TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 2 de Agosto de 2006
195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2005-006949
ASUNTO : IP01-R-2006-000018

JUEZA PONENTE MARLENE MARÍN DE PEROZO
En fecha 02 de marzo de 2006 este Tribunal Colegiado declaró admisible el recurso de apelación ejercido por el Abogado HUMBERTO CABALLERO MILEO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.401, con domicilio procesal en la calle La Joya, Edificio Cosmos; piso 3, Oficina 3-H en Jurisdicción del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana SORAYA COROMOTO GONZÁLEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 5.303.274, residenciada en Sector Las Palmitas, en la Urbanización Flor Amarillo, , sector 03, vereda 07, casa N° 110, Valencia Estado Carabobo, teléfono N° 0241-8784841, en contra de la decisión dictada el 02 de febrero de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que le impuso condena conforme al procedimiento por admisión de los hechos, consagrado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Habiéndose celebrado la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal en esta misma fecha y encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO

…En vista que el (Sic) acusado (Sic) ha admitido los hechos, es deber de este Tribunal imponer inmediatamente la pena y en estos caso en aplicación a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal, se debe rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. De conformidad con lo establecido en lo establecido en los artículos 330 ordinal 6to y 376 del Código Orgánico Procesal Penal se CONDENA a la ciudadana ZORAYA GONZALEZ, plenamente identificada en autos, a cumplir la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES (04) años y (06) meses de prisión, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACCION Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral primero en concordancia con el artículo 322 del Código Penal vigente; pena que corresponde a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 462 del Código Penal el cual establece para el delito de estafa una pena de dos (Sic) (08) años en aplicación del término medio quedaría la pena en cuatro (04) años de prisión en aplicación del artículo 80 referido a la frustración, le corresponde la rebaja de 1/3 parte de la pena quedando la pena a imponer en Dos (02) años y (08) meses. La pena a imponer para el artículo 322 del Código Penal, es de Seis (06) a Doce (12) años de prisión resultando una pena de 18 años, siendo su término medio Nueve (09) años de prisión en aplicación del artículo 88 del Código Penal nos encontramos frente a la concurrencia de hechos punibles el cual establece la aplicación de la pena correspondiente al delito mas grave pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito, se aplica la cantidad de Nueve años de prisión correspondiente al delito previsto en el artículo 322 del Código Penal mas Un año y cuatro meses del delito de estafa quedando una pena de DIEZ (10) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION en aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la admisión de los hechos le procede la rebaja de la mitad de la pena, quedando una pena a imponer de Cinco (05) años y Dos (02) meses de prisión, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 4 referido a los atenuantes en vista de que la acusada no posee antecedentes penales le procede una rebaja proporcional de la pena quedando en definitiva en la pena a imponer de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.
CAPÍTULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Del escrito de apelación consignado por la Defensa en la presente causa se constata que el Defensor Privado cuestiona la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó a la ciudadana SORAYA COROMOTO GONZÁLEZ a sufrir la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACCION Y USO DE DOCUMENTO FALSO, previstos y sancionados en los artículos 462 numeral primero en concordancia con el artículo 322 del Código Penal vigente, por considerar que su representada no pudo perfeccionar el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, quien calificó la conducta desplegada por la imputada en los siguientes términos: “Esta actitud… denota el engaño, que se traduce en un medio capaz de sorprender la buena fe de los funcionarios del Banco para realizar la operación que pretendió realizar la ciudadana para obtener un provecho, como era obtener de la cuenta corriente N°… perteneciente al INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN cheque N°… de la Entidad mercantil Banesco, por la cantidad de diecinueve millones novecientos setenta y cinco mil novecientos… encuadrando esta perfectamente esta conducta en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal numeral primero por cuanto la conducta se realizó en detrimento de una administración pública (Sic) y en relación al último supuesto del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 (frustración) por cuanto para cometer este hecho se utilizó como medio de engaño un documento Público falsificado, como lo es la Cédula de Identidad con el nombre de la ciudadana ANYS ARISMENDI DE MUDARRA.
