TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 11 de Julio de 2006
195º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2006-000012
ASUNTO : IP01-O-2006-000012

JUEZA PONENTE: MARLENE MARÍN

Inició la presente causa solicitud de amparo presentada por los imputados JOMAR GABIEL PEROZO CASORLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.647.956, domiciliado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, Calle 21 B, casa N° 82 de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, y MICHAEL KENEDDY MARIN CASORLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.442.320, con domicilio en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, calle 21 B, casa N° 82 de la ciudad de Punto Fijo, Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, debidamente asistidos por el Abogado en ejercicio WILMER ANTONIO BRACHO PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.570.584, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.050, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico “BRACHO PEREZ & EL SAFADI”, ubicado en la avenida Táchira, Edificio Los Reyes, local N° 6, Punto Fijo, Estado Falcón.

Los solicitantes de autos, imputados en el Asunto Penal N° IP11-P-2006-000318, denuncian como presunto acto lesivo, la afectación de sus derechos y garantías constitucionales, con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 16 de mayo de 2006 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de TERCERO DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo.

Refieren los solicitantes de autos, que con ocasión de la decisión de fecha 20 de junio de 2005 de la Sala Constitucional, con carácter vinculante para todos los tribunales de la República, que hace imposible la interposición del recurso de apelación en contra de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba, acuden en ACCION DE AMPARO ante esta Instancia Superior.

Invocan los solicitantes de autos:
Que el Juez de Primera Instancia con funciones de Tercero de Control, en el acto de audiencia preliminar señaló:

• “…en cuanto al señalamiento de la defensa en cuanto a la disparidad a las cantidades señaladas en el acta de aseguramiento son las mismas características señaladas en acta de experticia química, siendo improcedente la solicitud de la defensa de violación de la cadena de custodia …”

Relatan los accionantes que para el momento en que fueron aprehendidos por funcionarios policiales, estos no requirieron de la identificación de testigos que se encontraban alrededor de dicho sitio para que dieran fé de cómo sucedieron los hechos.

Que en el acta de aseguramiento de la supuesta sustancia incautada, de fecha 17 de marzo de 2006, efectuada por funcionarios adscritos a la Policía de Falcón, Zona Policial N° 2, al ciudadano: MAIKEL (sic) KENNEDY MARIN CAZORLA, presuntamente se le incautaron cincuenta y cinco (55) envoltorios, con un peso bruto de OCHO (8) gramos, y en el caso de JOMAR GABIEL PEROZO CAZORLA presuntamente se le incautaron cincuenta y cinco (55) envoltorios, con un peso bruto de DIEZ (10) gramos.

• “…dejándose constancia de su receptáculo o etiqueta adherida al empaque contenedor así como su registrote cadena de custodia inserta, quedando la misma a cargo del funcionario Sargento Segundo FRANCISCO MEDINA (responsable de la Sala de evidencia). Una vez cumplidas las formalidades de ley se da por concluido el levantamiento del acta de aseguramiento…”

Mencionan los accionantes que no consta en dicha acta que la sustancia incautada haya sido sometida a reactivo químico como aplicación de método de orientación, es decir no hay indicio de que la misma fuera una sustancia ilícita en la etiqueta o receptáculo adherida al empaque contenedor.

Señalan que en el acta de inspección de fecha 22 de marzo de 2006, elaborada por funcionarios adscritos al CICPC, la sustancia es recibida de manos del Inspector JOSE FLORENCIO SUAREZ, adscrito a la Policía de Falcón, que no es la misma persona responsable a la cadena de custodia como lo fue el Sargento Segundo FRANCISCO MEDINA, en dicha acta se aprecia lo siguiente:

• “…se procede a determinar el peso bruto de las muestras contando para ello con una balanza digital marca TANITA modelo KP400M con una capacidad de 400 gramos, el cual resultó ser de diez (10.=) gramos para la muestra A y para la muestra B nueve con nueve (9.9) gramos, inmediatamente se procedió a la apertura dicho (sic) envoltorios observándose de contenido en la muestra A de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, el cual arrojó un peso neto de siete con nueve (7.9.) gramos y la muestra B una sustancia de aspecto blando característicos de un polvo cuando absorbe humedad de olor fuerte y penetrante con peso de (9.1) gramos…”

En cuanto a la experticia química de fecha 20 de marzo de 2006, refieren los accionantes que la misma fue consignada por el Ministerio Público en fecha 16 de mayo de 2006 a las 11:00 horas de la mañana, y recibida por Secretaría, siendo que la audiencia preliminar se realizó en ese mismo día a las 10:00 a.m.

