REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Coro, 4 de Agosto de 2006 195º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2006-000585 ASUNTO : IP01-R-2006-000113 JUEZA PONENTE: MARLENE MARÍN de PEROZO El Tribunal Segundo del Control de este Circuito Judicial Penal, bajo la dirección de Jueza Belkis Romero de Torrealba, en fecha 7 de junio de 2006, decretó sin lugar la solicitud presentada por los Abogados WILMER ANTONIO BRACHO PÉREZ Y OMAR AL SAFADI como Defensores Privados de los ciudadanos BARTOLO DE JESÚS SABARIEGO PACHECO, JOVANNY JOSÉ POLANCO y JONNY JESÚS POLANCO HERNÁNDEZ, imputados en el ASUNTO N° IP01-P-2006-000585, que se les sigue en su contra por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde pidieron la práctica de una inspección judicial del sitio donde presuntamente se hizo el hallazgo de la sustancia objeto de la investigación. Contra dicho pronunciamiento los prenombrados Abogados ejercieron recurso de apelación, el cual se declaró ADMISIBLE por esta Segunda Instancia en fecha 6 de julio de 2006; es por lo que se procede en esta oportunidad a dictar pronunciamiento sobre la procedencia de la cuestión planteada, de la forma siguiente: CAPITULO PRIMERO ALEGATOS DE LA DEFENSA Al tiempo de la presentación del mecanismo de impugnación, los prenombrados Abogados tuvieron argumento en la causal establecida en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que con la negativa del A quo se les causa un gravamen irreparable a sus defendidos. Relataron que el 2 de mayo de 2006, fue decretada la privación judicial preventiva de libertad contra sus representados y el 26 de ese mes se interpuso la solicitud de practicar la prueba anticipada, consistente en una INSPECCIÓN JUDICIAL en el caserío Cumanichate. Municipio Acosta del Estado Falcón, y que a los fines de practicar la misma se hiciera acompañar de experto, por cuanto de las actas policiales se desprende: < que en un área de gran excavación se hizo un hallazgo de un alijo de sustancia ilícita objeto de de la investigación, sitió éste rodeado de arbustos del denominado taque, desprendidos y amontonados, donde igualmente se señala que ese sitio se encuentra bastante distante de la vivienda donde fueron aprehendidos sus defendidos, sin dejarse constancia de una distancia establecida entre ambos puntos. > Agregó además, que en el acta policial se señala que entre los dos puntos descritos existen un número de cercas divisorias, sin constar si existe o no, alguna vía directa de comunicación entre ambos puntos; solicitud que se declaró sin lugar en fecha 7 de junio de 2006, por cuanto el A Quo consideró en su decisión, que no se encontraban dadas las circunstancias que por su naturaleza y características deban ser considerados como acto irreproducible. Señalaron que el acto de inspección es en principio definitivo e irreproducible y que en el presente caso hay serias dudas que podrían ser aclaradas mediante la práctica de la prueba anticipada, y hay circunstancias que se justifican por la ubicación del sitio objeto de prueba, en razón de que por máximas de experiencia la zona está expuesta a que desaparezcan las circunstancias que pretende acreditar la Defensa, por ser bien conocidos los constantes cambios climáticos que fácilmente alterarían el denominado sitio del suceso y sus adyacencias, además de que las cercas divisorias correrían el riesgo de desaparecer por la mano del hombre y la inclemencia del clima. Insistieron que el establecer la distancia entre ambos puntos forma parte de la búsqueda de la verdad como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que requiere de expertos para establecer la misma. Por último, solicitó se revoque el auto recurrido y se ordene al A Quo, la práctica de la inspección judicial como prueba anticipada, en el indicado sitio y con un experto en planimetría, para que a su vez se deje constancia de las diligencias explanadas en la solicitud que cursa ante el A Quo. CAPITULO SEGUNDO CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En su oportunidad, el Abogado Roldan Di Toro Méndez, actuando como Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, opuso contestación al descrito recurso señalando que los quejosos dan interpretación errónea a la norma contenida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que pretenden sea practicada una inspección por el Tribunal en el sitio donde fueran incautadas las sustancia, sin haber fundamentado oportunamente su solicitud respecto al carácter definitivo e irreproducible de tal diligencia, ni sobre la posibilidad de que pudieran desaparecer estos elementos, evidenciándose que no fue sino hasta la interposición del presente recurso cuando fundamentan su solicitud sobre la premisa de que “correrían el riesgo de desaparecer por la mano del hombre y la inclemencia del clima”, omisión esta que resulta apartado de