TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, NIÑOS Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON
EN SU NOMBRE

Expediente Nº 3942.
I

Vista la apelación ejercida por la ciudadana MARÍA EUGENIA CARRASQUERO, asistida por la abogada Raquel Pacheco, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por la Sala Segunda del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual acordó régimen de visitas del niño JEFRIE JOSÉ BETANCOURT, a favor del ciudadano RAFAEL BETANCOURT LUCHÓN, quien solicitó tal beneficio, quien suscribe para decidir, observa:
II
Con base a la solicitud formulada por el ciudadano RAFAEL BETANCOURT LUCHÓN, estando acreditada la filiación respecto al niño JEFRIE JOSÉ BETANCOURT CARRASQUERO, habido con la ciudadana MARÍA EUGENIA CARRASQUERO, y que naciera el día 30 de junio de 1.999, según acta de nacimiento Nº 528, el Tribunal de la causa, dictó el siguiente régimen de visitas a favor del padre:
Omissis.

(...) Por lo que, esta Sala segunda del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, fija un RÉGIMEN DE VISITAS por parte del Ciudadano RAFAEL RAMÓN BETANCOURT LUCHON, a favor de su Hijo, el niño: JEFRIE JOSE BETANCOURT CARRASQUERO, y en los siguientes términos:
1) Podrá buscar al niño los días Miércoles y Viernes a las 4:00 p.m, y deberá regresarlo a las 7:00 pm a la residencia materna.
2) Compartir con el Niño durante un fin de semana intersemanal. Debiendo buscarlo en la residencia materna el Sábado a las 9:00 a.m, y lo regresará el domingo a las 5:00 p.m
3) Las vacaciones de Carnaval y Semana Santa, serán compartidas de forma alterna entre ambos padres, es decir si disfruta los Carnavales con uno, la Semana Santa la pasará con el otro. Igual régimen se establece para los días 24 y 31 de Diciembre, que serán alternados entre ambos Padres.
4) Durante las vacaciones escolares el niño pasara 15 primeros quince dias del mes de Agosto con el Padre, y el resto con su Madre.

Omissis.

Formalizada la apelación, ante esta Alzada, la apelante, asistida por la abogada Raquel Pacheco, alegó, que:
Omissis

No fue tomado en cuenta el interés superior del niño, ya que si bien el niño manifestó que quería a su papá; pero, no quería salir ni estar con él; practicado el informe psicológico, el cual recomendó tener en cuenta la voluntad del niño. Que apela sobre la decisión que el niño pernocte fuera de la casa de la madre, que la visitas sean diurnas; pide se revise el informe y la opinión del niño. El juez procedió a realizar preguntas en torno a la actitud del niño y de los padres

Omissis.
III
Así las cosas, quien suscribe para resolver observa:
En la entrevista que se le hizo al mencionado niño el 18 de abril del corriente año, éste manifestó que quería a su papá pero, que no quería verlo ni salir con él porque peleaba mucho con su mamá; en tanto que del informe psicológico que le fue practicado se observó que era un niño autosuficiente e independiente, no obstante su edad, que presentaba dislexias múltiples debido a la constante presión emocional y donde a la entrevista manifestó su deseo que sus padres no continuaran con conflictos y se recomendó que se garantizara su estabilidad emocional y se respetara su disponibilidad y voluntad.
Así las cosas, quien suscribe para resolver observa:
Dispone el encabezamiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:
Art. 360.- En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o su padre y la madre tienen residencia separada, éstos decidirán, de mutuo acuerdo cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, debe permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separe temporal o indefinidamente de ella.

Al respecto, es de suma importancia la trascripción parcial de la sentencia dictada el 25 de julio de 2005, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión del recurso de interpretación de los artículos 21 75, 76 y 78 de la Constitución y 9.3. y 18.1 de la Convención Internación de los Derechos del Niño, solicitada por Reinaldo Cervini Villegas, expediente 04-1946, bajo la ponencia del magistrado Jesús Cabrera Romero, en la cual se expresó con carácter vinculante:
Omissis.
A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.
Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone: “Obligaciones generales de la familia. La familia es responsable de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos”.
Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.
El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la patria potestad), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o seguridad, resulta conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.
El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.
Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara.
Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.
En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.
A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.
Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.
Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita.
Conforme a dicha norma (artículo 76) “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”. Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos.
Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan.
Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda.
De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace oneroso y dispendioso tal visita.
Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta.
Omissis (negrillas y subrayado de este fallo).

