y el periculum in mora..."

La exigencia de motivación de las decisiones judiciales y la sanción por falta de ésta, en cuanto a autos se refiere, la consagra el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ello de manera general, pero respecto al auto mediante el cual se acuerda la privación judicial preventiva de libertad de una persona, el legislador patrio es más exigente, cuando en el artículo 254, eiusdem, estatuye de manera pormenorizada los requisitos que el mismo debe contener; de este modo, infringiría el derecho a tutela judicial efectiva la decisión que contraríe tal formalidad. Con base en los marcos conceptuales y legales esbozados, se observa, en la recurrida –cuya trascripción parcial precede – el análisis crítico-valorativo de las circunstancias fácticas del caso concreto que sustentan cada uno de los extremos exigidos en el citado artículo 254 que permiten, a las partes y a esta superior instancia como destinatarios primarios de la decisión, verificar el porqué del criterio judicial.

En efecto, de la decisión objeto del recurso se extraen los elementos que fueron considerados para fundar la pretensión fiscal, en cuanto a la privativa de libertad de se refiere y, no es que el acta policial del 28 de abril de 2005 y la inspección al cadáver y el Protocolo de autopsia solo demuestren el fallecimiento de una persona por heridas por arma de fuego, sino que esos tres elementos permiten demostrar la ocurrencia del hecho, aunados a las testimoniales rendidas por los ciudadanos FILOMENO CHIRINO COLINA, ARACELIS JOSEFINA URDANETA GONZÁLEZ, quienes, si bien manifestaron que fueron dos las personas que participaron directamente en los hechos, porque fue esa la cantidad de personas que vieron, no es menos cierto que de la declaración del ciudadano JOSÉ ENRIQUE VELÁSQUEZ, se extraen presunciones en cuanto a la participación de otras personas como cooperadores y cómplices, cuyos grados de participación sólo podrán ser determinados con la investigación, máxime cuando de dicha declaración se extraen hasta los nombres y apodos de los imputados en el presente asunto.

Ante el alegato de la Defensa de que eran dos las personas que los testigos observaron el día de la ocurrencia de los hechos, se solicita orden de captura y se imputa a cinco ciudadanos por la comisión del único delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, tipificado en el artículo 406 del Código Penal, de lo establecido en el particular anterior se presume la participación en el hecho punible de un grupo de personas, cuyas circunstancias de participación deben determinarse con la investigación pertinente, no encontrando esta Alzada vulneraciones al debido proceso ni al derecho de defensa por parte del Tribunal de Primera Instancia.

Sobre lo alegado en este motivo del recurso, en cuanto a que la Juez, al momento de determinar el tercer supuesto previsto en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, simple y únicamente fundamenta éste en que el derecho a la vida es inviolable, por la pena que podría llegar a imponerse y porque se trata de un hecho punible con pena privativa de libertad superior a diez años en su límite máximo, sin indicar la actitud del imputado en el proceso que impliquen la intención de evadirlo, debe establecer este Tribunal Colegiado que evidentemente, en el caso de autos, se imputa a los ciudadanos LUIS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESÚS GOITÍA SÁNCHEZ y VÍCTOR GOITÍA la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del ciudadano PASCUALE MASCIAVE D’ INTRONO, delito que sufrió una modificación en cuanto a la pena que pudiera llegar a imponerse, que en su límite máximo es de veinte años de prisión, es decir, que excede el tiempo de diez años establecido por el legislador como presunción del peligro de fuga, en los términos consagrados en el parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue considerado por el A Quo, aunado a la magnitud del daño causado, que fue la muerte del ciudadano Pascuale Masciave por disparos de arma de fuego sin mediar ningún tipo de palabras, a lo que se suma el hecho previsto por el legislador en los numerales 4 y 5 del artículo 251 del texto adjetivo penal, cuando indica “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta… 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado…”, siendo que en el caso del imputado Larry Goitía Sánchez es procesado en otro asunto por los delitos de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DE DELITO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO Y ROBO AGRAVADO, tipificados en el primer aparte del artículo 472, Artículo 278 del Código Penal, 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 460 del Código Penal, donde le fue impuesta Medida Cautelar Sustitutiva conforme a lo dispuesto por el artículo 256 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo Nomenclatura del asunto es IP11-S-2003-000700, lo que constituye un hecho notorio judicial registrado en los Archivos de esta Corte de Apelaciones, en el Asunto N° IP01-R-2003-000073.

