REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Coro, 7 de Marzo de 2006 195º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2006-000009 ASUNTO : IP01-R-2006-000009 Juez Ponente: MARLENE MARIN de PEROZO Compete a este Tribunal Colegiado resolver sobre el fondo de la solicitud de revisión de sentencia definitiva que conforme a lo establecido en el ordinal 6º del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, presentare el Abogado Ramón Antonio Navas en su condición de Defensor Público Tercero de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón, en representación de la penada NELLY MARGARITA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 5.588.092, natural de Punto Fijo, donde solicita se revise la sentencia dictada contra su defendida por el Tribunal Segundo de Juicio Mixto de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 21 de abril de 2005, donde se le CONDENÓ por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión. El 21 de febrero de 2006, se declaró ADMISIBLE la solicitud, fijándose la audiencia oral para la fecha 07 de marzo de 2006, a las 11:30 a.m., en esta Corte de Apelaciones. En la misma fecha se celebró la audiencia oral fijada, con la presencia del Defensor Público Penal solicitante y el Fiscal Décimo Séptimo del Ministerio Público, encontrándose este Tribunal Colegiado en la oportunidad de dictar resolución en la presente causa, lo hace en los siguientes términos: CAPITULO PRIMERO DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN Refirió el Defensor Público Tercero que su defendida fue condenada por unanimidad luego de la realización del juicio oral y público por el Tribunal Segundo de Juicio Mixto de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, a la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, conforme a lo previsto en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que establecía una pena de prisión de DIEZ a VEINTE años. La solicitud la basa el Defensor en el contenido del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula lo referente a la revisión, la cual procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, señalando lo establecido en el numeral 6°. En este orden de ideas, popular es que en fecha 05 de Octubre de 2005, se publicó en Gaceta Oficial N° 38.287, la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Respecto a la normativa especial vigente, indica el peticionario que la misma trae consigo en su artículo 31 una pena más benigna para la conducta típica y antijurídica asumida por su defendida, específicamente en el penúltimo aparte. En razón de ello y en lo establecido en los artículos 473 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal y en el 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el demandante requiere la revisión de la decisión condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de Juicio Mixto de la Extensión Punto Fijo, alegando que en el caso de su defendida NELLY MARGARITA ROMERO se esta en presencia de una disposición modificativa del tipo penal y de sus consecuencias, toda vez que la pena aplicable en virtud de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, alude a una forma de distribución determinada e impone a esa forma una pena más benigna que la impuesta con la anterior tipicidad. CAPITULO SEGUNDO ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL Expresó que estaba de acuerdo con la solicitud de revisión de pena requerida por la Defensa, al haber entrado en vigencia una nueva Ley que disminuye la pena al delito por el cual fue juzgada y condenada la Penada NELLY MARGARITA ROMERO. CAPITULO TERCERO DE LA DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN ”…en relación a la ciudadana NELLY MARGARITA ROMERO, de la cual se estableció que era ella la persona que portaba en sus partes íntimas el bolso pequeño de color gris, con la denominación “anchor”, en cuyo interior se incautó los envoltorios contentivos de los restos vegetales, que posteriormente se determinó mediante experticia, que se trataba de CANNABIS SATIVA LINE (MARIHUANA), con un peso neto de 62.7 gramos, conducta ésta que encuadra perfectamente dentro de la tipificación establecida en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refinen, transforme, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años. VII PENALIDAD En virtud de los anteriores pronunciamientos, y habiendo apreciado este Tribunal el grado de culpabilidad de la acusada NELLY MARGARITA ROMERO, se consideró pertinente aplicar la pena prevista para este tipo delictual en su termino medio , es decir Quince (15) Años de prisión, en virtud de lo ordenado del artículo 37 del citado Código sustantivo Penal, considerando el Juez Presidente conforme a la facultad que le confiere el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, una rebaja hasta el límite inferior de la pena, es decir, diez (10) años de prisión, tomando en cuenta para ello, la circunstancia atenuante genérica prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal toda vez