Expresó el recurrente que también consideraron, el Ministerio Público y el Tribunal, que la conducta de esta ciudadana encuadra en el artículo 322 en concordancia con el artículo 321… por cuanto asumió ante la funcionaria del Banco la identidad de la Cédula de Identidad de la ciudadana ANAYS ARISMENDI DE MUDARRA y su número de Cédula 8.381.283, no siendo cierto, toda vez que su nombre es Soraya Coromoto González y el Número que le corresponde es 5.303.274, lo que se traduce en que utilizó un documento público falso (Cédula de Identidad)
Señaló, como argumento de defensa, que durante el desarrollo de la audiencia preliminar y tal como se desprende del escrito de acusación, el Ministerio Público encuadró la conducta de su representada en el último aparte del artículo 462 del Código Penal, el cual prevé: “El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente, aumentada de un sexto a una tercera parte, es decir, que el legislador previó el empleo de documentos públicos falsificados o adulterados para el perfeccionamiento del delito imputado, no siendo este el criterio del Tribunal de Control, quien admitió la calificación jurídica expuesta por el Ministerio Público en cuanto a que una sola conducta desplegada por su representada perfecciona la comisión de dos delitos completamente distintos en cuanto a la calificación.
Citó, que es jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal de la República de establecer que no existe estafa si no empleó medio o engaño capaz de sorprender la credulidad y previsión ordinarias y que induzcan en error a un hombre de sagacidad y prudencia común, que es necesaria la presencia de los siguientes elementos para que el acto ilegítimo contra la propiedad encuadre dentro del tipo penal previsto en el artículo 462, consistentes en: Que se haya ejecutado utilizando artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de la víctima; que el sujeto se procure para si o bien, en beneficio de tercero, algún provecho injusto; que la entrega de la cosa ocurra en virtud de haberse inducido en error al lesionado y que el hecho ilegal produzca lesión al patrimonio del sujeto pasivo de la perpetración.
Argumentó, que cuando se comete una estafa mediante la falsificación de un documento, existe el concurso ideal de delitos mediante el delito instrumental necesario y la acción delictiva esté compuesta por varios actos constitutivos de más de un delito, que se hayan unidos entre sí formando una unidad jurídica por el elemento intelectual del agente de cometer el segundo delito (estafa) mediante la previa ejecución de otros, la falsificación de documentos. Habiéndose falsificado los documentos para cometer la estafa, ello no constituye una entidad delictuosa independiente subjetivamente.
Señaló, que quedó demostrado desde la fase preparatoria que la utilización del documento de identidad se hacía imprescindible para el perfeccionamiento del hecho punible imputado en el acto conclusivo y que el mismo constituía una agravante al momento de sentenciar, por el contenido del último aparte del artículo 462 del Código Penal, es decir, que correspondía al Juzgador imponerle a la justiciable un aumento en la sanción impuesta comprendida entre un sexto a una tercera parte, como se denota del contenido del referido aparte; el legislador no autoriza y por ello su interpretación debe ser restrictiva, ni prevé la aplicación de otro tipo penal, tal y como ocurre por ejemplo en el uso indebido de arma de fuego, de conformidad con el artículo 281 eiusdem, donde se instituye la aplicación de las penas correspondientes al delito en que, usando las mismas, se haya incurrido.
Expresó que el fallo recurrido le causa un gravamen irreparable a su patrocinada, vista la pena aplicada de manera errónea, la cual limita de forma significativa el disfrute de la medida de suspensión condicional de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Tribunal recurrido admitió la calificación fiscal en cuanto al delito de Estafa en grado de frustración (artículo 80 segundo aparte del Código Penal), lo cual constituye una inobservancia de la jurisprudencia sostenida por nuestro máximo Tribunal, en el sentido de que es necesario para la consumación del los delitos de estafa, cuando el agente haya obtenido el provecho, esto es cuando ha logrado la disposición patrimonial beneficiosa para sí o para otro con el correlativo daño ajeno; pero si el sujeto no ha logrado la disposición patrimonial, no puede hablarse de frustración, ya que no ha habido consumación subjetiva del delito, existiendo elementos que sólo permiten hablar de tentativa de estafa, siendo ésta, en su criterio, la verdadera calificación que debió darse al hecho y si bien el Ministerio Público como titular de la acción penal no lo aplicó, correspondía al Tribunal de Control, conforme al artículo 332 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal, admitir la acusación parcialmente o atribuirle, como en el caso de marras, una calificación jurídica distinta a la dada por el Ministerio Público, Penal, todo ello conforme al Principio de Control Constitucional previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, solicitó a esta Corte de Apelaciones la declaratoria con lugar del recurso y practique el cómputo y cálculo correspondiente de la pena a imponer a su representada, por el procedimiento por admisión de los hechos.
