TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, DEL NIÑO Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON
EN SU NOMBRE

Expediente Nº 3973.-
Visto con informes.
I
Vista la apelación interpuesta por el abogado ROBERTO CARLOS LEAÑEZ DIAZ, contra la sentencia de fecha, 01 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por estimación e intimación de honorarios intentara el apelante contra la ciudadana PETRA LOURDES PRIMERA NAVARRO, a raíz del procedimiento que por entrega de material de una casa, siguiera ésta última contra Héctor Efraín Leañez Díaz y donde interviniera como opositora, la ciudadana Ana Francisca Díaz, representada por Carmen Dolores Díaz de Leañez y donde el apelante representó a ésta última, quien suscribe para decidir observa:
II
La pretensión de pago de esos honorarios tienen su origen, como se ha expresado, en los servicios que como abogado, prestará ROBERTO LEAÑEZ DIAZ, a la ciudadana Ana Francisca Díaz, a su vez, representada por Carmen Dolores Díaz de Leañez, como tercera opositora en el procedimiento de jurisdicción voluntaria de entrega material de una casa que siguiera PETRA LOURDES PRIMERA NAVARRO, contra el ciudadano Héctor Leañez Díaz, sobreseído conforme al artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, por el Tribunal de la causa y confirmado por esta Alzada, según sentencia del 27 de noviembre de 2002, y por virtud, del cual el abogado apelante pretende que la ciudadana PETRA LOURDES PRIMERA NAVARRO, sea condenada a pagarle la cantidad de ocho millones quinientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 8.595.000,oo), según la estimación de partidas hechas por anticipado en el escrito de demanda.
Admitida la demanda y citada la demandada, ésta con la asistencia de la abogada María Vargas Salgueiro, negó que estuviese obligada a pagar esos honorarios, negando cada una de las partidas estimadas, por las siguientes razones:
a) Que el procedimiento de entrega material no es un proceso o litigio, que es donde procede este tipo de pago.
b) Que, en todo caso, conforme al artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, el límite máximo de los honorarios es, el 30% del valor de lo litigado y la solicitud de entrega material no se estimó dicho valor.
c) Que así, lo reconoce el litigante, cuando acepta que la entrega material es un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
d) Que los artículos 30 al 39 del Código de Procedimiento Civil, exigen la estimación de la demanda solo en los juicios y no cuando se trate de un procedimiento de jurisdicción voluntaria.
e) Que la suma intimada no se sabe de donde la extrajo el demandante, porque no estimó la solicitud.
f) Que el valor del inmueble dado en venta, era de veintiocho millones (Bs. 28.000.000,oo), por lo que el 30%, sería, de ocho millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 8.400.000,oo) y no de ocho millones quinientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 8.595.000,oo), por lo que viola el artículo 286 eiusdem. Sin embargo, el valor de lo litigado no es el valor de la demanda, que es imposible calcular porque no hubo demanda.
g) Que con arreglo al artículo 930 del Código de Procedimiento Civil, los jueces de mérito solo debieron desestimar la solicitud de entrega material y no condenar en costas, porque no había juicio.
h) Que se debe presumir que en el procedimiento principal no hubo gastos porque, el abogado intimante fue apoderado de su abuela y de su mamá y demandó por nulidad a su hermano y en una familia normal, se presume que no hubo gastos de esta naturaleza, inclusive, cuando el Reglamento de Honorarios Mínimos de Abogados exonera este pago a quienes sean familiares; pero, señalando que qué se podía esperar de una familia como esa.
i) Alegó, asimismo, falta de legitimidad del abogado intimante, porque el procedimiento de entrega de material no era un juicio y solo en este tipo de proceso, se podía tener tal condición.
j) adicionalmente, alego el defecto de forma del escrito de demanda porque no se había señalado su dirección donde citársele o notificársele, según el artículo 174 eiusdem, para que fuese resuelta como un punto previo en la sentencia de fondo.
El 08 de mayo de 2006, el Tribunal de la causa, aperturó la incidencia probatoria prevista en el artículo 607 del citado Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hiciera uso del derecho a probar; y el 01 de junio de 2006, dictó sentencia declarando sin lugar la demanda, bajo el argumento que la juez de primera instancia no había condenado en costas en el procedimiento de entrega material y que solo lo fue por esta Alzada, en cuanto a la incidencia, dado que el demandante se había limitado a exigir el pago de actuaciones del procedimiento principal.
III
Así las cosas, quien suscribe para decidir observa:
Se hace necesariamente imprescindible hacer las siguientes precisiones, antes de entrar a resolver el asunto de fondo planteado.
1) conforme al artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en el proceso civil (como también en los de tránsito, mercantil, agrario, de protección de niños y adolescentes, etc.), las partes actuaran mediante escritos o diligencias; o en forma verbal, cuando así lo disponga la Ley (vid. art. 872, eiusdem, para la audiencia en el juicio oral civil, al igual que en materia penal, laboral y de amparo). Pero, será la Ley procesal la que nos indique, cuando debemos actuar mediante escrito, diligencia o en forma verbal; y cuando la ley nada señale, será por diligencia, que debe ser una actuación sencilla (es una forma breve, nos enseña Miguel Santana Mujica, en su “Practica Forense”; así nos lo enseñaron mis profesores Haddel Mostafá Paolini, Levis Ignacio Zerpa y José Rodríguez Urraca, entre otros; porque, a través de ella se hacen pericones sencillas; cuando el asunto es más complejo, la forma es el escrito, no importa que sea manuscrito, siempre y cuando sea legible). Así por ejemplo, la demanda, así como su contestación se deben presentar por escrito (arts. 339 - 360), las pruebas (art. 398, salvo la excepción establecida por el art. 451, para la experticia, que puede ser promovida por escrito o por diligencia) y los informes y sus observaciones (véase los artículos 512 – 513 – 517 y 519); y así lo indicó este Tribunal en su auto de fecha 19 de septiembre de 2006, cuando se dio entrada al recurso de apelación, al fijarse el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha, para la presentación de los informes y dentro de los ocho días de despacho siguientes para la presentación de las conclusiones. De modo, que no es potestad de las partes escoger la forma de presentación de los informes o de sus observaciones (o de cualquier otro acto). Los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución, no son más que una reproducción del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, esto es, del principio finalista de los actos procesales, esto es, de la reposición por la reposición misma, con arreglo al cual, si el acto irrito alcanzó su finalidad, no es necesario anularlo y reponer el procedimiento, así como el destierro de aquellas formas sacramentales no esenciales, es decir, donde no esté interesado el orden publico y las buenas costumbres . De allí que, ni el juez puede variar las formas procesales exigidas por la ley, sin subvertir el proceso, sino en los casos establecidos en el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, norma que no le da esta potestad a las partes para escoger cómo van a cumplir sus actos procesales, pues, de permitirse, se crearía un caos procedimiental, que atentaría contra la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes y en definitiva contra el derecho a la defensa y el debido proceso, pues, sería regresar a la vindicta pública; y así se establece.
Al respecto, resulta interesante transcribir parte de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 13 de diciembre de 2004, bajo la ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 03-2724, caso Clínica Vista Alegre, C.A., en la cual se expresó:
Omissis.

