TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones
Santa Ana de Coro, 23 de Octubre de 2006
196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2006-000130
ASUNTO : IP01-R-2006-000130
Resolución Nº IG012006000595
JUEZA PONENTE: ZENLLY URDANETA GOVEA

Mediante decisión dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 26 de septiembre de 2006, se declaró admisible el recurso de apelación ejercido por el Abogado: FRANCISCO ANTONIO SANGRONIS, en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana NERVA ELENA CHIRINOS, venezolana, natural de Coro, estado civil Soltera, Estado Falcón, portador de la cédula de identidad personal número V. 13.901.675, de 28 de edad, nacido el 09-02-1978, como grado de Bachiller, domiciliado en Calle El Sol con Calle Proyecto Casa N° 178, cerca de la Escuela Lucas Adán, de profesión u oficio del hogar, de estado Civil Soltero, hijo de Pablo Chirinos y Maria Andazoy y por la Abogada LOURDES LÒPEZ, en su condición de Defensora Privada, del ciudadano CARLOS ALBERTO MORÓN SÁNCHEZ, quien es venezolano, natural de Coro, estado civil Casado, Estado Falcón, portador de la cédula de identidad personal número V. 17.923.269, de 19 de edad, nacido el 22-08-1986, como grado de Bachiller, domiciliado en la Calle González entre Garcés y Purureche en el Barrio Chimpire, al lado de la fabricadora de sellos, de profesión u oficio Alquilo teléfono, hijo de Douglas Rafael Morón y Luisa Mercedes Sánchez por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Detentación de Arma de Fuego, contra el auto dictado el 13 de Julio de 2006 por el mencionado Tribunal, que acordó la medida judicial de privación judicial preventiva de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 09 de Agosto del 2006, según asunto IP01-R-2006-000130 y 24 de agosto de 2006, al asunto IP01-R-2006-000131 respectivamente, por haber sido ejercidos recursos de apelación de manera separada, designándose como Ponente a la Jueza Marlene Marín de Perozo, quien se inhibió del conocimiento de las mencionadas causas en fechas 14-08-2006 y 05 de septiembre de 2006, convocándose a la Jueza Suplente ZENLLY URDANETA GOVEA, quien se avocó al conocimiento de las mismas en fechas 21 y 22 de septiembre del presente año.
En la misma fecha se redistribuyó la Ponencia, recayendo la misma en la Jueza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 25 de septiembre de 2006 se dictó auto de acumulación de los presentes asuntos IP01-R-2006-000130 e IP01-R-2006-000131, en virtud de que ambos guardan relaciones recíprocas en cuanto a la identidad de las partes, del objeto de la causa y de la decisión recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.
El día 03 de octubre de 2006 se dictó auto solicitando las actuaciones originales de la causa, las cuales se consideraron indispensables para la resolución del fondo de la situación planteada, las cuales se recibieron en fecha 10-10-2006-

En consecuencia, estando en la oportunidad de decidir, conforme a lo estipulado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS EN EL ESCRITO CONTENTIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Refiere el Abogado FRANCISCO SANGRONIS, como primer motivo del recurso de apelación, que con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal denuncia la infracción de los artículos 49 ordinal 2º y 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 250 en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 19, 243, 246 y 247 del mencionado Código, por las razones siguientes:

Relató que los hechos objeto del presente asunto fueron los siguientes: “En fecha 10 de julio siendo las 2:10 pm, mi defendida fue detenida por efectivos adscritos a la Policía del Estado Falcón, cuando la misma se encontraba en el Internado judicial de Coro, con el objeto de llevar a su esposo unos caramelos, por cuanto sufre el mismo de diabetes, como fue referido por dicha ciudadana en declaración rendida por ante el Tribunal A quo, al momento de la realización de la respectiva Audiencia de presentación… indicó además que llegó al frente del Internado Judicial y entregó los caramelos y el azúcar a su cuñada y le dijo que se iba porque tenía solo al niño en el colegio, es cuando se montó en un taxi la bajaron y le dijeron que se montara en la patrulla, ya llevaban a un muchacho allí detenido.

Expresó que dicha declaración es corroborada por el dicho del ciudadano CARLOS ALBERTO MORÓN SÁNCHEZ, quien indicó que venía saliendo de la zapatería La estrella se encontraba comprando unas sandalias para su hijo, viene una patrulla le dice que se pare y lo pega contra la pared y le dicen que se monte en la patrulla “MÁS ADELANTE BAJARON A UNA SEÑORA DE UN TAXI Y LOS LLEVARON AL INTERNADO”, de lo que deduce la defensa que es evidente que si los mismos fueron detenidos conjuntamente ¿Qué relación podría existir entre su defendida y el mencionado ciudadano?. Argumentó que en fecha 10 de julio del presente año aparece inserta al presente asunto penal un Acta Policial Nº 007, levantada por los Funcionarios Sargento 2º FRANK REINALDO MILLAN y Cabo 2º JOSÉ SILVA GÓMEZ, adscritos a la Primera Compañía Tercer Pelotón, Destacamento Regional Nº 42 de la Guardia Nacional, cuyo contenido es el siguiente:
… en un terreno vacío que colinda con la cerca perimétrica del INTERNADO JUDICIAL DE FALCÓN, dos ciudadanos se disponían a lanzar hacia el interior del recinto penitenciario un objeto de color rojo, cuando la comisión le da la voz de alto a los ciudadanos, estos emprenden veloz huída, logrando posteriormente y muy cerca del sitio su captura; posteriormente los efectivos policiales alertan al guardia de servicio de la Garita del Internado Judicial, manifestándole que unos ciudadanos que han aprehendido, habían lanzado un objeto rojo hacia el interior del penal, seguidamente el Guardia de servicio , quien responde al nombre de SILVA GÓMEZ JOSÉ… al hacer una inspección del área se percata que hay un bolso tipo morral de color rojo marca NY&CO SPORT, con broches plásticos de color negro que contenía en su interior la cantidad de (01) envoltorio tipo panela de color rojo, contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como Marihuana con un PESO APROXIMADO DE UN (1) KILOGRAMO y un envoltorio cilíndrico encorvadazo de color beige contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como Marihuana con un PESO APROXIMADO DE CIENTO VEINTE GRAMOS (120 GRS)…