la norma adjetiva penal y que originó la negativa del Tribunal de practicarla. Así también, señaló que la Defensa pretende subvertir el orden procesal, toda vez que tal como lo señalara la recurrida la Defensa puede y debió solicitar la práctica de esta diligencia al Fiscal de la causa, quien podría acordarla o no de considerarlas pertinentes y útiles, conforme lo señala el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no solicitó la Defensa oportunamente al Ministerio Público, ni otras diligencias dentro del plazo que le fija la ley para ello, tomando en cuenta que la privación judicial preventiva de libertad fue acordada el 02/05/06, sino que en fechas viernes 08/06/06 y martes 13/06/06 ya trascurrido el plazo de ley (30 días) e inclusive 07 y 12, días respectivamente de la prorroga solicitada por el Ministerio Público, es cuando solicita diligencias en el presente asunto. También añadió, que la Defensa no ejerció su derecho dentro del plazo que le acuerda la ley ni ante el organismo correspondiente, por lo que pretende subvertir el orden procesal pidiendo al Tribunal le acuerde la práctica anticipada de pruebas que no solicitó ante el Ministerio Público, pretendiendo el vicio de preconstituir pruebas por vía judicial y blindarlas además con el carácter de prueba anticipada, para lo cual no llenó los extremos legales de fundar su solicitud, para luego pretender por vía de apelación y basándose en la presunta violación de su derecho a la defensa, obtener de esta Corte la práctica de esta prueba, infundada por no haber señalado en su oportunidad el carácter irreproducible o definitivo de dicha prueba, y por demás impertinente e inútil toda vez que en la residencia mencionada también se incautó gran cantidad de droga, resultando inoficiosa su solicitud. Por último, solicitó se declare sin lugar el recurso. CAPITULO TERCERO AUTO IMPUGNADO En fecha 7 de junio 2006, el Tribunal Segundo de Control emitió el pronunciamiento siguiente: …observa esta Juzgadora que basa la solicitud la Defensa Privada de los imputados BARTOLO DE JESUS SABARIEGO PACHECO, JOVANNY JOS EPOLANCO y JONNY JESUS POLANCO HERNANDEZ, en la práctica de una inspección judicial bajo los parámetros de la prueba anticipada, señalando: “Omissis. dada su pertinencia para el esclarecimiento de la verdad y que por su naturaleza irreproducible hace procedente de conformidad al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal…”, sin explicar cual es la naturaleza de urgente e irreproducible de dicho acto a través de la medición de unas distancias que a criterio de quien aquí decide, no reúne los requisitos que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, tal y como, lo estableció nuestro legislador en el dispositivo procesal penal y, como ha sido considerado por la doctrina y por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en reiteradas y pacíficas decisiones mediante las cuales, se recuerda que la práctica de dicha prueba sólo será procedente cuando se encuentren precisamente llenos los extremos exigidos por la ley, lo cual no sucede en el caso en cuestión, dado que no se explican las razones, naturaleza y características que deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles y estimados por la defensa como tales, de manera tal que deba este Tribunal de Control acordar la practica de la misma. Es necesario también recordar que nos encontramos en la fase preparatoria en el presente proceso y, la defensa puede solicitar al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen en garantía del debido proceso de sus representados, tal y como, lo prevé el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal y, en ocasión a las facultades otorgadas al Titular de la acción penal en esta fase de manera que haga constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para exculparles, según lo previsto en el artículo 281 ejusdem. Por tales razones, es criterio de quien aquí decide que no nos encontramos ante circunstancias que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles, como para ordenar la practicar de la prueba anticipada solicitada por la Defensa, y se considera que declarar SIN LUGAR dicha solicitud por no encontrarse ajustada a derecho. Y así se decide.