Resaltan expresamente el contenido de las actas de aseguramiento suscrita por funcionarios de la Policía de Falcón y el acta de Inspección suscrita por funcionarios del CICPC, donde se aprecian en su criterio, incongruencia en lo que respecta al peso bruto, jugando un papel fundamental la cadena de custodia, que es el mecanismo que garantiza la autenticidad de los elementos de pruebas recolectados y examinados, en consecuencia, tal incongruencia hace presumir el hecho que hay una alteración de lo que presuntamente fuera colectado en la presente investigación, lo que atenta contra el régimen de garantías que pauta el debido proceso, pautado en el 49.1 constitucional, tal alteración no deja dudas que la sustancia descrita en el acta de aseguramiento practicada por funcionarios de la Policía de Falcón, no es la misma que se describe en el acta de inspección de fecha 22 de marzo de 2006 por funcionarios del CICPC, y esas circunstancias implican no tener la posibilidad cierta de obtener una seguridad jurídica, razón por la que solicitan la NULIDAD ABSOLUTA de:

• Acta de aseguramiento realizada por funcionarios de Policía Falcón.
• Acta de aseguramiento practicada por funcionarios del CICPC.
• Acta de experticia química incorporada extemporáneamente como lo señala el artículo 328 del COPP.

La fundamentación legal de la presente acción de amparo es el artículo 49.1 Constitucional, invocando además el contenido de los artículos 7, 19, 26, 27 y 257 ejusdem en concordancia con los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando como Agraviante al Juez de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Abogado Kelvin Villalobos.

Ingresadas estas actuaciones a esta Instancia Superior, en fecha 26 de junio de 2006, se le entrada y se designó como PONENTE a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Transcurridas audiencias en esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones, los días: 27 y 28 de Junio de 2006 y 2, 3, 4, 6 y 7 de julio de 2006.

Analizadas las actuaciones en esta Alzada y estando dentro de la oportunidad legal, observa este Tribunal Colegiado:

CAPITULO PRIMERO
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE AMPARO INTERPUESTA

Las características especiales del procedimiento de amparo lo destacan al momento de intentar la acción.
Todo Juez Constitucional debe velar por el cumplimiento de los principios y garantías contenidos en el Texto Constitucional.
En la presente causa, estamos en presencia de un amparo intentado en virtud de haberse producido un hecho lesivo en el transcurso de un proceso judicial, por cuanto los QUEJOSOS alegan la violación del artículo 49.1 constitucional por parte del Juez de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de TERCERO de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en declarar improcedente la solicitud de la defensa sobre “violación de la cadena de custodia”, denunciando además “la falta de testigos al momento en el cual se produjo la aprehensión de los imputados” “la falta de verificación de sustancia como aplicación del método de orientación” “la consignación de la experticia química de manera extemporánea”.

Fundamentalmente, los accionantes enmarcan su petitorio en el artículo 49.1 constitucional “serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso.”, invocando a su favor, el hecho de que en su criterio, “ se violentó la cadena de custodia”.

CAPITULO SEGUNDO
COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Determinada la calificación jurídica de la solicitud, le corresponde a esta Corte determinar su competencia sobre el asunto.

La competencia para conocer de los amparos por presuntos actos lesivos cometidos por jueces, le corresponde al Tribunal de alzada.