CAPÍTULO TERCERO
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Antes de resolver esta Instancia Superior Judicial el fondo de la situación planteada, considera oportuno realizar las siguientes observaciones:
PRIMERO: Que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público fue emplazada para dar contestación al recurso y no lo hizo.
SEGUNDO: Se evidencia que en el caso de autos se somete a revisión de esta Alzada el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control que impuso la pena a la acusada de autos por el procedimiento de admisión de los hechos previsto en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 376 durante la celebración de la Audiencia Preliminar.
Esta primera consideración se realiza, dado a que el recurrente impugnó dicha decisión, tomando para ello las causales previstas para la apelación de autos y ello se extrae del texto del recurso interpuesto, cuando manifiesta apelar conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5° del texto adjetivo penal, al considerar que la calificación jurídica dada a los hechos por el A quo, conforme al artículo 332.2 del Código Orgánico Procesal Penal, limita la posibilidad de su representada de acogerse al beneficio de suspensión condicional de la pena, además de cuestionar que el delito se haya apreciado en grado de frustración cuando, en su criterio, se trató de una tentativa de delito.
Esta interpretación del recurrente, si bien se encuentra acorde con el criterio de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que la decisión que se dicta en audiencia preliminar conforme a la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos es un auto, no menos cierto es que la doctrina ha expresado que este es el único caso en que un Juez de Control dicta sentencia y que se trata de una sentencia que no es pronunciada con ocasión de un debate oral y público, criterio éste compartido por esta Sala de Corte de Apelaciones, el cual ha sido aplicado en casos anteriores e, incluso, en el presente caso respecto al trámite dado al recurso, cuando se admitió y fijó la audiencia oral para debatir las razones y fundamentos del recurso.
TERCERO: El criterio observado por el recurrente, impidió la propuesta del recurso de apelación con base a las causales previstas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo ordinal 4° se subsume adecuadamente a las pretensiones del recurrente, en cuanto a objetar o impugnar la aplicación de las normas jurídicas por parte del A quo, relativas a la falta de aplicación de una norma jurídica o su indebida aplicación, según se deduce de los argumentos expuestos en el escrito impugnativo, por lo que esta Corte de Apelaciones, con base en tales argumentos, resolverá el fondo del asunto con fundamento en el ordinal 4° del artículo 452 del texto adjetivo penal. Así se decide.
CUARTO: Precisado lo anterior, esta Corte de Apelaciones procede a resolver el fondo del planteamiento del recurso de apelación en los siguientes términos:
El procedimiento por admisión de los hechos se encuentra regulado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha normativa establece:
Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.
En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo.
Conforme a esta norma, para que proceda la imposición de la pena en la fase preliminar del proceso al acusado, oportunidad que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en doctrina reiterada, es “única” en el procedimiento ordinario, éste debe admitir los hechos imputados en la acusación Fiscal, luego de admitida ésta por el Tribunal de Control ó, en otras palabras, admitida la acusación por parte del Juez de Control, deberá instruir al acusado sobre este procedimiento para que éste resuelva voluntariamente acogerse o no al mismo y de así hacerlo, imponerle la pena correspondiente al delito, rebajada de un tercio a la mitad, atendiendo todas las circunstancias.