que la acusada no posee antecedentes penales, tomando en cuenta asimismo el principio de proporcionalidad que en materia de estupefacientes ha señalado en forma reiterada la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, resultando una pena definitiva a imponer de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN que terminará de cumplir en el establecimiento penitenciario que a bien disponga el respectivo Juez de Ejecución, una vez firme el presente fallo. Asimismo se impone a la acusada las penas accesorias de prisión señaladas en el artículo 16 del Código Penal venezolano, así como el pago de las costas procesales” (negrilla Sala) . CAPITULO CUARTO FUNDAMENTO LEGAL DE LA MOTIVACION A los fines de la resolución de la presente deferencia de revisión, es pertinente, hacer mención a la norma contenida en el numeral 6° artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: Procedencia. La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes: (…omissis…) 6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida. Acorde al trascrito caso de procedencia de una solicitud de revisión de sentencia que tiene carácter firme, el interesado exteriorizó la promulgación de la ley especial en materia de drogas que disminuye la pena impuesta contra su defendida con la aplicación de la derogada ley. En este sentido, la aspiración de la solicitud de revisión versa en la aplicación retroactiva de una norma que acorta la pena a cumplir por el penado. Así, la doctrina, tal como lo sostiene el Profesor Alberto Arteaga Sánchez, en su Obra “Derecho Penal Venezolano”, Décima Edición, trata en su Capitulo VI la “VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL”, realizando las siguientes consideraciones: “La ley humana, en razón de su mismo origen, está sometida a limitaciones temporales. La ley tiene un proceso de formación, de acuerdo con lo establecido en nuestra Constitución, que culmina con su promulgación y publicación en Gaceta Oficial; desde ese momento se hace obligatoria, a menos que la misma ley indique una fecha posterior para su entrada en vigencia (Art.1 del Código Civil); y se extingue cuando queda derogada, expresa o tácitamente por otra ley o se abroga por un referendo (Art. 218 de la Constitución) o cuando se cumple el término señalado en la misma ley o desaparecen las circunstancias que justificaron su nacimiento. Ahora bien, cuando una ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando, por tanto, regulados esos hechos por otra ley, se plantea la cuestión de sucesión de leyes y de la ley que deba aplicarse a los hechos realizados bajo la ley derogada. … Al respecto debemos señalar que, en nuestro ordenamiento, el problema de la sucesión de leyes se rige, como regla general, por el principio de la irretroactividad de la ley , por el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en rigor. Tal principio se completa con el de la no ultractividad de la ley, por la cual ésta no puede aplicarse a hechos que ocurran después de su extinción. Y ambos principios se resumen en la máxima: tempos regit actum. Según ésta, los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización o, lo que es lo mismo: la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia. En nuestro ordenamiento penal tiene plena vigencia el principio de la irretroactividad de la ley, que constituye una exigencia del principio de legalidad en la fórmula acogida por el capitulo 1 del Código Penal Venezolano. El principio de la irretroactividad de la ley se encuentra ya enunciado en el Derecho Romano y, en general, es aceptado por la legislación contemporánea …en nuestro ordenamiento se establecen excepciones al principio general, admitiéndose la retroactividad de la ley nueva cuando ésta sea más favorable al reo. De esta forma el artículo 24 de la Constitución señala: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena” Y el artículo 2 del Código Penal, reza: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme, y el reo estuviese cumpliendo la condena” El autor refiriéndose a las diversas posibilidades que pueden darse con relación a la sucesión de leyes, expresa: a. omissis b. omissis c. En el caso de que la nueva ley modifique el tratamiento penal de determinados hechos delictivos considerados por la ley anterior, debe distinguirse: c’ omissis c’’ si la nueva ley resulta favorable al reo, tendrá efectos retroactivos La ley mas favorable…dado que la ley más favorable debe ser aplicada en materia penal con efecto retroactivo, se impone precisar lo que debe entenderse por disposición o ley más favorable al reo. Como lo señala una autorizada corriente doctrinaria, esta determinación debe hacerse no in abstracto, sino tomando en cuenta el caso concreto y la especifica situación en que se encuentra el reo. Así, según lo afirma Maggiore, en conjunto debe tenerse como más favorable aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve a un resultado más favorable para el reo.” (Pág. 57 y 58). En la materia, el Tribunal Supremote