… el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, señala que “(l)os actos procesales se realizaran en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”, lo cual denota que los actos del procedimiento deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales; con lo cual, dicha norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en cuya aplicación se encuentra la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo en la manera preestablecida en la ley, no siendo en consecuencia disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales.

De allí, que no sea potestativo de los juzgadores subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público.

Omissis.

Tal proceder, viola flagrantemente los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, los cuales no son establecidos para entorpecer el procedimiento, sino para garantizar a las partes del derecho a la defensa y de certeza jurídica que conlleva a un desarrollo eficaz del proceso. Por lo que, los actos dictados por el juzgado de la causa y verificados sin el cumplimiento de las directrices o formas legales por él fijadas, deben ser considerados inexistentes.

Omissis (énfasis de este fallo).

Y de otra sentencia del 04 de octubre de 2002, de la misma Sala Constitucional, bajo ponencia del magistrado José Delgado Ocando, caso amparo contra sentencia promovido por José Diógenes Romero, expediente N° 01-2813, expresó:
Omissis.

Dentro del conjunto de garantías que conforman la compleja noción del debido proceso, entendido en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad de las formas procesales que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano, donde está excluido el principio de libertad de las formas procesales. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al principio de seguridad jurídica que ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes

Omissis.

Tomando en consideración todo lo antes indicado, advierte esta Sala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el numeral 4 de su artículo 49 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el Texto Constitucional establece en el primer aparte de su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, previsión que resulta complementada por lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual los actos procesales han de realizarse en la forma prevista en el referido texto legal, y en las demás leyes especiales, por lo que el Juez, sólo cuando la ley no señale la forma de realización de un acto, podrá admitir y aplicar aquella que considere idónea para lograr los fines del mismo.

De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en la ley procesal común, los Jueces de la República, al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, deben, pues, actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal establecido en la ley, y en consecuencia estarían actuando fuera de su competencia, con evidente abuso de poder.(…).

Omissis (énfasis de este fallo).