Por ello, visto que en el caso de autos la acusada SORAYA COROMOTO GONZÁLEZ se acogió a este procedimiento, precisa la Sala verificar cuáles fueron los hechos imputados por el Ministerio Público en la acusación y es así como se lee:
DE LOS HECHOS
Tal como se evidencia a los folios 258 al 260 de la Primera Pieza del Expediente, los hechos imputados en la acusación por el Ministerio Público a la acusada de autos y admitidos en la audiencia preliminar celebrada el día 27 de enero de 2006, fueron los siguientes:
…según Acta Policial de fecha 19OCT2005, arribo (Sic) al Estado Falcón, específicamente a el (Sic) Aeropuerto Internacional Josefa Camejo, ubicado en las (Sic) Piedras, a través del Vuelo 503 de la Línea Santa Bárbara Airlines, la ciudadana Soraya Coromoto González, antes identificada, según se desprende de la comunicación suscrita por la ciudadana Liliana Rodríguez, asistente (Sic) de la presidencia (Sic) de la Presidenta de la Línea Aérea Santa Bárbara Airlines y la declaración que rindiera la imputada ante este Tribunal, en fecha 14NOV2005, una vez en el Aeropuerto se trasladaron vía terrestre (taxi) hasta la ciudad de Coro, con la finalidad de cobrar un cheque, calle Ampíes, con calle Garcés, allí la estaría esperando un ciudadano de quien ella había recibido la descripción, de un Jean y un suéter beige, manga larga, quien le manifestó una vez que la visualiza que si ella era la persona de Caracas, entraron al Banco, este ciudadano solicitó los servicios de una ciudadana con quien lo une un vinculo familiar, la ciudadana Gómez Salón Angel Karina, quien es portadora de la cédula de identidad N° 11.806.419 y se desempeña como promotora Financiera en la Entidad Bancaria, a quien le hace entrega de un cheque signado con el N° 1174814, girado de la cuenta corriente perteneciente a el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de educación, de la Entidad Mercantil Banesco, por la cantidad de diecinueve millones novecientos setenta y cinco mil novecientos (Bs. 19.975.900,00) a nombre de la ciudadana Anays arismendi de Mudarrra, que según la ciudadana Gómez Salón Anel Arismendi Karina, se encontraba en la parte superior de la entidad y esta funcionaria sube hasta donde se encontraba la imputada y se comunica con ella, a quien le pregunta que si ella era la ciudadana Anays de Mudarra, manifestando que sí, la funcionaria del Banco le ofrece uno de los planes que esa entidad tiene para los ahorristas y esta manifestó que no porque ella, con ese dinero compraría un ganado, por lo que se comunicó con la ciudadana Navega de Colina Miriam Josefina, quien es la responsable de procesar la información, una vez que esta tiene en su poder la cédula de identidad (con el nombre de Anays Arismendi de Mudarra N° 8.381.283) que fuera presentada junto con el cheque antes descrito, le manifiesta a la ciudadana Gómez Salón Anel Karina, que esa cédula que presentaba la cliente no parecía autentica, mientras tanto la persona que había manifestado que su nombre era Anays Arismendi de Mudarra, se encontraba esperando que la llamaran para hacer efectivo el pago.
Una vez que la ciudadana García Sandra Raquel… igual que la ciudadana Navega de Colina Miriam Josefina proceden a verificar que (Sic) el cheque presentado, comunicándose con el titular de la cuenta N° 013403899923891072219, IPASME, fue atendida la llamada telefónica por la ciudadana Elimina español, quien se desempeña como Asistente administrativo (Sic) adscrito (Sic) a la tesorería, quien solicita a la funcionaria de la Entidad que le remitiera Vía fax la copia del cheque, conjuntamente con la Cédula de Identidad de la persona que pretendía hacer efectivo el cheque girado por esa institución, solicitud que cumplió a cabalidad la ciudadana García Sandra Raquel, comunicándose nuevamente con la ciudadana Elimina español, quien le informó que no cancelara el cheque, ya que era fraudulento, girándole además la información de que se comunicara con la Policía…
De la determinación de los hechos imputados por el Ministerio Público, se extrae, prima facie, que la imputada efectuó actos preparatorios y ejecutivos en la comisión de los hechos punibles imputados, por lo cual se hace preciso determinar lo que acerca del delito de estafa y uso de documento falso previene el Código Penal y en tal sentido se citan:
Artículo 464. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Por su parte, el artículo 322 del Código Penal dispone:
Artículo 322.- El individuo que hubiere falsificado o alterado, total o parcialmente, alguna escritura, carta u otros géneros de papeles de carácter privado, de modo que haciendo él, u otro, uso de dichos documentos, pueda causarse en perjuicio al público o a particulares, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses.