- DISPOSITIVA En consecuencia, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECRETA: PRIMERO: Sin lugar la solicitud presentada por la Defensa Privada Abg. WILMER BRACHO y OMAR AL SAFADI actuando en representación de los ciudadanos BARTOLO DE JESUS SABARIEGO PACHECO, JOVANNY JOS EPOLANCO y JONNY JESUS POLANCO HERNANDEZ, de acordar la practica de una prueba anticipada de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador a los fines de hacer procede la misma”. CAPITULO CUARTO MOTIVACIONES PARA DECIDIR Encontrándose este Tribunal Colegiado en el lapso para hacer su pronunciamiento en cuanto a la resolución del presente recurso, procede a realizar las siguientes consideraciones: Impugna el RECURRENTE de autos la declaratoria sin lugar de la “solicitud de prueba anticipada” consistente en la Inspección Judicial, fundamentándose en que de las actas policiales se desprende que “en un área de gran excavación se hizo un hallazgo de un alijo de sustancia ilícita, objeto de la investigación, sitio rodeado de arbustos, desprendidos y amontonados y donde se señala que se encuentra distante de la vivienda donde fueron aprehendidos sus defendidos.” Así mismo refiere que el sitio está expuesto a que desaparezcan las circunstancias que pretende acreditar la defensa, porque dicha zona está expuesta a constantes cambios climáticos que podrían alterar el sitio del suceso, solicitando se haga acompañar dicho tribunal por un experto en planimetría. Ahora bien, de la revisión realizada observa este Tribunal que la Juzgadora de Instancia fundamentó su negativa en el hecho de que no se encuentra fundamentada en hechos “que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles,, en consecuencia la declara no ajustada a derecho” Al respecto es necesario hacer los siguientes señalamientos La prueba anticipada está prevista en la ley adjetiva penal en su artículo 307, el cual estipula: Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. La cita anterior enmarca las condiciones o requerimientos para la práctica de la Prueba Anticipada, y en aplicación al caso concreto, se observa, que el impugnante refiere la negativa del tribunal de la práctica de dicha prueba habida cuenta, que manifiesta el hecho de que la zona donde solicita se practique está expuesta a constantes cambios climáticos que podrían alterar el sitio del suceso. A los efectos de la resolución del presente recurso, considera oportuno este Tribunal Colegiado, hacer breve referencia a citas doctrinales de diferentes autores patrios y extranjeros, sobre la práctica de la Prueba Anticipada. En este sentido la Profesora Magaly Vásquez González, en ponencia de las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB, “Temas actuales de Derecho Procesal Penal” (2003), señaló lo siguiente: Actos de la Defensa. A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de las armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal (art. 304) salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta (arts. 305 y 306) al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto, que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación. En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad. Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa. La Prueba Anticipada es una prueba de carácter excepcional y en el sistema acusatorio la práctica de las pruebas requiere de la inmediación del Juez y la garantía de la contradicción, sin embargo, como lo señala la Profesora Magaly Vásquez hay dos excepciones al principio de la incorporación de la Prueba: Las pruebas anticipadas son aquellas practicadas en una etapa previa al juicio oral, ante la imposibilidad de realizarlas en esa oportunidad procesal. Tal imposibilidad de estar acreditada por los elementos objetivos que justifiquen el adelanto en su realización. Por tanto, son dos los presupuestos o condiciones necesarias para que pueda acordarse la práctica anticipada de la prueba. En primer lugar, la imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio oral y, en segundo lugar, la previsibilidad de dicha imposibilidad. Tales actos como lo afirma GIMENO SENDRA, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian claramente de los actos instructorios o de investigación porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia o, lo que es lo mismo, porque permiten al Tribunal decisor extender a ellos su conocimiento para fundamentar una sentencias de condena. Este autor señala además que esas pruebas anticipadas deben cumplir con tres requisitos o garantías Materia: La irrepetibilidad del hecho, pues se trata de actos que, por la fugacidad del objeto sobre el cual recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral. Subjetivos: la independencia del juez que la practica y la posibilidad de contradicción por las partes. En este punto debe precisarse que la prueba será igualmente válida si cualquiera de las partes, no obstante haber sido oportuna y legalmente citada, no comparece a su práctica, pues lo que la ley exige es que se garantice la contradicción. Formal: La prueba anticipada debe ser introducida en el juicio oral a través de su lectura. Estos requisitos son exigidos por la vigente normativa procesal penal venezolana pues en atención a lo previsto en el Art. 307 del COPP, sólo es posible acudir al trámite de la prueba anticipada cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos o irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio (garantía material). En estos casos el Juez de control, si