Deduce el Defensor, que de dicha acta se desprende que los funcionarios no fueron los mismos que practicaron la detención de los imputados, no constándoles las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, motivo de la aprehensión (verificación de testigos presenciales, lectura de derechos de imputados, la relación o no de los imputados en los hechos) lo que evidencia que fue iniciado el procedimiento por funcionarios de la Guardia Nacional, sin tener conocimiento del motivo de la aprehensión y sus circunstancias, que hicieran presumir la comisión del delito imputado, careciendo de cualidad para iniciar este proceso, por cuanto los derechos del imputado se informan al momento de su detención, no siendo órgano aprehensor y careciendo de legitimación para realizarlo, afectaría el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y conllevaría a la nulidad del presente procedimiento, con base en lo dispuesto en el artículo 190 y 191 eiusdem y así solicitó se declare.

Argumentó, como segundo motivo del recurso, que en el presente procedimiento se obvió lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con respecto al acta de aseguramiento que debió ser levantada a los efectos de indicar la cantidad exacta, el color, el tipo de empaque, de envoltorio, estado o consistencia en que encontraron la sustancia y la sospecha de la sustancia de que se trata, aunado a encontrarse Planilla de Cadena de Custodia , en la cual se refleja que la misma no indica el funcionario receptor, ni se encuentra suscrita por ningún otro funcionario, lo que conlleva a la declaratoria de nulidad de lo actuado y al no existir evidencia de la custodia de las mismas puedan ser cambiadas, simulando un hecho punible, a los fines de atribuir al hecho carácter penal en perjuicio de su defendida, por lo cual solicitud la nulidad de las actuaciones.

En tercer lugar denunció el Defensor que la detención de su defendida se efectuó sin la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento realizado, solo el Acta Policial, no existiendo otro elemento contundente que de alguna manera hiciera presumir que la misma se encuentra incursa en el delito por el cual fue presentada ante el tribunal Segundo de Control, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad y en la misma no se le determinó de manera cierta y objetiva alguna participación en el delito antes señalado y no encontrándose llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal fue privada de libertad, por cuanto no existían fundados elementos de convicción, en criterio del recurrente, para presumir su participación, violándose el juzgamiento en libertad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, razones por las cuales solicita la libertad plena de su defendida hasta tanto puedan ser incorporados elementos suficientes que hagan presumir la participación de su defendida en el delito, se interponga la acusación y en la audiencia preliminar pueda ser solicitada la imposición de medida de coerción personal que asegure las resultas del proceso.

Por su parte, la Abogada LOURDES LÓPEZ, Defensora privada del ciudadano CARLOS MORÓN SÁNCHEZ expuso, como razones del recurso de apelación y luego de efectuar consideraciones sobre el significado universal del concepto de libertad, que ésta es un derecho fundamental susceptible de restricción, pero que debe estar debidamente fundamentada, debe existir el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, pero es el caso que en la presente causa hay que hacer un examen minucioso de las actuaciones que conforman la misma, toda vez que resulta ordinario que en procedimientos realizados y al momento de tomar entrevistas (declaraciones) a los testigos y funcionarios actuantes en el procedimiento y que al ser revisadas exhaustivamente se encuentren preguntas y respuestas exactamente iguales, no creíbles para nadie.

Expresó la recurrente que no puede constituir elemento de convicción que dos funcionarios contesten con las mismas palabras, ya que ello no es más que una copia de formatos, en los que no se tiene el cuidado de obviar tales circunstancias, debiéndose adicionar que para el momento que narran los hechos, los funcionarios indican que los ciudadano lanzaron, realmente lanzaron los dos, realmente serían ellos, no lográndose entender de de dónde se desprenden los elementos relacionados con el tiempo, modo y lugar sobre los hechos que señaló el Ministerio Público.
Llama la atención a la Defensa que una Juez que en su discurso ante las partes y los imputados indica ser una Juez garantista de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que además les indica que pueden o no declarar, para el momento de decidir, obvie por completo la declaración de los mismos, es decir, su decisión la basó en los dichos de los funcionarios, lo cual, al concatenarlo con la declaración de los justiciables, se excluye, pero sin credibilidad para la Juez, fue única y exclusivamente que concatenó la Juzgadora, para decidir, que se encontraba en presencia de un hecho punible, siendo el tipo penal el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Detentación de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal con la circunstancia agravante del artículo 46.7 y en el artículo 9 de la Ley contra Armas y Explosivos respectivamente.

Destacó la Defensora que no entiende las razones que indujo a la Juez a señalar en la audiencia que las actas de entrevistas hayan sido previo conocimiento de los entrevistados, por cuanto tal hecho jamás fue invocado, lo que se dijo en la sala era la similitud de las declaraciones, incluso en la utilización de las mismas palabras, hecho inconcebible, por lo cual se reitera la solicitud de nulidad absoluta de las declaraciones rendidas por los funcionarios.