Conforme al texto de la ACUSACIÓN FISCAL se extrae que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue la siguiente:
… encuadrando perfectamente esta conducta en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal numeral Primero (Por cuanto la conducta se realizó en detrimento de una administración Pública, como lo es el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y SISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN y en relación al último supuesto del artículo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 (Frustración) por cuanto se (Sic) para cometer este hecho se utilizó como medio de engaño un Documento Público falsificado como lo es la Cédula de Identidad con el nombre de la ciudadana ANAYS ARISMENDI DE MUDARRA…
También considera… que la conducta de esta ciudadana encuadra en el artículo 322 en concordancia con el artículo 321, por cuanto esta ciudadana asumió ante la funcionaria del Banco la identidad de la cédula de identidad (de la) ciudadana ANAYS ARISMENDI DE MUDARRA… no siendo cierto, toda vez que su nombre es Soraya Coromoto González… lo que se traduce en que utilizó documento público falso… (Folio 270 de la Pieza 01 del Expediente)
Asimismo, se extrae del texto de la sentencia dictada por el Tribunal de Control que la Jueza acogió los siguientes tipos penales en la imposición de la sentencia:
… Se atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal y proceda el cambio admitiendo solo los delitos de Estafa y Uso de documento o se hubiere aprovechado de algún acto falso, previsto y sancionado en los artículos 462 (Sic) y 322 del Código Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…
De la trascripción que precede, estima necesario esta Alzada dilucidar sobre estos delitos en la doctrina, a los fines de su determinación y es así como se indaga:
Que el autor HERNANDO GRISANTI (2000), en su obra “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, al comentar el delito de estafa agravada, dice:
a) Estafas Agravadas. Según el primer aparte del artículo 464 del Código Penal, la pena (de prisión) será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1°. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
El fundamento de esta agravante radica en que la estafa ha vulnerado un interés colectivo. Cuando se estafa a la administración pública o a un ente autónomo estatal, se perjudica a toda la comunidad en tanto en cuanto merman los recursos económicos destinados a satisfacer necesidades sociales…
b) Agravantes específicas (39). El último aparte del art. 464 establece: <>
a) La estafa absorbe la falsificación o alteración del documento público (40). En efecto, la estafa se agrava específicamente porque se comete mediante un documento público falsificado o alterado. No hay concurso real de delitos… (Págs. 309-310)

Conforme a la opinión antes trascrita, queda claro que ante el supuesto de la estafa agravada consagrada en el último aparte del artículo 464 del Código Penal, especialmente, ante el caso de falsificación o alteración de documento público, no procede la aplicación del concurso real del delito. Por ello, al observar esta Corte de Apelaciones que el Ministerio Público imputó en la acusación dicha agravante y el tipo penal previsto en el artículo 322 eiusdem, no debió el A quo aplicar la concurrencia de delito, toda vez que el delito de uso de documento falso quedó absorbido por el supuesto previsto en el último aparte de la norma objeto de análisis y con respecto al delito de uso de documento de falso, previsto en el artículo 322 del Código Penal, se aplica la disposición prevista en el artículo 98 eiusdem, el cual impone la aplicación de la pena prevista en el delito más grave.
Asimismo, con base a lo anterior y respecto al delito de Estafa aplicado al caso de autos por el A quo, en grado de frustración. Ante esta circunstancia se precisa verificar el contenido del artículo 80 del Código Penal:
Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.
Ante el planteamiento de la Defensa en su escrito de apelación, respecto a que el A quo debió calificar el delito de estafa en grado de tentativa y no de frustración, importante referir lo que la doctrina patria ha dicho sobre los delitos imperfectos y es así como se citan las siguientes opiniones:
Arteaga Sánchez, en su Obra “Derecho Penal Venezolano” (2006), al analizar el supuesto de los delitos tentados, expresa que el Código Penal en el artículo 80 exige como requisitos: a) Intención dirigida a cometer un delito; b) Comienzo de ejecución con medios idóneos y c) Que por circunstancias independientes de su voluntad el sujeto no haya realizado todo lo necesario para la consumación del delito.