lo considera admisible, practicará el acto (garantía subjetiva) de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del Art. 339 del COPP y sus resultas se incorporarán al juicio por su lectura (garantía formal)….) En cuanto a la práctica de dicha prueba, la ley adjetiva penal regula en su artículo 282 lo referente al control judicial, el cual se despliega durante la fase preparatoria del procedimiento ordinario rectorado por los Jueces de Control, cuyo texto se cita: “Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. Además de las garantías por las que debe velar, corresponde al Juez de Control practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la norma. En esta misma directriz, el texto del artículo 307 de la ley adjetiva penal, regula la Inspección Judicial como Prueba anticipada. Respecto al tema, dentro del derecho comparado Cafferata Nores (Buenos Aires 1998), en su obra “La Prueba en el Proceso Penal”, señala: “La inspección judicial (también llamada “observación judicial inmediata”) es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente con sus sentidos –es decir, sin intermediarios- materialidades que puedan ser útiles, por sí mismas, para la reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, dejando constancia objetiva de sus percepciones”. Y en este mismo sentido el autor Jorge E. Vázquez Rossi (Argentina), en su Obra “Derecho Procesal Penal”, señala: “Se trata de aprehensiones de datos relativos al hecho investigado efectuadas en forma directa por el juez o el fiscal a cargo de la investigación, mediante su percepción personal. Pueden referir a personas, lugares, objetos y demás rastros o huellas que el suceso pudiese dejar. Este medio de prueba aparece como una derivación lógica y natural del papel preponderante que adquiere el órgano jurisdiccional como director de la investigación instructoria o el fiscal como director de la investigación de la investigación preliminar, como derivación de los principio de oficialidad. De ahí que las facultades al respecto sen amplias, pudiendo también recurrirse al concurso de peritos y auxiliares. De todo lo comprobado mediante este medio, se dejarán constancias a través de actas en las que figurarán los detalles pertinentes, agregándose en los casos en que fuere o conveniente, fotografías, dibujos, croquis, o planos”. El mismo autor, respecto a lo que puede comprender la inspección, indica entre otras cosas el lugar, así: Lugar Refiere, principalmente, a un conocimiento del sitio donde se produjo el hecho; para ello el encargado de la investigación se constituirá en el sitio donde aconteció el suceso delictivo, ordenando el levantamiento de planos, croquis y cualquier otro elemento que pueda servir a la investigación y verificando, en su caso, la existencia de huellas o rastros. En las constancias que se labren se deberá describir todo lo relativo a lo inspeccionado, características, particularidades, estado de las cosas y ubicación de las mismas”. Bajo esta misma óptica, el autor Carlos E. Moreno Brandt (2004), en su publicación denominada “El Proceso Penal Venezolano”, define a la inspección judicial como: …”el acto procesal mediante el cual se deje constancia a través de la percepción sensorial, de las circunstancias o el estado de lugares, cosas, personas, huellas, rastros y otros efectos materiales que sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en el mismo… …De la misma manera podrá ser practicada como prueba anticipada cuando su naturaleza y características debe ser considerada como acto definitivo e irreproducible, a cuyos efectos el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice (Art. 307), en cuyo caso será incorporada el juicio por su lectura (Art. 339, Ord. 2)”. El caso que nos ocupa, cuya prueba fue negada por el Ad Quo, esta enmarcado dentro de la INSPECCIÓN JUDICIAL, vale decir, dentro de lo relativo a dejar constancia de las características, ubicación y el estado de las cosas, es decir, lo que no se pudo dejar constancia en las actas policiales y lo cual puede desparecer por los cambios climáticos, a cuyos efectos debe este Tribunal citar extracto de la solicitud presentada por los Defensores Privados Abogados WILMER BRACHO y OMAR EL SAFADI, ante la Juez Segundo de Control en la presente causa, con la finalidad de analizar si realmente cumple tal solicitud con las exigencias contenidas en la norma adjetiva penal, la cual riela al folio cuarenta y tres (43) del presente recurso de apelación: “... Tal como se desprende del contenido de las actas policiales se evidencia que en un área de gran excavación de tierra, rodeada de arbustos del denominado taque, desprendidos y amontonados en el Caserío Cumanichate, Municipio Acosta del Estado Falcón, presuntamente donde se hizo el hallazgo de un alijo de la sustancia objeto de la investigación, sitio este que según las mismas