Las apelaciones y consultas de las decisiones de la Primera Instancia de los juicios de amparo, serán conocidas por los Tribunales Superiores con competencia en la materia específica que rija la situación jurídica denunciada como infringida, conforme a las competencias territoriales en que se ha dividido la República.

De lo anterior se colige que le está dada la competencia a esta Sala en razón del grado, lo cual atribuye el conocimiento de los Tribunales Superiores, de los hechos lesivos presuntamente atribuibles a los de instancia inferior, como consecuencia de lo anterior esta Corte de Apelaciones es competente y Así se decide.

CAPITULO TERCERO
SOBRE LA ADMISIBILIDAD:

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en su artículo 4° prevé los requisitos sobre la procedencia y ante que Órgano competente debe interponerse.

En el caso de autos, la presunta lesión a juicio de los solicitantes se produjo en virtud de la admisión de la acusación y la admisión de los medios de prueba ofertados y la imposibilidad de interponer recurso de apelación, de poder recurrir de dicho fallo a través del recurso de apelación, señalando como agraviante el Abogado Kelvin Villalobos, Juez de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Tercero de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, quien con tal carácter al emitir su pronunciamiento, presuntamente lesionó y vulneró principios y garantías constitucionales como lo son el debido proceso contenido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela artículo 49 ordinal 1°.
Es criterio de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que la acción de amparo en un recurso extraordinario y el mismo debe ser ejercido o interpuesto por los accionantes, cuando se hayan agotado todos los recursos y medios ordinarios, contemplados en nuestro ordenamiento jurídico ordinario que permita al solicitante, obtener lo que se pretende por la vía de amparo, es decir, la protección o restitución del derecho constitucional cuya violación alega el quejoso.

El artículo 5 de la ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que la acción de amparo, sólo procede cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.

Con fuerza en lo anterior y revisada de manera exhaustiva la solicitud interpuesta por los quejosos, esta Sala hace las siguientes consideraciones:
Para que resulte admisible un mandamiento de AMPARO CONSTITUCIONAL, deben concurrir una serie de elementos que hagan procedente y uno de los requisitos más importantes, es la no existencia de un medio judicial lo suficientemente efectivo como para restablecer la situación jurídica infringida; ello en resguardo del principio excepcionalísimo de la acción de amparo.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sent. 401 de 19-05-2000, Caso: Centro Comercial Las Torres, Exp. n. 00-295, expresó:

"...Para que el Amparo proceda es necesario:
1) Que el actor invoque una situación jurídica;
2) Que exista una violación de los derechos o garantías constitucionales;
3) Que tal violación afecte su situación jurídica de manera tal que se sepa cual era el estado de las cosas antes de la violación o amenazas;
4) Que sea necesaria la intervención judicial inmediata para que se restablezca tal situación, ya que de no ser así, el daño se haría irreparable.
Estos caracteres surgen de los numerales 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Es la inmediatez una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la acción dañosa.
Esta inmediatez ha llevado a que la acción de amparo se llame extraordinaria, ya que si la situación no se va a hacer irreparable, a pesar que existen infracciones a derechos y garantías constitucionales, el amparo es innecesario. Por ello cuando se puede acudir a vías procesales ordinarias sin que la lesión a la situación se haga irreparable, es a estas vías a las que hay que acudir. Este es el criterio decisivo en la materia. Si la tramitación de la apelación o el recurso, o el juicio, por ejemplo, no van a agravar la lesión a la situación jurídica, es el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo..."

En este mismo sentido, el Autor Rafael Chavero Gazdik en su libro "El Nuevo Régimen de Amparo Constitucional en Venezuela" expresa:

"El carácter de extraordinario de la acción de amparo debe intensificarse para tratar, en lo posible, de evitar que los recursos ordinarios entren en desuso. Es decir, creemos que los jueces que conozcan de amparos contra decisiones judiciales deben ser mucho mas rigurosos con la interpretación del carácter extraordinario de esta vía judicial, a los efectos de permitir -salvo casos verdaderamente excepcionales- su admisibilidad solo cuando se hayan agotado previamente todos los recursos ordinarios o extraordinarios consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, pero sin llegar a convertirse en subsidiario de forma estricta e irrefutable, como sucede en otros ordenamientos jurídicos (España, Alemania y Brasil). Y es que manteniendo este carácter excepcionalísimo del amparo contra decisiones judiciales es que se puede equilibrar el peligro del desconocimiento de los principios de la inalterabilidad de la cosa juzgada judicial y de seguridad jurídica..." (pag 500).