De modo, que cuando el abogado Gustavo Vargas Salgueiro presentó sus informes mediante diligencia el día 19 de octubre de 2006, no solo, no acató una forma procesal, sino que lo hizo extemporáneamente, ya que éstos debían presentarse por escrito, el vigésimo día siguiente a la fecha de entrada del expediente, tal como lo exige el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, tanto es así, que ese día acudió al Tribunal y solicitó el expediente, tal como lo reseña el vuelto del folio 76, del Libro préstamo de expedientes (hecho notorio judicial); y cuando, presentó sus observaciones el día 26 de octubre de 2006, igualmente no lo hizo por escrito, sino por diligencia, contrariando expresas disposiciones legales;. Además, en el primer supuesto no acato el principio de preclusión de los actos procesales; y así se establece.
Ahora, ¿qué es lo que puede suceder, si aún omitiéndose estas formalidades, se presenta alguna de las pruebas que señala el artículo 520 (véase el art. 435) o se solicita una reposición de la causa, porque es la primera oportunidad que se detecta en el proceso y está involucrado en orden publico (véase arts. 211, 212 y 213)?, que el juez con fundamento en el derecho a la defensa y el principio finalista, está obligado a considerar esas pruebas y esa solicitud de nulidad; pero, este es otro asunto, es más, si se tratase de denuncias de vicios contra el fallo recurrido, la consecuencia sería la establecida en el articulo 209, eiusdem, no habría reposición y nulidad. En el caso de autos, ni se presentó prueba alguna, ni se solicitó la reposición de la causa; las dos diligencias presentadas por el abogado Gustavo Vargas, en síntesis, se limitan a reiterar los alegatos fundamentales de la demanda, entre ellos, la falta de legitimidad del demandante, no considerada por la juez de la causa, cuando, los informes son la sentencia que una de las partes aspira y por ello, no es más que la síntesis (narrativa) de lo ocurrido en el proceso, con la argumentación doctrinaria, legal y jurisprudencial referente a los hechos controvertidos que se lograr probar(motivación) y la conclusión final(dispositiva); y así se establece.
2) Por otro lado, se opuso el defecto de forma de la demanda, por no haberse indicado en la misma, la dirección de la demandada. Al respecto, quien suscribe aclara que, la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, no permite tramitar las cuestiones previas, conforme se establece en el procedimiento ordinario, por ser contrario a los principios de celeridad, economía y concentración procesal. Sin embargo, el artículo 174 eiusdem, es muy claro, en señalar que si ninguna de las partes constituyen en el expediente una dirección donde deba citársele, notificársele o intimársele, se tendrá como dirección la sede el Tribunal, lo cual, hace plenamente innecesario promover esta citación previa, máxime cuando la propia parte declaró estar conciente de ello; y así se establece.
3) Igualmente, se alegó la falta de legitimidad del abogado ROBERTO LEAÑEZ DÍAZ, para cobrar honorarios, ya que conforme al artículo 22 de la Ley de Abogados, sólo en caso de juicios, esto es, de existir una demanda, sería procedente esa pretensión y como quiera que el procedimiento de entrega de bienes, no es un proceso, el mencionado abogado no tiene legitimidad para ello.
El artículo 22 de la Ley de Abogados, es muy claro, en señalar que el derecho a exigir el pago de honorarios para un abogado por haber prestado servicios a su cliente, puede ser de dos clases, por actuaciones extrajudiciales y por actuaciones judiciales. Ello quiere decir, que los honorarios se pueden generar como afirma la parte demandada con motivo de un juicio o proceso (ambas vocablos son sinónimos y significan conflicto o controversia intersubjetivaa resolver mediante sentencia), pero, también por actuaciones extrajudiciales, es decir, actuaciones realizadas fuera de un procedimiento (como será la redacción de un documento o la gestión de cobro extrajudicial, ante una notaria o ante un registro, etc) o dentro de él, como sería el caso de los asuntos de jurisdicción voluntaria, tramitados mediante solicitud ante un Juez, para lo cual se levanta un expediente (debe aclararse que el procedimiento es, la herramienta, el instrumento o método para resolver el juicio; de allí que solo se declare la nulidad y la reposición sólo cuando se infrinja una formalidad esencial: principio finalista: vid. arts. 26 y 257 CN. En la exposición de motivos de nuestro Código de Procedimiento Civil, con más de veinte años de vigencia, ad litera se expresa:
(…)Se ha querido con la denominación de “procedimiento” empleado para este Libro, en lugar de “juicio” empleada en el Código vigente, asociarse a la distinción doctrinal, hoy dominante, entre procedimiento y juicio o proceso, según la cual el procedimiento es el conjunto de reglas positivas que determinan el método o estilo propio para la actuación ante los Tribunales, mientras que el concepto de proceso o juicio, denota principalmente la finalidad compositiva del litigio que persiguen las partes interesadas y el conjunto de relaciones jurídicas que surgen entre las partes , los agentes de jurisdicción y los auxiliares de ésta (..)”(Énfasis de esta decisión)

Y si, como la demandada misma afirma, el procedimiento de entrega de cosas (muebles o inmuebles), es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, este vendría a caer dentro de está última categoría, lo que no niega el presunto derecho, a exigir el pago de honorarios. En tal sentido, el alegato anteriormente expuesto carece de fundamento; y así se declara.
4) Básicamente, el rechazó de la demanda por parte de la demandada, se centra en señalar que el procedimiento de entrega material de bienes, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria y no un proceso; que como no hay demandada, no se está obligando a estimar la solicitud, tal como lo señalan los artículos 30, 31, 32, 33, 34, 35 36, 37, 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil y que al no ser así, mal se puede aplicar el artículo 286 eiusdem, amen que el abogado demandante, no estimó el procedimiento principal. En otras palabras, no se discutió que el abogado intimante no hubiese asistido a la tercera interviniente en el procedimiento de entrega material y que las actuaciones que él señala haber realizado, nunca las realizó., simplemente se rechazó el pago de las partidas con fundamento a que en un procedimiento de tal entidad, no generaba costas.
Así las cosas, quien suscribe para decidir observa:
Ciertamente, el procedimiento de entrega material, es un procedimiento de jurisdicción voluntaria y no un conflicto o controversia entre partes (proceso, juicio o litigio), que no debe ser confundido con el procedimiento, que es el instrumento y que puede servir para solucionar asuntos graciosos o voluntarios, así como para dirimir asuntos contenciosos, siendo sus diferencias básicas, que en el procedimiento voluntario, la actuación de parte es unilateral (art. 899), el juez tiene plenos poderes inquisitivos (arts. 11-895) y aun cuando se resuelve mediante una resolución ( art. 901 ), ésta no produce cosa juzgada material, sino formal (arts. 273- 898 ), pero, tiene apelación (art.896); y en ambos instrumentos, el juez actúa con plena potestad jurisdiccional (arts. 1 – 895), entendida ésta como el poder de juzgar y ejecutar aquellos asuntos que son sometidos a su conocimiento mediante los procedimientos previamente establecidos en las leyes y de hacer y mandar ejecutar lo decidido (art. 253, CN). Ciertamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de junio de 2000, caso Regalos Coccinella, S.A., bajo la ponencia de Jesús Eduardo Cabrera Romero, definió las características de estos procedimientos:
No quiere esta Sala pasar por alto el motivo del primer amparo, el cual se refleja en los alegatos esgrimidos como base del inadmisible segundo amparo, cual fue el que en materia de actuaciones de jurisdicción voluntaria, se puede negar el acceso del tribunal a los inmuebles.