actas policiales está bastante distante a la vivienda donde se encontraban nuestros defendidos para el momento de su aprehensión, pero sin embargo no está establecida en las mencionadas actas exactamente la distancia existente entre estos dos puntos, razón por la cual se hace imperante para aclarar los hechos, determinar con exactitud la distancia horizontal existente entre dicho sitio y la vivienda donde resultaren aprehendidos nuestros defendidos BARTOLO DE JESUS SABARIEGO PACHECO, JOVANNY JOSE POLANCO Y JONNY JESUS POLANCO FERNANDEZ, además de determinar y dejar constancia si existe o no alguna vía directa de comunicación entre el sitio donde se incautó la sustancia en cuestión y la referida vivienda y del numero de cercas divisorias entre ambos sitios, distancia y demás hechos, dada su pertinencia para el esclarecimiento de la verdad y que por su naturaleza irreproducible hace procedente de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitarle a su autoridad que practique como prueba anticipada inspección judicial en el referido sitio y para la práctica de la misma se haga asistir de un experto en PLANIMETRÍA a los fines que con los instrumento (sic) necesario (sic) se establezca la distancia existente entre los sitios ya señalados así como también determinar y dejar constancia si existe o no alguna vía directa de comunicación entre el sitio donde se incautó la sustancia en cuestión y la referida vivienda y del numero de cercas divisorias y demás obstáculos existentes entre ambos sitios. Es justicia que esperamos en Santa Ana de Coro” Indudablemente que la práctica de la prueba anticipada es de gran valía, pues a través de ella se puede dejar constancia de los diferentes efectos que pueden contribuir, en principio con el esclarecimiento de los hechos, lo cual sin duda conlleva a la individualización de los participantes en un hecho delictivo. No obstante la prueba anticipada presenta otras características que van estrechamente ligadas, por un lado a las condiciones y requisitos de procedencia, pero por otra parte, como toda prueba son el sustento y la parte medular de un debido proceso. Contar con todos los elementos probatorios que arrojen la certeza judicial, llevando al convencimiento del Juzgador la verdad material, constituye profundo esmero, sin embargo, este camino se hace viable, si tomamos en cuenta que el legislador patrio, tomó previsión legal al estatuir la excepción a la regla, es decir, la práctica de la prueba anticipada, lo que se traduce en adelantarse y lograr encontrar los elementos que conduzcan al esclarecimiento del hecho, asegurándolos, evitando que desaparezcan, siendo el requisito sine qua nom la condiciones de irrepetible y por esa condición debe preverse su práctica antes de que pueda desaparecer, siempre respetando las garantías propias de un debido proceso. En el caso de autos, riela a los folios treinta y dos (32), treinta y tres (33), treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35) del presente asunto, “ACTA DE VISITA DOMICILIARIA”, de donde se extrae: “Curamichate, 30 de marzo del año 2006. En esta misma fecha, siendo las 8:45 de la mañana, se constituyó una comisión de la División Nacional de Investigaciones contra Drogas integrada por los funcionarios Inspectores Jefes Orlando Delgado, Jhonny Matute, Inspector Luis Fernández y Sub Inspector Daniel Hurtado, Detective Nelson González y Detective Nefasto Luis en la siguiente dirección: Carretera vía Curamichate Finca sin nombre, vivienda sin número elaborada en cemento y bloques obra limpia (acceso con falso) con la finalidad de realizar una visita domiciliaría de conformidad con lo establecido en (los) ordinal (es) uno y dos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez presentes en el lugar antes mencionado, previa identificación como funcionarios al servicio de éste Cuerpo Policial, nos hicimos acompañar por los ciudadanos: SEQUERA MINDIOLA JOSE ANGEL CIV 14794723 y HERNANDEZ AMPIES REYES ANTONIO CIV 11.749.821, quienes presenciaron el acto en calidad de testigos. Seguidamente se procedió a ingresar a la vivienda en cuestión, donde se encontraba el ciudadano quien quedó identificado de la siguiente manera: SABARIEGO PACHECO BARTOLO DE JESUS, de nacionalidad venezolana, natural de saca clavo Estado Falcón, de 41 años de edad, nacido el 24/03/65, de profesión u oficio Obrero, residenciado en la misma dirección, titular de la cédula de identidad N° 10.705.270, permitiéndonos de igual forma el acceso al lugar donde en compañía de los ciudadanos mencionados como testigos, se procedió a realizar una minuciosa búsqueda en todas y cada una de partes que conforman el lugar arrojando como resultado lo siguiente: “ Entrando a mano derecha de la entrada principal se localizó un bote de material sintético y fibra de vidrio marca Caribe, modelo 1-27 serial ISO6185-2 con dos remos, todo