Para emitir pronunciamiento, es necesario para este Tribunal Colegiado, revisar minuciosamente las presentes actuaciones, de donde se observa que riela a las mismas en copia certificada, auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia con funciones de TERCERO DE CONTROL de fecha 17 de Mayo de 2006, "ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR", en cuya decisión se fundamentan los solicitantes en el momento de accionar en amparo, la cual se transcribe parcialmente:

… ”EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA
La defensa representada por el Abg. Wilmer Antonio Bracho, opuso la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4° literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la acción no promovida conforme a la Ley, señalando que durante la actividad investigativa se evidenció la notoria diferencia del peso de la sustancia objeto del proceso, ya que el acta de aseguramiento se señala dos porciones una con un peso bruto de ocho (08) gramos y otra de diez (10) gramos, al igual que la que redacta y remite el Fiscal al departamento de Toxicología del Cicpc (Sic), asentado que las muestras sometidas a su consideración de este último, arrojó en una la cantidad de diez (10) gramos y en otra la cantidad de (9.9) lo cual resulta ser cantidades distintas a las que se manejaron y avaló el Ministerio Público, todo lo cual conlleva a evidenciar que tal diferencia de peso tiene su origen en una alteración de la cadena de custodia, vicio éste que conlleva a la declaratoria de nulidad de todo este proceso.
Indicó que el escrito acusatorio no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal, por lo cual solicita que la misma no sea admitida por el Tribunal. Revisadas como han sido las actuaciones que componen la presente causa, se observa que en el acta de aseguramiento de fecha viernes 17 de Marzo de 2006, se hace una descripción de las características de los envoltorios contentivos de la sustancia ilícita incautada a los acusados de autos, señalándose que al ciudadano MAIKEL KENNEDY MARIN CASORLA, se le incautó un envase de forma cilíndrica de material sintético de color negro con tapa a presión contentivo de quince (15) envoltorios de material sintético, catorce (14) de ellos de material sintético de color amarillo anudados en su parte superior con hilo de coser verde y un envoltorio de regular tamaño tipo cebolla de material sintético de color amarillo y al ciudadano JAMOR GRABRIEL PEROZO CASORLA, se le incautó la cantidad de cincuenta y cinco (55) envoltorios tipo cebollitas de material sintético de color verde anudados en su parte superior con hilo de color verde, arrojando un peso bruto de 08 gramos y diez (10) gramos respectivamente.
Al comparar la anterior descripción de la sustancia incautada, con la descripción de la evidencia remitida al departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas y señalada en la Experticia Química Nro. 9700-000-076 de fecha 20 de Marzo de 2006, se puede constatar que se trata de la misma sustancia, toda vez que coincide en cuanto a las cantidades de envoltorios, color de los mismos y el color del hilo con el cual se encontraban anudadas para el momento que se incautaron, estableciéndose con ello, que no hubo tal violación de la cadena de custodia alegada por la defensa y no obstante, que el peso de dicha sustancia no coincida por diferencias mínimas, por aplicación de las máximas de experiencia, es conocido el hecho de que las cantidades o pesos que se señalan en el acta de aseguramiento corresponde al peso bruto de la sustancia, peso éste que se determina con una balanza distinta a la balanza utilizada por los funcionarios adscritos al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo cual es lógico pensar, por aplicación de las máximas de experiencia, que dicho peso arroje un mínima diferencia, como en efecto sucede en el presente caso, circunstancia ésta que permite concluir a este Tribunal que no existe tal violación de la cadena de custodia alegada por la defensa.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Tribunal desestima la excepción contenida en el literal E, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, opuesta por la defensa como punto previo a la admisión de la acusación respectiva.
IV
ORDEN DE APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO
En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra de los ciudadanos MAIKEL KENEDDY MARIN CASORLA y JOMAR GABRIEL PEROZO CASORLA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, se observa que la misma cumple con las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico procesal Penal, esto es, en cuanto a los requisitos de fondo y de forma señalados por el legislador; en consecuencia, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 2° ejusdem, se admite en su totalidad; y así se decide.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas testimoniales ofertadas en el escrito acusatorio así como por la defensa, tomando en cuanta que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral.
Sobre la base de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, actuando conforme a las facultades que le confiere el artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, resuelve:
Primero: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía décimo tercera del Ministerio Público del Estado Falcón, en contra de los ciudadanos Michael Kennedy Marin Carzola, venezolano, de 18 años de edad, nacido en fecha 07-10-1987, de profesión Estudiante, hijo de Moraima Coromoto y Cruz José Marin, residenciado en el Parcelamiento Antiguo Aeropuerto, calle 21B, casa Nro. 82, a una cuadra del Abasto Dos Pisos, Punto Fijo estado Falcón y Jomar Javier Perozo Cazorla, venezolano, mayor de edad, de 27 años de edad, nacido en fecha 20-06-1978, de profesión Obrero, hijo de Moraima Coromoto Cazorla y Rómulo Ramón Perozo, residenciado en Antiguo Aeropuerto, calle 21B, casa Nro. 82, Punto Fijo Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILÍCITAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por consiguiente, se ordena la apertura del Juicio Oral y Público en contra del referido ciudadano.
Segundo: Conforme a lo dispuesto en el ordinal 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofertadas por el Ministerio Público a fin de que sean evacuadas en el debate oral y público, así como las pruebas ofrecidas por la defensa, toda vez que las mismas son legales, pertinentes y necesarias para el juicio oral y público.
Tercero: Conforme al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 3421 de fecha 09-11-05, se acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que actualmente tienen impuesta los acusados de autos.
Se emplaza a las partes para que un plazo común de cinco (05) días, concurran ante el Juez de Juicio a quien corresponda el conocimiento de la presenta causa, por consiguiente, se ordena la remisión de la misma una vez vencido el precitado lapso….