El Código de Procedimiento Civil divide al proceso en ordinario y especial.

El Libro Cuarto del Código a su vez divide los procedimientos especiales en dos clases: 1) Los Especiales Contenciosos (Libro Cuarto. Parte Primera) 2) De la Jurisdicción voluntaria (Libro Cuarto. Parte Segunda). Luego, los procedimientos de jurisdicción voluntaria son, como parte del proceso, de igual entidad que los contenciosos. Ambos tipos de procedimientos forman parte del proceso en general y por ende del Derecho Procesal. Ambos producen sentencias, y dichos fallos producen efectos, variando estos básicamente en lo atinente a la cosa juzgada (artículo 898 del Código de Procedimiento Civil).

En consecuencia, no existe diferencia alguna en el desenvolmiento de estos procesos, en cuanto a la ejecución de los actos procesales y las órdenes judiciales que en ellos tengan lugar.

Por lo tanto, no existe norma alguna que permita que en un proceso contencioso el tribunal acceda a un inmueble y que lo niegue para el proceso no contencioso. El que en este último, la noción de partes no sea idéntica a la del proceso contencioso, no puede influir en que los actos que ordene el tribunal dejen de cumplirse, ya que de ser así, la finalidad de formar y desarrollar situaciones jurídicas que persigue la jurisdicción voluntaria, se haría nugatoria.

Tratándose de procesos donde se oye a los interesados y donde el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil previene, sin diferenciar, la apelación de las determinaciones del juez en materia de jurisdicción voluntaria, los interesados, a quienes se cita o entran en conocimiento del proceso (artículo 900 eiusdem), pueden apelar.

AL NO EXISTIR DIFERENCIAS DE FONDO EN CUANTO A LO PROCESAL, ENTRE LA ACTIVIDAD DEL JUEZ EN EL PROCESO CONTENCIOSO Y LA DEL PROCESO NO CONTENCIOSO, LAS DISPOSICIONES FUNDAMENTALES DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL SE APLICAN A AMBOS TIPOS DE PROCESOS, y en consecuencia el artículo 21 tiene plena vigencia. El mismo reza:

“Los Jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias, autos y decretos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales, haciendo uso de la fuerza pública, si fuere necesario. Para el mejor cumplimiento de sus funciones, las demás autoridades de la República prestarán a los Jueces toda la colaboración que éstos requieran”.

Esta norma tiene un equivalente en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual dice:

“Los tribunales para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, pueden requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que dispongan. Se exceptúa en caso de conflicto de poderes, el cual deberá ser sometido a la decisión de la Corte Suprema de Justicia.
La autoridad requerida por un tribunal que obre en ejercicio de sus atribuciones, debe prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que se le pida, ni la legalidad o la justicia de la sentencia o decreto que se trate de ejecutar”.

Si el juez, con independencia del proceso de que se trate, puede hacer uso de todos los medios coercitivos para ejecutar sus actos, puede ingresar a los inmuebles para hacerlos cumplir, haciendo uso de la fuerza pública si fuese necesario; y para ello no necesita de orden previa de allanamiento, ya que esta, tanto en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en materia de visitas domiciliarias, como en el vigente Código Orgánico Procesal Penal (artículo 225) se requiere cuando persona diferente al juez va a ingresar en un lugar privado o que goce del fuero, a que se refiere el artículo 47 de la vigente Constitución.

Cuando el juez es el que actúa, lo único que se requiere es la orden judicial previa, y su notificación al momento de la práctica del acto, en el recinto privado o en el hogar doméstico de la persona, a quien allí se encuentre.

El artículo 47 del vigente texto constitucional, cuya matriz es el 63 de la abrogada Constitución de 1961, permite el allanamiento por orden judicial “para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”.

En consecuencia, el juez para cumplir sus decisiones y decretos, sin importar si ellos se dictan en procesos contenciosos o no contenciosos, pero siempre que respondan a actos o actuaciones prevenidas en la ley, como lo es la práctica de una inspección ocular extra litem, puede dictar una orden judicial en el sentido de allanar un inmueble, procediendo a notificar de la misma a quien en el se encuentre, para que exponga lo que creyere conveniente, en protección de sus derechos y garantías constitucionales. El juez se abstendrá de practicar la prueba, si la dignidad de las personas u otros derechos o garantías constitucionales se vieren menoscabados o disminuidos.