de color blanco y gris. En la segunda habitación a mano izquierda fueron localizados dos (2) radios trasmisores, uno marca Motorota serial 442TFL540 CVFA (corrección) serial 442TFL560 con su batería serial NNTN4970A54OCVFA y el otro marca Icom serial 0115787 con su batería serial 00503; dos cargadores marca Motorota seriales 3776730435 y 3776730521 con sus respectivos ahorradores y bidón de combustible elaborado en plástico color blanco con capacidad de veinte litros (20 lts) a medio llenar. En la cuarta habitación del mismo lado se localizó de manera oculta por medio de sacos de cemento un saco de material tipo fique parcialmente abierto pudiendo visualizar la cantidad de veinte (20) envoltorios en forma de confeccionados, diecinueve en material sintético transparente negro goma tipo hulo color negro y el restante en material sintético transparente, este con el logotipo de una media luna y tres estrellas, todos contentivos de una sustancia color blanco de presunta droga tomando uno de los envoltorios de manera aleatoria con el objeto de practicarle prueba de orientación por medio de narcotex de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, arrojando como resultado una coloración azul, lo cual nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína. En vista de las sustancias incautadas se procedió a imponer de sus derechos consagrados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos: SABARIEGO PACHECHO BARTOLO DE JESUS CI: V-10.705.270; POLANCO HERNÁNDEZ JOVANNY JOSÉ CI: V-12.496.008 y POLANCO HERNÁNDEZ JONHHY JESÚS C.I: V- 12.496.641, posterior a esto nos trasladamos a la parte esterna (sic) de la vivienda y por medio de una carretera de tierra recorrimos aproximadamente un kilómetro, pudimos ubicar una entrada la cual poseía un portón por medio del cual ingresamos a una extensión de terreno y al transitar por una especie de trocha durante aproximadamente unos quinientos metros pudimos apreciar un promontorio de lona color verde (material sintético) que al ser removido, tanto las plantas como la lona, se pudieron apreciar la cantidad de treinta y nueve (39) sacos elaborados en material sintético tipo fique, contentivos de envoltorios en forma de panelas (determinado esto por la confección externa ya que los sacos estaban sellados) y cuatro (4) sacos elaborados en material sintético tipo fique los cuales se encontraban parcialmente abiertos, cubiertos con bolsa plástica color negro Pudiendo apreciar por medio de esa abertura que contenía envoltorios en forma de panela confeccionados en material sintético transparente, negro y goma tipo hule contentivos de una sustancia color blanco, tomando uno de estos envoltorio (sic) de manera aleatoria con el objeto de practicarle prueba de orientación narcotex … arrojando como resultado una coloración azul lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína. Adyacente a este lugar fueron localizados cuatro (4) bolsas de color negro contentivas de trozos de material sintético transparentes y negros, que se presumen, por su confección eran los componentes de otros envoltorios en forma de panelas; dos bolsas de material sintetico contentivas de trozos de nylon y carretes de cinta adhesiva vacias y por ultimo dos (2) casas de carton contentivas de rollos de cinta adhesiva color marron y al lado de estas una bolsa plástico contentiva de cuatro (4) rollos de nylon…” Lo anterior deja en evidencia, que en primer lugar, en la vivienda donde fue practicado el allanamiento, sitio donde se encontraban los ciudadanos imputados de autos al momento de su detención, lograron incautar la sustancia ilícita objeto de esta investigación penal, tal y como se estableció en el acta de visita domiciliaria, y que no solamente fue en la vivienda sino que en la parte externa de la misma fue ubicada otra cantidad de sustancia ilícita. En segundo lugar, con relación a la práctica de la prueba anticipada es necesario traer a colación que en la decisión recurrida la Juzgadora de Instancia argumenta el hecho de que la Defensa Privada “sin explicar cual es la naturaleza de urgente e irreproducible de dicho acto a través de la medición de unas distancias que a criterio de quien aquí decide no reúne los requisitos que por su naturaleza y características deben ser considerados como actos definitivos e irreproducibles” Revisada dicha solicitud presentada al Tribunal de Control y cuya copia riela a las presentes actuaciones al folio cuarenta y tres (43), coincide este Tribunal en lo esbozado por el Tribunal de Instancia en tanto que de la lectura de dicha solicitud no se constata la debida motivación requisito este previsto en los artículos 305 y 307 de la ley adjetiva penal que establecen: Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan. Artículo 307. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. De lo citado se desprende que no solo el Ministerio Público como dueño de la acción penal con la discrecionalidad que le faculta la ley adjetiva penal, podrá solicitar la práctica de la prueba anticipada, sino que también el imputado podrá solicitarlo, sin embargo, el legislador le otorga al Juez de Control, como controlador del proceso en esta fase preparatoria la potestad de poder admitir dicha solicitud si considera que es admisible y para ello que cumpla con los requerimientos. En el caso bajo estudio, la Jueza de control estableció los motivos que le llevaron a negar la práctica de dicha prueba, entre ellos, la falta de explicación de las razones, naturaleza y características que en criterio de la defensa técnica eran irreproducibles, y lo cual se constata de la solicitud presentada. Sobre este tema este Tribunal Colegiado se ha pronunciado en diferentes oportunidades, tal como lo estableció en el Asunto Penal N° IP01-R-2005-000136, donde estableció: Pues bien, en el caso objeto de análisis se cuestiona la decisión del Tribunal de Control que negó la práctica de pruebas anticipadas de reconstrucción de los hechos y de inspección, al considerarse que la misma vulnera el derecho de defensa, el principio de igualdad entre las partes, el debido proceso, consagrados en la Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, a la vez de confundir el A quo la práctica de diligencias de investigación con el mecanismo de práctica de prueba anticipada. …… esta Corte de Apelaciones que la posibilidad de practicar pruebas anticipadas, antes de la realización del juicio, es una valiosa oportunidad que tienen las partes para efectuar actos de pruebas que, por mandato del artículo 339 del texto adjetivo penal, pueden ser incorporados por su lectura al juicio oral y público, debiendo ser apreciados por el Juez de Juicio, siempre y cuando se de cumplimiento a la norma legal prevista en el artículo 307 eiusdem, esto es, cuando se trate de los actos en ella previstos, tales como: practicar un reconocimiento, inspección o experticia que por su naturaleza y características, deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando se trate de declaraciones que por obstáculos difíciles de superar, se presuma que no podrán hacerse durante el juicio. Obsérvese que en estos casos el Legislador faculta al Juez para que la practique, si la considera admisible, caso en el cual deberá citar a toda las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tienen el derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, efectivamente, constató esta Alzada que el A quo negó la autorización de la práctica de la reconstrucción de los hechos y una inspección judicial con base a las reglas de la prueba anticipada, por considerar, en el caso de la inspección, el mismo era un acto de la Policía y del Ministerio Público, por lo cual acordaba remitirle el asunto a la Fiscalía para que lo solicitara ante el Tribunal con indicación exacta de los objetos y otros elementos, así como el lugar donde se practicaría la misma y, en el caso de la reconstrucción de los hechos, estimó que la misma debía ser solicitada por el imputado ante el Ministerio Público, por considerar que el Tribunal de Control no era el idóneo para practicar esa prueba. En este orden de ideas, está claro que ambas actuaciones pueden ser objeto de práctica mediante las reglas de prueba anticipada por parte del Juez de Control, si alguna de las partes la solicita y siempre que el Tribunal la considere admisible, por lo cual, yerra el A quo en la motivación aducida, cuando señala que esa actividad es propia de las actuaciones de investigación del titular de la acción penal. En este orden de ideas, debió advertir el A quo el criterio de la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, cuando ha dicho: “La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los Jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin...” (Sent. Del 12/08/2003; Expediente N° 03-028) Ahora bien, precisa esta Sala advertir que esas diligencias probatorias anticipadas solicitadas ante el Juez de Control y que le fueron negadas a la Defensa, por argumentos contrarios al establecido en la norma procedimental penal, debieron cumplir con el requisito de justificación de su necesidad y pertinencia a fin de ilustrar el criterio del Tribunal de Control, a fin de que éste se pronunciara sobre su admisibilidad o no y no es otra la interpretación que se debe dar cuando el legislador expresa en el artículo 307: “… El Juez practicará el acto, si lo considera admisible…”; lo cual debió considerar el Tribunal Cuarto de Control al momento de pronunciarse sobre la solicitud de la Defensa. En consecuencia, al haberse constatado que la negativa del Tribunal de Control en practicar las pruebas anticipadas solicitadas en tiempo oportuno por la Defensa del procesado, esto es, en la fase preparatoria o de investigación, menoscabó el