Con relación al segundo requisito, opina:
“… se puede hablar de comienzo de ejecución y de actos ejecutivos cuando hay comienzo típico de ejecución o, en otras palabras, cuando se realizan actos típicos. Como expresa Jiménez de Asúa, se hace necesaria la penetración en el núcleo del tipo: en el caso del homicidio que se comience a matar, o en el hurto, a hurtar…
Pero además la ley penal requiere que se comience la ejecución con medios idóneos o apropiados.
La idoneidad de los medios ha de considerarse in concreto, mediante un juicio ex ante. Se trata entonces de determinar si, de acuerdo con las circunstancias del caso, los medios eran aptos para realizar o consumar el hecho. (Pág. 357)
En cuanto al tercer requisito, el autor citado comenta:
… Este requisito supone un proceso de ejecución que se inicia, pero que se ve paralizado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente…
Las circunstancias que paralizan el proceso deben ser independientes de la voluntad del sujeto… (Pág. 358).

Importante citar la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 359 del 17/07/2002, al analizar un caso de tentativa de delito, expresó:
El artículo 80, en su primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos: “Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito” y c) el empleo de medios apropiados. Es decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido…
Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado.
Sin embargo, la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante…
Cabe destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado en el pensamiento penal…
De otro lado, se tiene que en cuanto a los delitos frustrados, el autor mencionado sostiene:
De acuerdo con nuestro sistema penal, la figura de la frustración, modalidad del delito imperfecto conjuntamente con la tentativa, supone los siguientes requisitos…
a) La intención de cometer un delito.
b) Que el sujeto haya realizado todo lo que es necesario para la consumación del hecho.
c) Que la consumación no se logre por causas independientes de la voluntad del sujeto. (Ob.Cit. Págs. 359-360)
Respecto al tercer requisito dice: “… las circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto intervienen cuando se ha realizado todo lo necesario para la consumación, en forma tal que ésta no se produzca. El hecho, se ha consumado subjetivamente, pero no objetivamente…” (Ibidem. Pág. 360)
Pues bien, con fundamento en las consideraciones: legales, doctrinarias y jurisprudencial anteriores, así como de los hechos imputados por el Ministerio Público en contra de la acusada en el presente asunto se obtiene que la conducta de la ciudadana ZORAYA COROMOTO GONZÁLEZ se subsume en el ámbito punible del delito imperfecto de tentativa, toda vez que la misma tuvo la intención de cometer el delito, pero su ejecución no fue realizada con medios idóneos, esto es, que los mismos no fueron capaces de engañar la buena fe del otro, en este caso, del funcionario de la entidad financiera donde fue presentado el cheque falso, amén que por circunstancias independientes de su voluntad no logró consumar el delito, que en el caso particular, ante la presunción de la Funcionaria de BANESCO en considerar la cédula presentada en la Entidad bancaria por la acusada “…no parecía autentica…”, con lo cual y previa indagación ante los entes involucrados (BANESCO – IPASME) dio como resultado que era una operación fraudulenta, quedó evidenciada la materialización del delito de estafa tentada.
Además de todos los razonamientos anteriores, pertinente es para esta Alzada explicar que, cuando un acusado decide admitir los hechos ante el Juez de Control, al momento de ser impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, lo hace con pleno conocimiento de los hechos que le fueron imputados y de la calificación jurídica dada a los mismos, tanto por el Representante del Ministerio Público como por el Juez al momento de admitir la acusación, máxime si se toma en consideración que el Tribunal de Control, conforme al artículo 331 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal puede darle a los hechos una calificación provisional distinta a la de la acusación”, siendo una garantía para el acusado el control que el Tribunal debe realizar respecto de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Ahora bien, habiendo determinado este Tribunal Colegiado que en el caso de autos no era procedente la aplicación de la concurrencia de delitos respecto al documento del uso de documento público falso, al quedar subsumido en el último aparte del artículo 464 del Código Penal, referido a la Estafa agravada, por lo cual era esa la pena que debía considerarse para la aplicación de las circunstancias anteriormente expuestas, así como la aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 98 del Código Penal, referido al concurso ideal de delito, respecto a la aplicación de la pena por el delito de uso de documento falso, la cual contempla que la norma aplicable es la del delito más grave, en este caso la pena prevista para el delito de estafa, así como la rebaja de pena prevista en el procedimiento por admisión de los hechos, considera oportuno y necesario esta Corte de Apelaciones destacar lo que sí se ha constatado fehacientemente en este asunto, en cuanto al error de Derecho en el que incurrió el A quo en el cálculo de la pena prevista para el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 322 del Código Penal, toda vez que el Tribunal de Control le asignó una pena de SEIS A DOCE AÑOS DE PRISIÓN, determinándola en NUEVE AÑOS en su término medio, cuando el artículo mencionado dispone:
Artículo 322.- El individuo que hubiere falsificado o alterado, total o parcialmente, alguna escritura, carta u otros géneros de papeles de carácter privado, de modo que haciendo él, u otro, uso de dichos documentos, pueda causarse en perjuicio al público o a particulares, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses.