Justicia, en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, Expediente N° 04-3116, expresa: Ahora bien, este principio de la irretroactividad de la ley penal no es absoluto, ya que el mismo admite una excepción, la cual viene dada cuando la nueva ley penal que sustituye a la primera, es más benigna que esta última. Ante dicho supuesto, y tal como se desprende del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1 y 2 del Código Penal vigente, será plausible aplicar retroactivamente la nueva ley aun cuando los hechos hayan acaecido antes de su vigencia. En tal sentido, podrá ser más benigna la nueva ley penal, por ejemplo, cuando no considere delictivo un hecho que en la legislación anterior sí lo era; cuando la sanción de un ilícito sea modificada en beneficio del sujeto, sea cualitativamente (por ejemplo, que se sustituya la pena de prisión por una de multa) o cuantitativamente (por ejemplo, que sea disminuida la pena correspondiente al delito o falta); así como también si otros aspectos del tratamiento jurídico-penal del delito resultan más beneficiosos (por ejemplo, que la nueva ley contenga circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad penal que la ley sustituida no contemplaba). (negrilla y subrayado de este Tribunal) Dentro de este marco jurisprudencial, la Sala Constitucional ha señalado en su sentencia Nº 35/2001, “que una cosa es la labor interpretativa desempeñada por el Juez que le permite construir una decisión fundada en derecho, y otra es la aplicación de una ley procesal penal a un determinado delito cometido con anterioridad a su entrada en vigencia, en tanto y en cuanto favorezca más al reo. Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.” Del asunto de marras analizado a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, nos lleva a concluir que como Administradores de Justicia en esta Instancia Superior estamos de cara a la sucesión temporal de dos leyes, siendo de primer orden, tal como lo establece el artículo 470 de la ley adjetiva penal vigente, darle cumplimiento al contenido del ordinal 6°, es decir, a través de la revisión imponer la penalidad a la cual haya lugar en el caso sometido a examen, por tratarse de una nueva ley, que trata con mayor benignidad el tipo penal objeto de este recurso, y por cuanto la solicitud presentada ante este Tribunal Colegiado cumple con los requisitos previstos para su procedencia, y siendo competente esta Instancia Superior, conforme a lo dispuesto en el artículo 473 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: Artículo 473. La revisión, en el caso del numeral 1 del artículo 470, corresponde declararla al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal. En los casos de los numerales 2, 3 y 6, la revisión corresponderá a la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se cometió el hecho punible; y en los de los numerales 4 y 5 corresponderá al Juez del lugar donde se perpetró el hecho. Ahora entonces, siendo este Tribunal Colegiado el de la jurisdicción donde se cometió el hecho delictivo, se traduce en que la competencia le esta conferida. Por su parte la norma prevista en el artículo 475 del texto adjetivo penal, que establece: “…si una ley penal ha disminuido la pena establecida, el tribunal hará la rebaja que proceda.” Con sujeción a las normas invocadas, debe procederse a verificar en el caso examinado la sucesión de leyes, que regulan el tipo penal, el antes y el ahora, la ley vieja y la ley nueva. El anterior texto que regulaba el tipo penal, objeto de estudio, por el cual fue condenada la ciudadana NELLY MARGARITA ROMERO, tal como se desprende del texto de la sentencia objeto de revisión, específicamente en su artículo 34 estipulaba: Artículo 34: El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y de Tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años. Mientras que en el texto que entró en vigencia en fecha 5 de Octubre de 2005, la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 31 reza: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos quimicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias, estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias, estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años. Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaina, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.” En vista al contenido de la normativa pretérita y la corriente, del caso sub iudice, se desprende de la condenatoria que:  La norma aplicada fue la prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en modalidad de Distribución.  La penalidad anterior era de diez a veinte años de prisión, que en aplicación de dosimetría pena del artículo 37 del Código Penal resultó de quince años.  