derecho a la defensa del imputado y vulneró la garantía de igualdad ante las partes, al dejar en manos del Ministerio Público la determinación de si eran o no procedentes la práctica de las mismas, lo procedente es declarar la nulidad absoluta del auto dictado el 24 de Octubre de 2004 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control, con base a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al violentarse derechos y garantías fundamentales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado, referidas al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes y por cuanto el efecto que produce tal declaratoria de nulidad es retrotraer el proceso al estado en que se encontraba para el momento de la vulneración de tales derechos y garantías, por cuanto la nulidad declarada se funda en violación de garantías establecidas a favor del imputado, se acuerda reponer la causa al estado de que el Tribunal de Control se pronuncie acerca de la admisibilidad o no de la práctica de tales pruebas, previa constatación de su necesidad, pertinencia y circunstancia de determinación si las mismas son actos definitivos e irreproducibles, en las condiciones y términos establecidos por el Legislador en el artículo 307, por ende, se anulan igualmente todos los actos posteriores al pronunciamiento judicial anulado. Así se decide. “ En este mismo orden de ideas, es necesario hacer la acotación que se desprende del escrito de contestación por parte de la Representación Fiscal: En primer término: hace referencia a que el recurrente de autos ante el Ad Quo no fundamentó su petitorio de prueba anticipada sobre lo irreproducible y el carácter definitivo de la misma. Sobre este punto, observa este Tribunal Colegiado que la Defensa, Recurrente en el presente proceso, realizó sus alegatos ante esta Corte de Apelaciones, pero de manera eficaz no lo hizo ante el Juez de Control, quien con ese poder controlador en el presente caso negó dicha solicitud, por no estar realmente fundamentada como lo prevé el artículo 307 ejusdem. En segundo lugar, alegó el Ministerio Público, que la defensa no solicitó al Ministerio Público dentro del lapso de ley, ninguna diligencia, tomando en consideración que los imputados de autos fueron privados de su libertad en fecha 2 de mayo de 2006, es decir, que dejó transcurrir el lapso de treinta días para solicitarlo, pues en su criterio, la prorroga que le otorga el Tribunal al Ministerio Público de quince días más, no cuentan para que el defensor hubiese solicitado la práctica de dicha prueba, refiriendo el Fiscal que no ejerció su derecho dentro del lapso de ley y ante el órgano competente (fiscalía) y pretendiendo subvertir el orden procesal pidiendo al tribunal dicha práctica de prueba anticipada. Al respecto observa este Tribunal que de la revisión de las presentes actuaciones no consta que la Defensa Técnica haya dado cumplimiento a lo pautado en el artículo 305 de la ley adjetiva penal, sin embargo es necesario aclarar, que cuando el legislador otorga la facultad al Juez de Control de otorgar al Fiscal una prórroga para la presentación del acto conclusivo, se da por sentado que esta prórroga también es un lapso con el cual la defensa puede ejercer su derecho en virtud del Principio de la Igualdad de las partes ante la ley, no compartiendo este tribunal lo expuesto por el Ministerio Público en su contestación del recurso en este sentido y así se decide. Con fuerza en los planteamientos esbozados, concluye este Tribunal que lo ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación por no cumplir las exigencias del artículo 307 de la ley adjetiva penal, considerando que no existe la violación del derecho a la defensa, confirmándose la decisión del tribunal Ad Quo y Así se decide. CAPITULO QUINTO DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados WILMER ANTONIO BRACHO PÉREZ Y OMAR AL SAFADI como Defensores Privados de los ciudadanos BARTOLO DE JESÚS SABARIEGO PACHECO, JOVANNY JOSÉ POLANCO y JONNY JESÚS POLANCO HERNÁNDEZ, imputados en el ASUNTO N° IP01-P-2006-000585, que se les sigue en su contra por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra el auto dicta por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 7 de junio de 2006, donde se negó la practica de una inspección judicial como prueba anticipada. Publíquese, regístrese, notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones, a los 04 días del mes de agosto del año 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación. POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN La Jueza Presidente GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL Jueza Titular MARLENE MARÍN de PEROZO Jueza Titular y Ponente RANGEL ALEXANDER MONTES Juez Titular ANA MARÍA PETIT GARCÉS Secretaria de Sala En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria. Resolución N° IG012006000501