Por último, argumentó la recurrente que, con relación a la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada del acta de los derechos del imputado, también fue negada y se requirió en virtud de que la misma indica que les fueron leídos en el Comando de La Vela, hecho éste incierto. Señaló que tal solicitud fue declara sin lugar, al asumir la Juzgadora un rol que no le corresponde en el proceso acusatorio, esto es, que el órgano jurisdiccional no puede corregir los errores en que incurran las partes, porque cada órgano tiene su función específica y el fundamento tomado para negar la nulidad, esto es, por estar firmados y con la estampa de sus huellas dactilares, lo consideró suficiente para que sean válidas, por lo cual invoca la Defensa el contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la incorporación de prueba ilícita, razones por las cuales solicitó a esta Corte de Apelaciones realice una revisión exhaustiva de las actas procesales, revoque la decisión dictada por el Tribunal segundo de Control y declare la libertad de su defendido.

ALEGATOS EN LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Abg. ROLDAN DI TORO MÉNDEZ, dio contestación a los recursos de apelación, de la manera siguiente: En cuanto a la apelación del Abg. FRANCISCO SANGRONIS dijo que se evidencia del escrito impugnatorio, que no expresan con claridad cuáles son los puntos impugnados de la decisión recurrida, haciendo referencia solamente a los elementos de convicción cursantes en el expediente, así como un análisis parcializado del contenido de ellos, tal como se extrae de la parte motiva de dicho escrito, donde extracta parte del acta policial.

Refirió, que la defensa alude a circunstancias referidas a presuntas nulidades, las cuales fueron expuestas en la audiencia de presentación y no precisa cuáles puntos de la decisión de la Juez impugna ni el por qué o fundamento de ellos, dedicando sus líneas el quejoso, en realizar un análisis de lo que, a su parecer, se desprende de las actuaciones procesales, sin otorgar fundamento de las razones de hecho y de derecho de la decisión con las cuales no está conforme, lo que violenta los requisitos y condiciones establecidas en la ley para las impugnaciones y resulta ilógico que al no determinarse con precisión y de manera específica los puntos de la decisión que impugna, pueda cumplirse con la normativa recursiva prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, deviniendo en la improcedencia del recurso de apelación.

Respecto del recurso de apelación interpuesto por la Abogada LOURDES LÓPEZ, manifestó que no expresa con claridad cuáles puntos de la decisión recurrida son los que impugna, omitiendo referirse al contenido del auto impugnado, ya que sólo se limita a hacer referencia a conceptos doctrinales sobre los conceptos de libertad como derecho fundamental, sin precisar la aplicación de estos principios al presente asunto; presenta, en su criterio, consideraciones aisladas sobre los elementos de convicción sin un contexto definido sobre la valoración que de ellos realizó la Juez en la decisión que se recurre.

Insistió que la defensa, en su escrito, alude a circunstancias referidas a presuntas nulidades que ya fueron expuestas en la audiencia de presentación celebrada, por lo que no precisa cuáles puntos de la decisión impugna ni el por qué o fundamento de ellos, por lo que el Fiscal, igual como hizo en la contestación del recurso de apelación anterior, concluyó manifestando que la defensa alude a circunstancias referidas a presuntas nulidades, las cuales fueron expuestas en la audiencia de presentación y no precisa cuáles puntos de la decisión de la Juez impugna ni el por qué o fundamento de ellos, dedicando sus líneas la quejosa, en realizar un análisis de lo que, a su parecer, se desprende de las actuaciones procesales, sin otorgar fundamento de las razones de hecho y de derecho de la decisión con las cuales no está conforme, lo que violenta los requisitos y condiciones establecidas en la ley para las impugnaciones y resulta ilógico que al no determinarse con precisión y de manera específica los puntos de la decisión que impugna, pueda cumplirse con la normativa recursiva prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, deviniendo en la improcedencia del recurso de apelación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones encuentra que en el presente caso se encuentran dos personas privadas judicialmente de sus libertades, ciudadanos NERVA ELENA CHIRINOS y CARLOS ALBERTO MORÓN SÁNCHEZ, por decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Detentación de Arma de Fuego, decisión de la cual se recurre, por considerar los Defensores que en el presente asunto existen vicios de nulidad absoluta, CUYA DECLARATORIA SOLICITAN a esta Corte de Apelaciones, por cuanto los Funcionarios que levantaron el acta del procedimiento no son los mismos que efectuaron la aprehensión de los imputados y porque la Planilla de Cadena de Custodia no indica quien es el Funcionario receptor ni se encuentra suscrita por ningún otro funcionario.
En tal sentido, debe señalar esta Alzada que la solicitud de nulidades absolutas planteadas por la Defensa ante esta Instancia Superior Judicial con ocasión del recurso de apelación, por vía autónoma en los particulares PRIMERO Y SEGUNDO del escrito de apelación ejercido a favor de la imputada, no es procedente, toda vez que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos, es decir, no puede plantearse la nulidad de manera directa ante el A quem, sino ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas, conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

Ahora bien, se desprende del acta de audiencia de presentación celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, que la declaratoria de nulidades absolutas fueron solicitadas por la Defensa ante el Tribunal de Instancia, el cual las declaró sin lugar, tal como se extrae de la revisión efectuada a las actas procesales y a la decisión objeto del recurso de apelación, en la que se lee:
… Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la defensa privada en ocasión a que no le consta a esta Juzgadora que las actas de entrevistas hayan sido previo conocimiento de los entrevistados y de los funcionarios instructores, suplantadas en ocasión a la semejanza entre amas. Igualmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta de los derechos de los imputados, por cuanto dichos ciudadanos fueron debidamente impuestos de los derechos, tal y como exige nuestro legislador y a tal efecto, dichas actas fueron debidamente suscritas por ambos ciudadanos y constan sus respectivas huellas digitales.

Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del registro de cadena de custodia, interpuesta por la defensa Privada por cuanto dicho registro tiene fecha 10 de julio de 2006, y el oficio mediante el cual se remite si bien es cierto en fecha 11 de julio de 2006, de forma alguna invalida, ni vicia el procedimiento, porque en el registro precisamente se hace referencia expresa que será remitido con dicho oficio N° 095, el cual fue elaborado en fecha 11 de julio de 2006. Y así se decide.-

Como se observa, el Tribunal de Control emitió pronunciamiento en la presente causa respecto de la solicitud de nulidades absolutas de algunas actuaciones procesales, planteadas por la Defensa en la Audiencia de Presentación, las cuales fueron declaradas sin lugar, lo que a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal hace este punto de la decisión inimpugnable; pero procede la parte Defensora a solicitarlas nuevamente y por vía autónoma, cuando en las causales del recurso numerados PRIMERO y SEGUNDO del escrito presentado por el Abogado FRANCISCO SANGRONIS ante este Tribunal Colegiado, lo cual deviene en su declaratoria sin lugar, conforme antes se estableció y como sustento de ello basta referir el criterio sostenido por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia del 16/06/2005, Expediente N° 04-3103, estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto.
Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso….

Conforme a esta sentencia y a las motivaciones anteriores, estima esta Corte de Apelaciones que las nulidades no proceden por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales y sólo procederá su declaratoria de oficio por este Tribunal Colegiado, como producto de la revisión que se haga al auto objeto del recurso, al momento de la resolución del mismo, si se observaren vulneraciones a formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes y tratados, convenios y acuerdos internacionales o de aquellas referidas a la intervención, asistencia y representación del imputado o violación de garantías y derechos constitucionales y legales.
Establecido lo anterior, procederá esta Corte de Apelaciones a resolver la impugnación ejercida contra el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, sobre la base de lo planteado, en primer lugar, por el Defensor de la ciudadana NERVA ELENA CHIRINOS, cuando en el particular TERCERO de su escrito de apelación expresa que la detención de la misma fue realizada sin la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento realizado, solo el Acta Policial, no existiendo otro elemento contundente que de alguna manera hiciera presumir que su defendida se encuentra incursa en el delito por el cual se le juzga, evidenciándose que no se acreditó de manera clara, cierta y objetiva alguna su participación en dicho delito, por lo que, a criterio del Defensor, no encontrándose aún llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue privada de su libertad, no existiendo Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible., violando el juzgamiento en libertad establecido en la Constitución y en la ley adjetiva penal, al existir manifiesta incertidumbre acerca de la ocurrencia del hecho investigado, al considerarse exclusivamente los dichos de los funcionarios policiales que actuaron, siendo este único elemento de convicción insuficiente para derribar el principio de presunción de inocencia.
Del alegato anterior, juzga prudente esta Alzada indagar en la motivación que dio el A quo en la decisión recurrida, respecto a los elementos de convicción que la llevaron a estimar que la ciudadana NERVA ELENA CHIRINOS es autora o partícipe en el hecho imputado por el Ministerio Público, observándose lo siguiente:
… Se encuentran acreditados en el presente asunto penal, los siguientes elementos de convicción; ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 10 de julio de 2006, suscrita por los funcionarios Sargento segundo FRANK REINALDO MILLAN, adscrito al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 42, de la cual se desprende: “Omissis. El día 10 de Julio aproximadamente a las 14:10 horas de la tarde del año 2006 se presento una comisión de la Policía de Falcón en Vehículo radio patrullera siglas P-236 al mando del Cabo Segundo GERMAN MARTINEZ FRANKLIN MANUEL C.I. 12.735.075, acompañado de los efectivos Distinguido OLSUM AGUILAR C.I. 13.958.343, Distinguido ELVI FORNERINO C.I. 15.557.593 y Agente PASTOR CASTRO C.I. 14.262.869 quienes se encontraban de patrullaje en el perímetro de la ciudad, cuando transitaban la calle LA PAZ entre calles COLON y Callejón LEON FARIAS se percatan que en un terreno vacío que colinda con la cerca perimétrica del INTERNADO JUDICIAL DE FALCÓN dos ciudadanos se disponían a lanzar hacia el interior del recinto penitenciario un objeto de color rojo, cuando la comisión le dan la voz de alto a los ciudadanos estos emprenden la huida, logrando posteriormente y muy cera (sic) del sitio su captura, posteriormente los efectivos policiales alertan al Guardia de Servicio de Garita del Internado Judicial, manifestándole que unos ciudadanos que han aprendido habían lanzado un objeto de color rojo hacia el interior del Penal, seguidamente el Guardia de servicio quien responde al Nombre de SILVA GOMEZ JOSE C.I. 12.450.674 al hacer una inspección al área se percata que hay un bolso tipo morral de color Rojo marca NY & CO SPORT con broches plásticos de color negro y sierres (sic) grises que contenía en su interior la cantidad de: un (01) envoltorio tipo Panela de color Rojo contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida “Marihuana” con un peso aproximado bruto de (01) un Kilogramo, un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige conocida en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana” con un peso aproximado bruto de (01) Kilogramo, un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana” como un peso bruto aproximado de Ciento Veinte (120) Gramos, dos (02) cajas de Cartuchos marca Precisión con Cien (100) cartuchos sin percutir calibre 380 y un (01) Cargador para pistola del mismo calibre, posteriormente son