Solo así, una serie de procedimientos de anticipación de pruebas de naturaleza no contenciosa, pueden llevarse a cabo, tales como los previstos en los artículos 146, 175, 181, 556, 722, 724 u 745 del Código de Comercio, o en la Ley sobre Derecho de Autor.

Pero esta Sala debe advertir, que aunque no existe diferencia en cuanto a los autos, decretos o providencias judiciales que dicten los jueces, en razón de que surjan en un proceso contencioso o en uno no contencioso, la existencia de disposiciones fundamentales de la Constitución, como las de los artículos 60 o 115, impide a los jueces en los procesos no contenciosos allanar inmuebles protegidos por el artículo 47 de la Constitución vigente, si ellos se encontraren desocupados sin la presencia de personas a quien notificar, ya que la irrupción del tribunal a dichos lugares, sin posibilidad de dar conocimiento de ella a quienes los habitan, podría desmejorarles no solo el derecho de propiedad, sino la protección al honor, la intimidad, la reputación o la vida privada de quienes moran o habiten en alguna forma en los inmuebles. La situación es diferente dentro de un proceso contencioso donde las partes deben ser citadas, donde la prueba a practicarse en inmuebles de terceros versa sobre hechos pertinentes, por lo que las partes tienen interés en la práctica de las mismas y en estar presente en esas oportunidades, minimizándose así los riesgos para los propietarios o poseedores de los inmuebles que estén desocupados.

He allí la razón por la cual, en un procedimiento de entrega de bienes muebles o inmuebles, si hay oposición a la entrega por parte de un tercero, el procedimiento debe necesariamente sobreseerse, conforme lo establece el artículo 901 del citado Código adjetivo civil; de suerte que, sí, la parte demandada estaba conciente de ello, no debió apelar, sin exponerse a una condenatoria en costas, que posteriormente la condujera a este juicio. Esto lo afirma quien suscribe, porque en la contestación de la demanda se pretende descalificar a los jueces de merito señalando que debimos ceñirnos estrictamente a sobreseer la causa y a no condenar en costas, luego, ¿ si se tenía conciencia de ello, porque se insistió en el procedimiento y se buscó la revocatoria de la sentencia mediante el recurso de apelación?. No cree quien suscribe que ésta sea una manera de cumplir con los mandatos de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil; de manera, que mal puede recurrirse al anterior argumento, para señalar que como el procedimiento principal no era un proceso, sino un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no se podían generar honorarios y mal podía el juez de la causa condenar en costas; y así debe quedar establecido.
Precisamente, la Ley de Abogados en su artículo 22, reconoce a todos los abogados, este derecho; y para ello existe un Reglamento de Honorarios Mínimos, que regula los honorarios mínimos para asuntos extrajudiciales, entre ellos, por ejemplo, la entrega material de bienes, la separación de cuerpos o el divorcio 185-A, que no es un juicio, sino una solicitud, pero, que curiosamente produce cosa juzgada. A ningún abogado se le ocurriría, que si realiza alguna actuación de jurisdicción voluntaria, afirmar que no tiene derecho a cobrar y menos, a no exigir el pago de sus servicios en procedimientos de jurisdicción voluntaria, a menos que pertenezca a la congregación de Calcuta; ¿con qué argumentos, un abogado que sostenga que los asuntos de jurisdicción voluntaria no generan costos y honorarios, cuando ante la falta de pago, tuviese que demandar el pago de honorarios y le hicieran valer en juicio, su tesis anterior?. En apoyo, a la anterior conclusión, sirva de ejemplo, la sentencia de fecha, 13 de abril de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° AA20-c-2004-000636, caso Humberto Arenas contra Elías Kugler y Noemí Cinader, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Velez, en donde se discutía el cobro de honorarios con motivo de unos servicios en una separación de cuerpos, donde se había declarado la prescripción de este derecho; así se declara.
Es más, el artículos 24 de la ley de Abogados y el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil, dan el derecho a los abogados, a estimar en cada una de sus actuaciones, aún en aquellos procedimientos cuyas solicitudes o escritos de demanda, no sean estimables en dinero, como las relativas al estado y capacidad de las personas (vid. art. 39) y los procesos de amparo constitucional, que no persiguen una pretensión de condena, ni siquiera constitutiva de un derecho, sino la reparabilidad inmediata de una situación jurídica infringida, se reconoce este derecho. Como corolario de todos esta larga argumentación, debemos concluir con la cita de una importante sentencia N° 320, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha, 04 de mayo de 2000, caso, C.A., Seguros la Occidental, con la ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 00-0400, donde se reconoce este derecho a cobrar honorarios, incluso en materia de amparo constitucional, donde no existe la obligación de estimar la demanda:

Omissis.

Siendo así, en cuanto a los particulares intervinientes, considera esta Sala que deben imperar las disposiciones sobre costas, adaptadas a las peculiaridades del proceso de amparo, donde la condena en costas se impone al litigante temerario, tal como lo establece el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por tanto, no resulta decisivo para que exista la posibilidad de una condena en costas en materia de amparo constitucional, el que la solicitud de amparo esté dirigida solamente contra un órgano del poder público, ya que si los particulares se hacen terceros coadyuvantes en defensa de los intereses de las partes del amparo, con respecto a ellos el proceso deviene en una acción entre particulares y el perdidoso puede resultar condenado en costas, sobre todo, cuando es un litis consorte facultativo, a quien un sector de los efectos de la sentencia lo toca como litigante particular, independiente del otro, tal como lo prevé el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil.