Obsérvese que en el dispositivo del fallo recurrido, el A quo aplicó el artículo 98 del Código Penal, referido a la concurrencia de delitos, que obliga a aplicar la pena del delito más grave aumentada en la mitad del otro delito, por lo cual consideró que el delito más grave en el caso de autos era el previsto en el artículo 322 del Código Penal, como antes se estableció, lo que le dio como resultado un término medio de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, siendo que el delito más grave era el de la estafa razón por la cual ante la irregularidad observada y no alertada por el recurrente ante esta Alzada, procede esta Corte de Apelaciones a rectificar la pena impuesta a la ciudadana ZORAYA COROMOTO GONZÁLEZ, conforme a lo estipulado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

CAPÍTULO CUARTO
PENALIDAD
Se rectifica la pena impuesta a la ciudadana ZORAYA COROMOTO GONZÁLEZ, en los términos siguientes: Conforme al artículo 464, ordinal 1° del Código Penal la pena a imponer es de DOS A SEIS AÑOS DE PRISIÓN, cuya sumatoria da un resultado de ocho años, pero por aplicación del artículo 37 del Código Penal da un término medio de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, conforme a la agravante específica prevista en el último aparte del referido artículo 464 eiusdem, dicha pena se aumentará de una sexta a una tercera parte, aumentándola esta Alzada en una tercera parte, que da un resultado de UN AÑO, TRES MESES Y DIECIOCHO DÍAS DE PRISIÓN, dando una pena de CINCO AÑOS, TRES MESES Y DIECIOCHO DÍAS, pero por aplicación del artículo 80 del Código Penal, referido al delito tentado, conforme al artículo 82 eiusdem se rebaja la pena en una tercera parte, quedando la pena en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN.
Asimismo, por aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, referido a que la acusada no presenta antecedentes penales, se aplica la pena en su límite mínimo, esto es DOS AÑOS DE PRISIÓN, pero por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se disminuye la pena a la mitad, quedando una pena definitiva a imponer de UN AÑO DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificada en el artículo 464 numeral 1° en concordancia con el último aparte de la aludida norma. Asimismo se imponen las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. Así se decide.
CAPÍTULO QUINTO
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado HUMBERTO CABALLERO MILEO, antes identificado, en su condición de Defensor Privado de la ciudadana SORAYA COROMOTO GONZÁLEZ, arriba identificada, en contra de la decisión dictada el 02 de febrero de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que le impuso condena conforme al procedimiento por admisión de los hechos, consagrado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE RECTIFICA LA PENA impuesta a la acusada SORAYA COROMOTO GONZÁLEZ, quien deberá cumplir la pena definitiva de UN AÑO DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificada en el artículo 464 numeral 1° en concordancia con el último aparte de la aludida norma, artículo 74. 4; 80 y 81 eiusdem y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se imponen las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal. Tercero: Quedaron las partes impuestas del contenido de la sentencia dictada a la acusada de autos en la misma audiencia oral celebrada.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones a los 02 días del mes de Agosto de 2006.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE
MARLENE MARÍN DE PEROZO RANGEL MONTES CHIRINOS
JUEZA TITULAR Y PONENTE JUEZ TITULAR

SECRETARIA
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria.

Resolución N° IG012006000237