trasladados hacia la prevención o puerta de acceso al penal los ciudadanos aprehendidos y lo incautado, para su respectiva identificación, los ciudadanos responde a los nombres de MORON SANCHEZ CARLOS ALBERTO… quien además goza de una medida cautelar sustitutiva impuesta por el Juzgado Cuarto de Control según la causa IP01-P-05-7162 por el delito de Homicidio y la ciudadana CHIRINOS NERVA ELENA… posteriormente se le hace una revisión corporal al ciudadano lográndose comisarle un teléfono celular marca Motorota Modelo C-215 serial Nro. SJWF0233CE made in Korea, quien manifestó ser de su propiedad, posteriormente se procedió a embalar y precintar los objetos incautados para enviarlos a la sala de evidencias de la Primera compañía del Destacamento Nro. 42 siendo designado para la custodia y traslado hasta la misma al STO/2DO FRAN REINALDO MILLAN C.I. 9.423.424; el contenido de dicha acta se relaciona a su vez con el contenido del ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de julio de 2006 realizada al ciudadano ELVI FORNERINO C.I. 15.557.593, (…) de profesión Agente Policial del Estado Falcón… de la cual se desprende textualmente: “Omissis. Siendo aproximadamente la (sic) 14:00 horas de la tarde cuando me encontraba realizando labores de patrullaje y específicamente en la calle LA PAZ entre calle COLON y callejón LEON FARIAS pude avistar a dos sujetos que estando dentro de un terreno vacío que colinda con la cerca perimétrica del INTERNADO JUDICIAL DE FALCÓN en ese momento que pasábamos en el vehículo de patrullaje los mismo (sic) dispusieron a lanzar hacia el interior del penal un objeto tipo bolso de color ROJO que no logró pasar hacia el interior de la misma debido a que la misma choco con la cerca perimétrica quedando en el sitio, al percatarme de la situación procedo a darle la voz de alto a los sujetos avistados, estos al sentirse descubiertos emprendieron la huida logrando posteriormente su captura, posteriormente nos trasladamos al sitio donde los había avistado llamando desde allí al efectivo de servicio de la Guardia Nacional para alertarlo sobre un objeto que habían lanzado unos sujetos que la comisión policial había podido capturar, en ese momento el efectivo observa el objeto tipo bolso y lo levanta indicando que si era eso lo que habían lanzado, indicándole pues que si, procedió a dar parte al (sic) los efectivos de servicio para que procedieran a efectuar las diligencias necesarias y urgentes referentes al caso (…) Diga usted las características de los sujetos aprehendidos CONTESTANDO uno es un caballero de color piel blanco (sic), contextura delgada, como de 1,65 Mts de altura y vestía una franela negra y un short tipo bermuda de color verde y la otra una dama de c color de piel Morena cabello negro, de unos 1,70 mts. Aproximadamente de una estatura quien vestia (sic) con un pantalón de vestir de color negro, y swuter (sic) de color negro (…). Asimismo, observa esta Juzgadora el contenido de dicha acta se relaciona a su vez con el contenido del ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de julio de 2006 realizada al ciudadano PASTOR CASTRO C.I. 14.262.869, (…) de profesión Agente Policial del Estado Falcón… de la cual se desprende textualmente: “Omissis. Siendo aproximadamente la 14:00 horas de la tarde cuando me encontraba en compañía de otro funcionario realizando labores de patrullaje en el vehículo unidad patrullera P-236 y cuando nos desplazábamos específicamente en la calle La PAZ entre calle COLON y callejón LEON FARIAS pude avistar junto a mi compañero a dos sujetos que al percatarse de la comisión policial y al sentirse sorprendidos lanzaron un objeto tipo bolso de color ROJO hacia dentro del INTERNADO JUDICIAL DE FALCON estos sujetos se encontraban en un terreno vacio (sic) que colinda con el centro penitenciario, en ese momento que pasábamos en el vehículo de patrullaje observamos el hecho cuando nos detenemos para indagar sobre lo que sucedía alrededor de ese sitio muy proximo (sic) al INTERNADO los sujetos después de darle la voz de alto procedieron a emprender la huida logrando posteriormente su captura, posteriormente nos trasladamos al sitio donde los había avistando llamando desde allí al efectivo de servicio de la Guardia Nacional para alertarlo sobre un objeto que habían lanzado lo cual no logro pasar hacia el interior de la misma debido a que la misma choco con la cerca perimétrica quedando en el sitio, le indicamos que habíamos aprendidos a unos ciudadanos que e (sic) había observado lanzando el objeto que posteriormente el efectivo de servicio avisto también y lo levanta indicando que si era eso lo que habían lanzado, indicándole que si, el efectivo nos indica que llevemos los sujetos a la Puerta principal para que lo reporte al servicio de día, …”, estos elementos de convicción se relacionan con el oficio N° 095 de fecha del cual se desprende la remisión de la cadena de custodia y evidencias. De igual forma se acompaña el respectivo REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 10 de julio de 2006, emanado del Comando regional Nro. 4 Destacamento N° 42 Primera Compañía Tercer Pelotón, del cual se desprende: “Omissis. Descripción de la evidencia UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR ROJO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA COMUNMENTE DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO APROX. BRUTO DE UN (01) Kilogramo, UN (01) ENVOLTORIO CILINDRICO ENCORBADO DE COLOR BEIGE COMUNMENTE DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO APROX BRUTO DE CIENTO VEINTE (120) Gramos, DOS (02) CAJAS DE CARTUCHOS SIN PERCUTIR MARCA PRECISIÓN CALIBRE 380 mm CONTENTIVA DE CIEN (100) CARTUCHOS, UN (01) CARGADOR PARA PISTOLA DEL MISMO CALIBRE, UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA MOTOROLA MODELO C-215 SERIAL SJW0233CE CO (sic) SU RESPECTIVA BATERIA Y UN BOLSO TIPO MORRAL DE COLOR ROJO MARCA NY & CO SPORT CON BROCHES D ECOLOR NEGRO Y SIERRES (sic) DE COLOR GRIS, (…) entregado por el Sargento Segundo Fran Millan credencial 9.423.424 (…) Despacho que remite la evidencia TERCER PELOTÓN PRIMERA COMPAÑÍA D-42, número de oficio 095….”