EL INCONVENIENTE QUE APARENTEMENTE SUSCITA LA CONDENA EN COSTAS, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 33 DE LA LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, ES QUE ÉSTAS, EN CUANTO A LOS HONORARIOS DE ABOGADO, NO PUEDEN CALCULARSE APLICANDO EL ARTÍCULO 286 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, YA QUE EN LAS ACCIONES DE AMPARO NO HAY ESTIMACIÓN EN DINERO DE LA DEMANDA, NI SE LITIGAN OBJETOS O DERECHOS APRECIABLES EN DINERO; PERO EL QUE ELLO SEA ASÍ, NO ES UN OBSTÁCULO PARA QUE SE PUEDAN CALCULAR, AL MENOS LAS CORRESPONDIENTES A LOS HONORARIOS DE LOS ABOGADOS.

Dada la naturaleza de la acción de amparo, ella no es apreciable en dinero, motivo por el cual la estimación contemplada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil no tiene lugar; y al ocurrir esto, a pesar que en el amparo hay condenatoria en costas en algunos supuestos, como se ha apuntado, las previsiones del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil se hacen inaplicables.

Las costas procesales están conformadas por dos rubros: 1) LOS HONORARIOS DE LOS APODERADOS DE LAS PARTES QUE SE BENEFICIAN CON LA CONDENATORIA EN COSTAS; y 2) los costos del proceso, los cuales a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 26 la gratuidad de la justicia, y por tanto no son aplicables al proceso las normas sobre arancel judicial señaladas en la Ley de Arancel Judicial, han quedado reducidos básicamente a los emolumentos y honorarios de los auxiliares de justicia que no sean integrantes de cuerpos de funcionarios del Estado, previstos en las leyes como auxiliares de justicia profesionales.

Por lo regular los costos del proceso en las causas de amparo son mínimos, pero de existir, el juez del amparo en la sentencia los tasará, por mandato del artículo 35 de la Ley de Arancel Judicial, que prevé la tasación en el fallo de los procedimientos orales.

Con respecto a los honorarios de los apoderados (abogados) de la parte gananciosa, los cuales no pueden exceder del treinta por ciento del valor de lo litigado, esta Sala observa que con respecto a la condena en costas en los juicios de amparo, el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable, con la limitación mencionada del treinta por ciento (30%), por lo cual el que obtuvo la condenatoria favorable en costas, puede encontrarse en dos situaciones con respecto al rubro honorarios:

a) Que el accionante no utilice apoderado ni abogado asistente (artículo 23 de la Ley de Abogados), lo que es posible en los juicios de amparo dada la previsión del artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual permite que cualquier persona natural o jurídica interponga el amparo, sin exigir ni siquiera la asistencia de abogado.

Dada la urgencia del amparo, hasta el punto que se permite la instancia verbal (artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), exposición que el juez recoge en acta, y que el proceso no debe detenerse una vez se forme la relación procesal total, la disposición del artículo 4 de la Ley de Abogados no es aplicable, ya que el proceso de amparo no se va a detener por cinco días de despacho, para que el supuesto agraviante nombre dentro de ese plazo un abogado que lo represente.

Por igualdad procesal, si el accionante del amparo que no es abogado, no necesita de la asistencia obligatoria del profesional del derecho, el demandado tampoco tiene tal deber, y el que se defiende solo (como actor o demandado), no puede pretender se le cancelen honorarios de abogados, que no ha utilizado.

Solo si la parte involucrada en el proceso es un abogado, él podrá cobrar honorarios, si resultare con una condena en costas a su favor, ya que a pesar de que desplegó una actividad propia, ella a su vez fue profesional y mientras atendió su asunto, no pudo ejercer la profesión de abogado en otros casos que tuvieron lugar en la misma fecha y hora.

B) QUE LAS PARTES SE HICIERON REPRESENTAR O FUERON ASISTIDOS POR ABOGADOS. LOS HONORARIOS DE ESTOS PODRÁN COBRÁRSELES AL CONDENADO EN COSTAS.

Estos honorarios, que van a ser cobrados a persona ajena a las partes del contrato de prestación de servicios profesionales que existe entre abogado y cliente, no pueden fundarse en dicho contrato, que a tenor del artículo 1166 del Código Civil ni lo beneficia, ni lo perjudica; y la forma de cálculo del monto de esos honorarios es la señalada en los artículos 39 y 40 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano de 3 de agosto de 1985. En especial se ponderarán las circunstancias del artículo 40 de dicho Código de Ética, aplicable a cualquier proceso en esta materia, por imperativo del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil.

Dada esta estimación fundada en las circunstancias del artículo 40 del Código de Ética Profesional, y siendo las costas propiedad de la parte beneficiada por la condena de su contraparte, considera esta Sala, que el procedimiento para el cobro al perdidoso en el juicio de amparo, no es el establecido en el artículo 23 de la Ley de Abogados, el cual como presupuesto para la intimación de honorarios, sólo exige que se tome en cuenta las anotaciones del valor de la actuación, que haga el abogado al margen de todo escrito o diligencia en que actúe, o la relación de estas actuaciones en diligencia o documento aparte, sin que el artículo 24 de la Ley de Abogados requiera se dé cumplimiento en alguna forma al artículo 40 del Código de Ética Profesional del Abogado.