En consecuencia, dado que se trata de un niño menor de siete, años que debe estar bajo el cuidado de su madre, se modifica el régimen de visitas acordado por el Tribunal de la causa, únicamente para el fin de semana, de la siguiente manera: el niño JEFRIE JOSÉ BETANCOURT, compartirá los días sábados y domingos, una semana con su padre y otra semana con la madre; pero, en lo que respecta al padre deberá buscarlo a las 9:00 a.m., y regresarlo al hogar materno a partir de las 6:00 p.m., para que pernocte en él; régimen que podrá ser revisado luego que el niño supere los siete años, dependiendo de su madurez y de la conducta del padre, en el interés inclusivo del niño, ya que no se puede limitar el derecho de visitas del padre, por la circunstancia biológica de la edad, que con el discurrir del tiempo cambia y, además, de no permitirse nunca que el niño pase una noche con su padre, entrañaría que nunca se acostumbraría a él, extrañando siempre a su madre, cuando necesita de ambos; y así se establece.
Igualmente, este Tribunal exhorta a ambos padres para que mantengan una conducta de armonía y de respeto mutuo entre ellos, evitando las agresiones físicas o morales, a fin de favorecer el desarrollo integral de su hijo; y se advierte al padre que debe evitar a toda costa retener al niño durante las noches o más allí del lapso permitido, so pena que el régimen le sea revocado y a la madre no obstaculizar dicho régimen; y así se declara.
IV
En consecuencia, este Tribunal Superior, impartiendo justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Con lugar la apelación ejercida por la ciudadana MARÍA EUGENIA CARRASQUERO, asistida por la abogada Raquel Pacheco, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por la Sala Segunda del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual acordó régimen de visitas del niño JEFRIE JOSÉ BETANCOURT, a favor del ciudadano RAFAEL BETANCOURT LUCHÓN, quien solicitó tal beneficio. Sentencia que se modifica.
SEGUNDO: Se fija el régimen de visitas, a favor del padre, RAFAEL BETANCOURT LUCHÓN, únicamente para el fin de semana, de la siguiente manera: el niño JEFRIE JOSÉ BETANCOURT, compartirá los días sábados y domingos, una semana con su padre y otra semana con la madre; pero, en lo que respecta al padre deberá buscarlo a las 9:00 a.m., y regresarlo al hogar materno a partir de las 6:00 p.m., para que pernocte en él; régimen que podrá ser revisado luego que el niño supere los siete años, dependiendo de su madurez y de la conducta del padre, en el interés inclusivo del niño.
Igualmente, este Tribunal exhorta a ambos padres para que mantengan una conducta de armonía y de respeto mutuo entre ellos, evitando las agresiones físicas o morales, a fin de favorecer el desarrollo integral de su hijo; y se advierte al padre que debe evitar a toda costa retener al niño durante las noches o más allí del lapso permitido, so pena que el régimen le sea revocado y a la madre no obstaculizar dicho régimen.
TERCERO: En todo lo demás, el régimen de visitas queda ratificado como lo previó el Tribunal de la Causa.
Se condena en costas a la parte demandante.
Bájese el expediente en su oportunidad correspondiente.
Agréguese, regístrese y publíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196 de la Independencia y 147 de la Federación.
EL JUEZ

Abg. MARCOS R. ROJAS G.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

NEREIDA ROJAS H.
Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 29/06/06, a la hora de ______________________________________________( ). Se dejó copia certificada en el libro copiador de sentencias. Conste Coro fecha Ut-Supra.
Conste Coro. Fecha Ut- Supra.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

NEREIDA ROJAS H.
Sentencia Nº 087-J-29-06-06.-
MRG/NR/verónica.-
Exp. Nº 3942.-