En tal sentido, se desprende de los mismos la relación en tiempo, modo y lugar sobre los hechos narrados por el ciudadano Fiscal y donde se señala el procedimiento policial desplegados (Sic) por los funcionarios actuantes en el mismo, donde se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos, acompañando suficientes elementos de convicción los cuales concatenados entre sí crean convicción a esta Juzgadora sobre la existencia unos hechos punibles como son el tipo penal de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y DETENTACIÓN DE ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas con la circunstancia agravante del artículo 46, 7° y en el artículo 9 de la Ley Contra las Armas de Fuego y Explosivos en concordancia con el artículo 277 del Código Penal, respectivamente, por tal razón, todos estos elementos de convicción llevan igualmente a la convicción a este Tribunal, sobre la presunta autoría o participación de la Imputada Nerva Elena Chirinos y el imputado Carlos Alberto Morón Sánchez en la comisión de los delitos antes mencionados…

De lo parcialmente trascrito se constataron los elementos de convicción que produjeron en la Juzgadora de instancia la estimación de que los imputados eran autores o partícipes en la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, además, en el caso del imputado CARLOS ALBERTO MORÓN SÁNCHEZ, Detentación de Arma de Fuego conforme a la precalificación dada por el Ministerio Público en el acto de audiencia de presentación, respecto de los cuales debe hacer esta Sala el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Conforme se desprende de la solicitud del Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público ante el Juzgado Segundo de Control, de imposición a los imputados de la medida de privación judicial preventiva de libertad y que corre agregado en copias certificadas a los folios 150 al 153, pone a disposición del predicho Tribunal a los ciudadanos MORÓN SÁNCHEZ CARLOS ALBERTO y CHIRINOS NERVA ELENA… “quienes fueron aprehendidos en fecha 10 de julio del año 2006, por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Comando Regional Nº 04, Destacamento Nº 42 Primera Compañía Tercer Pelotón (Coro Estado Falcón), quienes luego de leerle sus derechos consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, practicaron su detención preventiva…”, lo cual no es técnicamente cierto y de lo cual hay que establecer:
1. Que conforme al Acta de Investigación Policial CR4-D42-1RA-CIA-SIP-NRO 007, de fecha 10 de julio de 2006, el STO/2DO FRANK REINALDO MILLÁN, Oficial de Día del Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nº 42, dejó constancia de la diligencia policial realizada en el presente asunto, en la que da cuenta que en esa misma fecha, a los 14:10 horas de la tarde se presentó una Comisión de la Policía de Falcón en vehículo Radio patrullera seglas P-236, al mando del Cabo Segundo GERMAN MARTÍNEZ FRANKLIN MANUEL, acompañado de los efectivos Distinguido OLSUM AGUILAR CASTRO, Distinguido ELVI FORNERINO y AGENTE PASTOR CASTRO, quienes se encontraban de patrullaje por el perímetro de la ciudad, cuando transitaban la calle LA PAZ entre calles COLON y Callejón LEÓN FARÍAS se percatan que en un terreno vacío que colinda con la cerca perimétrica del INTERNADO JUDICIAL DE FALCÓN dos ciudadanos se disponían a lanzar hacia el interior del recinto penitenciario un objeto de color rojo, cuando la comisión le da la voz de alto a los ciudadanos estos emprenden la huida, logrando posteriormente y muy cerca del sitio su captura, extrayéndose de esta acta que QUIENES LOGRARON LA CAPTURA DE LOS IMPUTADOS FUERON LOS FUNCIONARIOS POLICIALES Y NO LA GUARDIA NACIONAL.
2. De la misma Acta no se extrae que a los imputados les hayan sido leídos sus derechos, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, o, por lo menos, no se dejó constancia que ello se haya efectuado.
3. De las Actas de Entrevistas rendidas por los Funcionarios ELVI FORNERINO Y PASTOR CASTRO, adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, la Comisión estaba integrada por ellos dos y no por cuatro funcionarios policiales, como lo refiere el Sargento de la Guardia Nacional FRANK REINALDO MILLÁN, es decir, que no se constata de las declaraciones testificales de ambos funcionarios policiales que los Funcionarios Cabo Segundo GERMAN MARTÍNEZ FRANKLIN MANUEL, acompañado de los efectivos Distinguido OLSUM AGUILAR CASTRO hayan integrado la Comisión que efectuó la captura de los imputados.
4. Que los funcionarios de la Policía de este Estado ELVI FORNERINO Y PASTOR CASTRO, practicantes de la aprehensión de los imputados, no levantaron acta del procedimiento efectuado, conforme lo ordena el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

SEGUNDO: De las Actas de declaración Testifical rendidas ante la Guardia Nacional por los Funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, DISTINGUIDO ELVI FORNERINO y AGENTE PASTOR CASTRO y que corren agregadas a los folios 157 al 160 de las actuaciones, a la pregunta Nro. 2, estos responden:
ELVI FORNERINO: PREGUNTA NRO. 2. ¿Diga usted con quién se encontraba para el momento del hecho? CONTESTADO: me encontraba en compañía de los (Sic) funcionarios (Sic) AGENTE PASTOR CASTRO.