Este procedimiento del artículo 23 de la Ley de Abogados está relacionado con el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, con su limitante de que el monto de la condena en costas, por honorarios profesionales, no puede rebasar el treinta por ciento (30%) del valor de la demanda que debe ser estimada por el actor. De allí que por más anotaciones o estimaciones que se hagan por concepto de honorarios, exagerados o no, la suma de los mismos siempre chocará con la valla del treinta por ciento (30%).

PERO EN EL CASO DE COSTAS DENTRO DE UN PROCESO NO ESTIMABLE EN DINERO, ESA VALLA NO EXISTE, Y POR ELLO EL QUE PRETENDA EL COBRO DE LOS HONORARIOS, DEBE EXPLICAR CONFORME AL ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE ÉTICA CITADO, LAS RAZONES QUE TUVO PARA ESTIMAR ESOS HONORARIOS, LAS CUALES PUEDEN SER DISCUTIDAS POR EL DEUDOR DE LAS COSTAS; Y POR ELLO ES CRITERIO DE ESTA SALA, QUE TAL COBRO NO PUEDA REALIZARSE POR EL PROCEDIMIENTO DE ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA LEY DE ABOGADOS, SINO MEDIANTE UNA DEMANDA DONDE EL ABOGADO PREVIA CONFORMACIÓN AUTÉNTICA DE LA PARTE VICTORIOSA, ADAPTÁNDOSE AL CITADO ARTÍCULO 40 DEL CÓDIGO DE ÉTICA PROFESIONAL DEL ABOGADO, EXPLICA LAS RAZONES EN QUE FUNDA SUS HONORARIOS A FIN QUE ELLOS PUEDAN SERLE DISCUTIDOS, PROCEDIMIENTO ESTE QUE NO LO CONTEMPLAN LOS ARTÍCULOS 23 Y 24 DE LA LEY DE ABOGADOS.

Por ello, quien pretende el cobro de estas costas del amparo, en base a un escrito circunstanciado sobre la razón de los honorarios y previa aprobación de su cliente, ventilará dicho cobro por el procedimiento establecido en el primer aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados, a pesar que no se trate del cobro de honorarios por servicios extrajudiciales, el cual reza:

“Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda.”

El artículo 23 de la Ley de Abogados otorga una acción directa de cobro, en cabeza del abogado contra el condenado en costas, pero no siendo el artículo 23 citado, aplicable al caso, tal acción directa no existe, por lo que hay que acudir a otra vía, siendo la de mayor semejanza con la situación existente, la del primer aparte del artículo 22 de la Ley de Abogados.

Omissis.