En atención a lo trascrito anteriormente constató este Tribunal Colegiado, previa verificación de las actuaciones, que la lesión denunciada por los quejosos, versa sobre la decisión de fecha 17 de mayo de 2006, donde el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de TERCERO DE CONTROL del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, presunto agraviante, admitió la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público.

Al respecto oportuno resaltar:
• De los motivos invocados por los accionantes de autos, en virtud de no poder ejercer el derecho de recurrir de un fallo que le es adverso, con ocasión de la admisión de la prueba de experticia química, la cual impugnaron con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, por vía de las excepciones, por considerar, entre otros, que se vulneró la cadena de custodia, que existe diferencia de peso en la sustancia presuntamente incautada y la sustancia objeto de practica de experticia, y habida cuenta del criterio vinculante de la Sala Constitucional dictada en fecha 22 de febrero de 2005, emanado de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, acudieron en sede Constitucional ante esta Corte de Apelaciones para ampararse.

No obstante, este Tribunal Colegiado debe advertir que la Defensa interpuso, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del texto adjetivo penal, la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4º literal I del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente por parte del Fiscal del Ministerio Público y subsidiariamente solicitó la declaratoria de nulidad de todo el proceso, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 eiusdem la declaratoria con lugar de dicha excepción lo que produciría sería el sobreseimiento de la causa.

Ahora bien, el Juzgado accionado declaró improcedente la solicitud de la Defensa en cuanto a las excepciones opuestas, por lo que juzga esta Corte de Apelaciones que, previo a la interposición de la acción de amparo, ha podido el Defensor solicitar por vía autónoma la nulidad de dichas actuaciones, como recurso previo que le otorgaba el ordenamiento jurídico procedimental penal, toda vez que, siguiendo la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia las nulidad absolutas proceden en todo estado y grado del proceso (Sentencia Nº 2946 del 19/01/2004 y Nº 1363 del 04/07/2006) y ante el supuesto de que dicha nulidad sea solicitada y la misma sea declarada sin lugar, ante la improcedencia del recurso de apelación contra dicho pronunciamiento, procedería entonces la acción de amparo constitucional, lo cual no es el caso que nos ocupa.