AGENTE PASTOR CASTRO: PREGUNTA Nro. 2. ¿Diga usted con quién se encontraba para el momento del hecho? CONTESTADO: me encontraba en compañía de los (Sic) Funcionarios (Sic) AGENTE PASTOR CASTRO.

De lo anteriormente citado se desprende que el Distinguido ELVI FORNERINO declaró que se encontraba en compañía del Agente PASTOR CASTRO, mientras que este Agente declaró que se encontraba en compañía de él mismo, extrayéndose de ambas declaraciones que sólo fueron ellos los que procedieron a la captura de los imputados, conforme se estableció anteriormente.

De lo anteriormente establecido se logra obtener que, en el presente caso se esta en presencia de un presunto delito flagrante, cuya regulación está contenida en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen:
Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición…

Obsérvese que en el caso de autos, se produjo la aprehensión de los imputados por parte de dos funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, quienes no asientan en acta las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo tal aprehensión, actividad que es reflejada por un Funcionario de la Guardia Nacional de acuerdo al conocimiento referencial que tuvo de los hechos, por haber recibido la información de estos dos funcionarios que actuaron en la aprehensión de los imputados, para, posteriormente, presentar el Fiscal Séptimo del Ministerio Público ante el Juez de Control, exponiéndole de manera errada cómo se produjo la aprehensión, cuando le indicó que la misma fue practicada por funcionarios de la Guardia Nacional y no, como realmente ocurrió, por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado.

TERCERO: En el Acta de Investigación Policial levantada por el Funcionario SARGENTO SEGUNDO FRANK REINALDO MILLÁN, se dejó constancia, además, de lo siguiente:

… posteriormente los efectivos policiales alertan al Guardia de Servicio de Garita del Internado Judicial, manifestándole que unos ciudadanos que han aprendido habían lanzado un objeto de color rojo hacia el interior del Penal, seguidamente el Guardia de servicio quien responde al Nombre de SILVA GOMEZ JOSE C.I. 12.450.674 al hacer una inspección al área se percata que hay un bolso tipo morral de color Rojo marca NY & CO SPORT con broches plásticos de color negro y sierres (sic) grises que contenía en su interior la cantidad de: un (01) envoltorio tipo Panela de color Rojo contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida “Marihuana” con un peso aproximado bruto de (01) un Kilogramo, un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige conocida en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana” con un peso bruto aproximado de Ciento Veinte (120) Gramos, dos (02) cajas de Cartuchos marca Precisión con Cien (100) cartuchos sin percutir calibre 380 y un (01) Cargador para pistola del mismo calibre, posteriormente son trasladados hacia la prevención o puerta de acceso al penal los ciudadanos aprehendidos y lo incautado, para su respectiva identificación

En este orden de ideas, en el procedimiento practicado se refleja lo incautado presuntamente en el bolso tipo morral de color rojo que portaban los imputados, referido concretamente a presunta sustancia ilícita, que fue precintada y enviada a la Sala de Evidencias de la Primera Compañía del Destacamento Nº 42, extrayéndose del acta de investigación levantada que fue presuntamente designado para su custodia y traslado hasta la misma el Sargento Segundo FRANK REINALDO MILLÁN, funcionario actuante, quien deja constancia de su propia designación en el acta de investigación respectiva.

CUARTO: Con relación a la cadena de custodia de la sustancia incautada, el artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispone: “… la guarda y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscalía del Ministerio Público, quien certificará su autenticidad. Se tomarán también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios…

Desde esta perspectiva, vale traer a la resolución del presente asunto, que en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, sin Número, sin hora ni fecha de recibo por el funcionario receptor, esto es, sin firma de los Funcionarios que supuestamente entregaron y recibieron la sustancia y evidencias incautadas presuntamente a los imputados, cuya copia certificada corre agregada a los autos al folio 165, se lee:

… Nro. De caso SIP007 Fecha del hecho 10 de JULIO del AÑO 2006
Órgano de Investigación GUARDIA NACIONAL
Dependencia que instruye TERCER PELOTÓN PRIMERA CIA D-42 I. J. F.
Ciudad/ Edo. SANTA ANA DE CORO
Nro. De Oficio 005 Fecha del Oficio 10 DE JULIO DEL 2006-10-17
Descripción de la evidencia UN ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR ROJO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA COMUNMENTE DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO APROX (Sic) BRUTO DE UN (01) KILOGRAMO, UN ENVOLTORIO CILÍNDRICO ENCORBADO DE COLOR BEIGE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS DE VEGETALES DE PRESUNTA DROGA COMUNMENTE DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO APROX (Sic) BRUTO DE CIENTO VEINTE (120) GRAMOS, DOS (02) CAJAS DE CARTUCHOS SIN PERCUTIR MARCA PRECISION CALIBRE 380 mm CONTENTIVA DE CIEN (100) CARTUCHOS, UN (01) CARGADOR PARA PISTOLA DEL MISMO CALIBRE, UN TELÉFONO CELULAR MARCA MOTOROLA MODELO C-215 SERIAL SJW0233CECO SU RESPECTIVA BATERÍA Y UN BOLSO TIPO MORRAL DE COLOR ROJO MARCA NY& CO SPORT CON BROCHES DE COLOR NEGRO Y SIERRES DE COLOR GRIS.
Precinto u observaciones: __________________________________________
Entregado por STO/2DO FRAN MILLAN Credencial 9.423.424
Dependencia Receptora: SALA DE EVIDENCIAS FÍSICAS DE LA 1era. CIA D-42
Fecha de Recepción: ________________ Hora_________________________
Recibido por: ___________________ Credencial: ______________________
Firma de los Funcionarios:
__________________________ _______________________________