De manera, que el argumento según el cual, en los procedimientos de entrega material de bienes, no es posible exigir el pago de honorarios profesionales porque no es un proceso o juicio, carece de validez; y así se decide.
4) Asimismo, como se expuso anteriormente, se ha esgrimido que los jueces de merito que conocimos del procedimiento principal, carecemos de competencia para condenar en costas, porque nuestra obligación era sobreseer la causa.
Así las cosas, quien suscribe para decidir observa:
Nada más falso, la juez de primera instancia sobreseyó el procedimiento y así lo confirmó este Tribunal, en virtud de la apelación que ejerció la demandada, que si estaba consciente de la norma contenida en el artículo 901 del Código de Procedimiento Civil, no debió ejercer ese recurso, retardando el procedimiento que debió resolverse por vía contenciosa, promoviendo la demanda de cumplimiento y pago de daños y perjuicios. Lógicamente, al ejercer el recurso de apelación con fundamento en el artículo 896 eiusdem y al declarar esta Superioridad sin lugar dicho recurso, la consecuencia no podía ser otra que la condenatoria en costas, en cuanto a la incidencia del recurso, conforme al artículo 281 eiusdem; y así se decide.
5) Igualmente, se argumentó en la contestación de la demanda que el procedimiento de entrega material no generó costas procesales, porque el abogado ROBERTO LEAÑEZ DÍAZ, representaba a su abuela y a su madre y demandó por nulidad a su hermano, pero, estos eran hechos que debieron acreditarse en la incidencia probatoria, promoviendo al menos la prueba de indicios, dado la similitud de apellidos y no se hizo, por lo que tal alegato carece de eficacia (cabe destacar que en este tipo de juicios, el juez no puede promover de oficio pruebas, por la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil); y así se establece.
6) Por otro lado, argumentó la parte demandada que la solicitud de entrega material no se estimó y que siendo, el valor de la casa, objeto de la entrega, de veintiocho millones de bolívares (BS. 28.00.000,oo), la estimación de los honorarios debió ser de ocho millones cuatrocientos (Bs. 8.400.000,oo) y no de ocho millones quinientos noventa y cinco mil bolívares (Bs. 8.595.000,oo). Con este argumento, la demanda pareciera más bien que estuviese reconociendo tal derecho y haría contradictorio su argumentación, según la cual, en este tipo de procedimientos no proceden las costas, sino fuese porque quien suscribe está obligado a apreciar la confesión en toda su extensión y no parcialmente; y así se decide.
Realizadas todas las observaciones y conclusiones anteriores, quien suscribe pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado a su conocimiento.
Al respecto quien suscribe para, decidir observa:
Si bien es cierto, que el cobro de honorarios judiciales, debe promoverse en el mismo procedimiento principal y que debe abrirse otro cuaderno o expediente separado, no menos, es cierto que al proceso de cobro de honorarios debe acompañarse copia certificada de las actuaciones practicadas por el abogado que pretende que se le paguen sus honorarios y que son la causa de ellos.
Al revisar el expediente se observa, que ni junto con la demanda, ni en la incidencia probatoria, se acompañaron las pruebas de la actuaciones realizadas por el abogado ROBERTO LEAÑEZ DÍAZ, necesarias para que esta Alzada constate su actuación y, en especial, si en verdad estimó la solicitud de entrega material, para determinar si su pretensión de condena era procedente; tal solo promovió la solicitud de aclaratoria de la sentencia de sobreseimiento dictada por este Tribunal, que por demás, fue su única actuación ante esta Alzada.
Asimismo, debe dejar establecido este Tribunal, que la Juez de la causa que profirió el primer sobreimiento, no condenó en costas y que el abogado intimante no apeló de esa sentencia, en cuanto a la omisión de las costas procesales, como premisa para exigir las costas de primera instancia; por lo que la Juez de la recurrida tuvo razón en este aspecto, pero, entró en contradicción en sus fundamentos, cuando señaló que esta Alzada si condenó en costas de la incidencia, para concluir declarando sin lugar la demanda, lo cual hace que el fallo apelado, en sus fundamentos no sea exhaustivo, lo que acarrea su revocatoria parcial, pues, efectivamente esta Superioridad condenó en costas, pero esta condenatoria en costas estaba sujeta, como toda condenatoria en costas. A que la parte que la tiene a su favor acredite en juicio haber realizado actuaciones; así en el caso, de autos, la única actuación realizada en esta Alzada por el abogado intimante fue solicitar la aclaratoria indicada, recurso que fue declarado sin lugar, pero, que no puede utilizarse como argumento para negar el pago de honorarios por este concepto, porque cuando los abogados prestan sus servicios, se comprometen a una obligación de medio, no a una de resultado; claro está¡, que esa partida que por adelantado el abogado intimante estimó en dos millones de bolívares (Bs 2.000.000,oo), como quiera que fue realizada en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, quedará sujeta a las previsiones del artículo 40 del Código de Ética del Abogado, en concordancia con el Reglamento de Honorarios Mínimos, si la parte demandada, pasada en autoridad de cosa juzgada la presente sentencia y realizada la estimación de esta única actuación por el abogado intimante ante esta Alzada, el Tribunal de la causa procede a intimarla, decide pagar, porque si se acoge al derecho de retasa, el Tribunal retasador será el que, en definitiva, tomando en cuenta todos los parámetros que señalan las normas citadas, indique cuánto será lo que deba pagar por esa solicitud de aclaratoria fallida. Por lo que este Tribunal, conforme al artículo 506 del citado Código adjetivo civil, en concordancia con el artículo 22 de la Ley de Abogados, debe declarar improcedente el cobro de honorarios generados en la primera instancia y procedente el cobro de honorarios por la solicitud de aclaratoria realizada ante esta Superioridad por el abogado intimante; y así se establece.
Asimismo, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido y parcialmente revocada la sentencia apelada; y como quiera que no hubo un vencimiento absoluto, no se imponen costas procesales; y así se decide.
IV
En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación ejercida por el abogado ROBERTO CARLOS LEAÑEZ DIAZ, contra la sentencia de fecha 01 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial y mediante la cual declaró sin lugar la demanda que por cobro de honorarios intentara el apelante contra la ciudadana PETRA LOURDES PRIMERA NAVARRO, a raíz del procedimiento que, por entrega material de una casa siguiera ésta última contra la ciudadana Ana Francisca Díaz y donde el apelante representó a ésta última.
SEGUNDO: Se revoca parcialmente la sentencia apelada, conforme a la fundamentación de la presente decisión, que se sustituye a la de aquella.
TERCERO: En tal sentido, se declara parcialmente con lugar la demanda de estimación e intimación de honorarios incoada por el ciudadana ROBERTO CARLO LEAÑEZ DIAZ contra la ciudadana PETRA LOURDES NAVARRO PRIMERA y se condena a ésta a pagar a aquél el monto estimado por la solicitud de aclaratoria ante esta Alzada.
CUARTO: Definitivamente firme y hecha la estimación de la partida señalada, el Tribunal de la causa procederá a intimar a la demandada para que pague o se acoja al derecho de retasa y en este último supuesto, procederá a la constitución de un Tribunal retasador que fije en definitiva el quantum de la misma, sin apelación alguna.
Baseje el expediente en su oportunidad correspondiente.
No se impone costas procesales.
Agréguese, regístrese y publíquese.
Dada sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Niños y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial,, con sede en Santa Ana de Coro, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). Años 195 de la Independencia y 147 de la Federación.
EL JUEZ

Abg. MARCOS R. ROJAS G.
EL SECRETARIO (t)

Abg. DANIEL CURIEL F.
Nota: la anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 17-11-06, a la hora de ___________________________________ ( ). Se dejo copia certificada en el libro copiador de sentencias.
EL SECRETARIO (t),

Abg. DANIEL CURIEL F.

Sentencia Nº 137-17-11-06.-
MRG/DCF/marta.-
Exp. Nº 3973.-