Empleó la circunstancia atenuante correspondiente a la norma contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por la ausencia de antecedentes penales y el principio de proporcionalidad en materia de drogas que ha señalado la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, con lo cual se disminuyó a la penalidad cinco años. Es así como acorde a la regla legal del artículo 37 del Código Penal vigente, en la decisión en revisión hubo de sumarse la penalidad mínima y la máxima del tipo penal, esto es de 10 a 20 años, que en dosimetría la penalidad al tipo delictivo era de quince años y partiendo de allí, el Tribunal Mixto hizo la atenuación del ordinal 4° del artículo 74 eiusdem por no poseer antecedentes penales y el principio de proporcionalidad en materia de drogas que ha señalado la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, quedando una pena definitiva a imponer de DIÉZ AÑOS DE PRISIÓN. En su oportunidad la representación judicial de la penada, ejerció el medio judicial que va en favor de ésta última y que puede ser dirigido contra sentencias que han ganado firmeza, como en el caso; así la Sala Constitucional del Tribunal Supremote Justicia, en sentencia N° 319, del 29/03/05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, estableció: “,,,entre los medios recursivos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra el recurso de revisión de sentencia condenatoria, regulado en los artículos 470 al 477 del referido Código. Dicho recurso constituye la excepción más importante al principio de la res iudicata, erigido en la norma rectora contenida en el artículo 21 eiusdem, el cual establece que el juicio, una vez concluido por sentencia firme, no puede ser reabierto, salvo en el caso de la revisión del fallo. Tal excepción se justifica plenamente, en virtud de la finalidad que persigue el recurso de revisión, a saber, la corrección de “errores judiciales” que conlleven una condena injusta, o bien, mejorar la situación del reo, cuando se promulgue una ley penal que suprima el carácter punible del hecho o disminuya la pena establecida.” (Negrita de esta Corte) En consonancia con el señalado extracto, el presente recurso que opera contra una sentencia condenatoria ya definitivamente firme, y a la cual se procede a su revisión conforme a lo previsto en el ordinal 6° del artículo 470 de la ley procedimental, debiendo este Tribunal Colegiado realizar el cálculo de la pena, a la luz de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su antes citado artículo 31, del cual se desprende, y conforme a los hechos establecidos por el Tribunal de la causa, que efectivamente la penada NELLY MARGARITA ROMERO, fue encontrada culpable de distribución de la sustancia ilícita, que posteriormente se determinó mediante experticia, que se trataba de CANNABIS SATIVA LINE (MARIHUANA), con un peso neto de 62.7 gramos, lo que encuadra en el penúltimo aparte de la mencionada norma legal, que establece: Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión. Con fuerza en lo anterior, atendiendo las circunstancias atenuantes tomadas por el Ad Quo y actuando con estricta observación a la sentencia de Sala Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2005, sentencia 4979, expediente 05-0859, se procede a modificar el quantum de la penalidad tomando para ello el limite mínimo de la penalidad, es decir, CUATRO AÑOS DE PRISION y Así se decide. CAPÍTULO QUINTO DISPOSITIVA En consecuencia, este Tribunal Colegiado actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, MODIFICA LA PENALIDAD A LA CIUDADANA NELLY MARGARITA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 5.588.092, natural de Punto Fijo, quien fue condenada a cumplir la pena de Diez (10) Años de Prisión, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo previsto en el artículo 34 de la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ley anterior, y en virtud de la aplicación de la vigente ley, artículo 31 la cual prevé una pena de prisión de CUATRO (4) a SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, pero en aplicación del artículo 37 del Código Penal, luego de la sumatoria de las dos penalidades se fija la mínima, es decir, cuatro (4) AÑOS DE PRISIÓN. Por lo tanto EN VIRTUD DE LA REVISIÒN INTERPUESTA, SE MODIFICA LA PENA CONFORME A LO CONTENIDO EN EL ARTICULO 31 PRIMER APARTE de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, Y SE REBAJA LA CONDENA a la Penada NELLY MARGARITA ROMERO a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal y al pago de las costas, por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en perjuicio del Estado Venezolano. SE DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE REVISIÓN y se ordena remitir las presentes actuaciones inmediatamente al Tribunal de Primera Instancia de Ejecución competente. Publíquese, Notifíquese Dada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los 07 días del mes de marzo de dos mil seis. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación. CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON La Jueza Presidente GLENDA OVIEDO RANGEL Jueza Titular MARLENE MARIN de PEROZO Jueza Titular y Ponente RANGEL MONTES CHIRINOS Juez Titular ANA MARIA PETIT GARCES Secretaria En la misma fecha se cumplió lo indicado La Secretaria Resolución N° IG012006000186