Aunado a lo anterior, debe señalarse que ante el supuesto de que un Tribunal de Juicio dicte sentencia definitiva fundándose en prueba ilícita, tal pronunciamiento es atacable por la vía del recurso de apelación establecido en el ordinal 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando para ello el contenido de la sentencia de la mencionada Sala, de fecha 20/06/2005, en el expediente Nº 04-2599, que estableció:

“Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (subrayado de la Sala)
Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.”
…

Considera esta Alzada que la presente acción de amparo incoada con ocasión de la sentencia parcialmente trascrita es inadmisible por la existencia de recursos previos que pueden ser opuestos con anterioridad a su planteamiento, amén que no se evidencia de la misma que el Juez de Control la haya dictado con abuso de poder o extralimitación de atribuciones, ni que haya causado gravamen irreparable, porque, la admisión de la prueba de experticia cuestionada por la Defensa por considerar que se violó la cadena de custodia, y que por tanto en su concepto es írrita, es un planteamiento que puede ser planteado en la siguiente fase y según el caso, si llegase a ser adverso el fallo definitivo, podrá ser recurrido conforme al contenido del artículo 452 de la ley adjetiva penal.
De manera que, el pronóstico de responsabilidad penal, como lo asienta la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional, puede ser desvirtuado en la etapa de juicio oral y público, con lo cual, en juicio de quienes suscriben el presente fallo, la situación denunciada se encuentra dentro de las previsiones del mencionado fallo, y apreciar lo contrario constituiría un estímulo a que quienes se encuentren en la litis accionen en amparo como se si tratase de un recurso ordinario.

En este mismo sentido, es importante destacar, que en sentencia N° 3387 del 3 de diciembre de 2003, la Sala Constitucional estableció:
“…si fuere el caso de que en dicha fase se diera nuevamente una declaratoria sin lugar de las excepciones, considera esta Sala que el afectado por la decisión puede recurrirla conjuntamente con la apelación de la sentencia definitiva; en consecuencia, estima que las excepciones son unas incidencias dentro del proceso que no presuponen violación de un derecho constitucional, ya que la Ley Adjetiva Penal establece las formas para la solución de las mismas y sus efectos…”
De lo anteriormente trascrito, es evidente que como fue planteado por los accionantes de autos la excepción contenida en el numeral 4 del artículo 28, literal i de la ley adjetiva penal, y que con ocasión a ello el Ad Quo, la declarase sin lugar, bajo la óptica de la sentencia invocada, los hoy accionantes tienen nueva oportunidad de recurrir de ella con la sentencia definitiva en el caso de ser adversa tal decisión.
Con base a lo expuesto anteriormente, lleva a esta Instancia Superior a declarar de manera indefectible la INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCION DE AMPARO, con base en lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y Así se decide.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la Acción de Amparo interpuesta por los imputados JOMAR GABIEL PEROZO CASORLA y MICHAEL KENEDDY MARIN CASORLA, antes identificados, debidamente asistidos por el Abogado en ejercicio WILMER ANTONIO BRACHO PEREZ, antes identificado, contra la decisión dicta por el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo, en el ASUNTO IP11-P-2006-000318, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar el 17 de mayo de 2006 y publicada por auto el 17 de la misma data, con base en lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en Coro a los 11 días del mes de julio del año 2006.
Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza Presidente

GLENDA OVIEDO RANGEL
Jueza Titular

MARLENE MARÍN de PEROZO
Jueza Titular y Ponente

RANGEL ALEXANDER MONTES
Juez Titular

ANA MARIA PETIT GARCES
Secretaria de Sala

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012006000 465