Asimismo, constituye un hecho notorio judicial registrado en los Archivos de esta Corte de Apelaciones que el ciudadano LUIS ANTONIO GOITÍA aparece imputado en la causa penal N° 3C-371-2001, nomenclatura antigua, por la presunta comisión de delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 460, 278 y 275 , del Código Penal Venezolano, donde le fueron impuestas las medidas cautelares sustitutivas previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo incidencia de apelación cursó ante este Tribunal Colegiado en el asunto IG01-R-2002-000030, razones por las cuales debe declararse sin lugar este Tercer motivo del recurso. Así se decide.

PETICIÓN FISCAL
Por último, debe pronunciarse esta Corte de Apelaciones respecto de la solicitud efectuada en la contestación del recurso por la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Público en cuanto a que este Tribunal Colegiado revoque las medidas cautelares sustitutivas de las cuales han venido disfrutando los ciudadanos LUIS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ y LARRY GOITÍA SÁNCHEZ, en los asuntos Nros IK11-P-2001-000005 e IK11-P-2002-000012, por los delitos mencionados en el párrafo anterior,, en virtud de que dichos ciudadanos, en el disfrute de tales medidas han reincidido en la comisión de delitos, aun mucho más graves de aquellos por los cuales se juzgan, según se evidencia del presente asunto N° IP11-P-2005-002638; la Corte de Apelaciones, para decidir, expresa:

Tal pedimento es improcedente ante este Tribunal Colegiado, toda vez que las causas penales en las que fueron impuestas las medidas cautelares sustitutivas a favor de los mencionados ciudadanos cursan en Tribunales de Primera Instancia en lo Penal en la Extensión de Punto Fijo, siendo esos Tribunales los competentes para resolver sobre la revocatoria de las medidas, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Revocatoria por incumplimiento. La medida cautelar acordada al imputado será revocada por el Juez de control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la víctima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos:
1. Cuando el imputado apareciere fuera del lugar donde debe permanecer.
2. Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite.
3. Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a la que está obligado…”

En el presente caso, encontrándose las causas seguidas contra los ciudadanos LARRY GOITÍA SÁNCHEZ y LUIS ANTONIO GOITÍA en los Tribunales de Primera Instancia de Juicio de la Extensión de Punto Fijo, en espera de la celebración del juicio oral y público, tal como lo señala la Fiscal en su solicitud, lo procedente es que se dirija ante dicha instancia judicial a efectuar la solicitud planteada.

DECISIÓN
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación de la Defensa contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo en fecha 31 de Agosto de 2005 y, en consecuencia se CONFIRMA el auto dictado, que declaró la procedencia de la medida cautelar de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra los ciudadanos LUIS ANTONIO GOITÍA SÁNCHEZ, LARRY JESÚS GOITÍA SÁNCHEZ y VÍCTOR GOITÍA por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio del ciudadano PASCUALE MASCIAVE D’ INTRONO. Notifíquese a las partes. Por cuanto no consta el domicilio procesal de los Abogados AMER RICHANI Y WILMER BRACHO se acuerda tener como domicilio procesal la sede de este Circuito Judicial Penal, en cuya cartelera se hará la publicación de las boletas de notificación de la presente decisión, conforme a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, último aparte. Líbrense boletas de notificación a la Representación Fiscal y a los imputados.

Regístrese, déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 10 días del mes de Octubre de 2005. Años: 195° y 146°.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

MARLENE MARÍN de PEROZO
Jueza Presidente (E) y Titular

ZENLLY URDANETA de NAVA
Jueza Suplente y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS
Jueza Titular y Ponente

ANA MARIA PETIT GACES
Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Sentencia N°: IP01-R-2005-000110