Despacho que remite la evidencia TERCER PELOTÓN CIA D-42 I.J.F.
Nro. De Oficio 095 fecha _______________________________________
Despacho Receptor: ______________________________________________
Hora: __________________________________________________________
Recibido por: _________________ Credencial: ________________________
Precinto u observaciones: _________________________________________
Firma de los Funcionarios:

___________________________ ____________________________

Nótese que en la Planilla de Registro de cadena de Custodia, en la que se refleja la cantidad y peso de la sustancia presuntamente ilícita incautada, no aparece firmada por el Funcionario receptor de la Sala de Evidencias a donde fue remitida por el Funcionario de la Guardia Nacional Frank Millán, la cual no pudo ser apreciada para fundar la decisión que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados como elemento de convicción, hasta esa fase incipiente del proceso, toda vez que la misma coincide en la fecha con el acta de investigación levantada por el funcionario de la Guardia Nacional Frank Millán y la solicitud del Fiscal del Ministerio Público ante el Juez de Control tiene fecha 11-07-2006, faltando la recepción de la sustancia por la Sala de Evidencia, por lo cual esta Corte de Apelaciones la desestima como elemento de convicción a ser apreciado para fundar la medida privativa de libertad.

Ahora bien, llama la atención a los integrantes de esta Alzada que en el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, objeto de dos recursos de apelación, se refleja que fueron DOS KILOS CIENTO VEINTE GRAMOS de presunta marihuana lo incautado en el bolso que presuntamente lanzaron los imputados a la cerca perimetral del Internado Judicial, cuando de su contenido se extrae:

… que hay un bolso tipo morral de color Rojo marca NY & CO SPORT con broches plásticos de color negro y sierres (sic) grises que contenía en su interior la cantidad de: un (01) envoltorio tipo Panela de color Rojo contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida “Marihuana” con un peso aproximado bruto de (01) un Kilogramo, un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige conocida en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana” con un peso aproximado bruto de (01) Kilogramo, un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana” con un peso bruto aproximado de Ciento Veinte (120) Gramos

Ahondando más en el asunto o, para ser más específicos, en el Auto que privó de sus libertades a los imputados se refleja un kilo más de la presunta sustancia ilícita incautada, lo cual difiere del Acta de Investigación confeccionada por el Funcionario de la Guardia Nacional SARGENTO 2DO FRANKLIN MILLÁN, al establecerse:

1.- Un bolso tipo morral de color Rojo marca NY & CO SPORT con broches plásticos de color negro y sierres (sic) grises que contenía en su interior la cantidad de: un (01) envoltorio tipo Panela de color Rojo contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida “Marihuana” con un peso aproximado bruto de (01) un Kilogramo.

2.- Un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige conocida (sic) en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana” con un peso aproximado bruto de (01) Kilogramo.

3.- Un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige contentivo en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana” como un peso bruto aproximado de Ciento Veinte (120) Gramos

Esta cantidad y peso de las sustancias NO COINCIDE CON LA REFLEJADA EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN que corre agregada a los autos, pudiendo esta Alzada verificar de las actuaciones que la cantidad y peso de la sustancia presuntamente ilícita realmente incautada fue de UN KILO CIENTO VEINTE GRAMOS, incurriendo el Tribunal de Control en el error de citar dos veces la misma evidencia “…Un envoltorio cilíndrico encorvado de color Beige contentiva en su interior de restos vegetales presuntamente droga de la comúnmente conocida como “Marihuana”, con un peso aproximado de UN KILO y CIENTO VEINTE GRAMOS respectivamente, cuando en realidad se trataba de una sola evidencia con un peso de CIENTO VEINTE GRAMOS.

Ahora bien, de las declaraciones testificales que rindieran los funcionarios policiales aprehensores, Distinguido ELVI FORNERINO y Agente PASTOR CASTRO, cuyas actas de declaraciones cursan en autos, éstos deponen acerca de las circunstancias por las cuales aprehendieron a los imputados, lo cual, adminiculado a lo actuado por el Funcionario FRANK REINALDO MILLAN, Sargento Segundo de la Guardia Nacional, hacen estimar que existe relación de causalidad entre el bolso de color rojo tipo morral, lanzado a la cerca perimetral del Internado Judicial presuntamente por los imputados con lo incautado en su interior, esto es, las sustancias objeto del delito, tal cual como se puede extraer del contenido de sus declaraciones que se transcriben a continuación:

… ACTA DE DECLARACIÓN TESTIFICAL del Distinguido ELVI FORNERINO, Agente Policial del Estado Falcón, quien expuso: “… Siendo aproximadamente la (sic) 14:00 horas de la tarde cuando me encontraba realizando labores de patrullaje y específicamente en la calle LA PAZ entre calle COLON y callejón LEON FARIAS pude avistar a dos sujetos que estando dentro de un terreno vacío que colinda con la cerca perimétrica del INTERNADO JUDICIAL DE FALCÓN en ese momento que pasábamos en el vehículo de patrullaje los mismo (sic) dispusieron a lanzar hacia el interior del penal un objeto tipo bolso de color ROJO que no logró pasar hacia el interior de la misma debido a que la misma choco con la cerca perimétrica quedando en el sitio, al percatarme de la situación procedo a darle la voz de alto a los sujetos avistados, estos al sentirse descubiertos emprendieron la huida logrando posteriormente su captura, posteriormente nos trasladamos al sitio donde los había avistado llamando desde allí al efectivo de servicio de la Guardia Nacional para alertarlo sobre un objeto que habían lanzado unos sujetos que la comisión policial había podido capturar, en ese momento el efectivo observa el objeto tipo bolso y lo levanta indicando que si era eso lo que habían lanzado, indicándole pues que si, procedió a dar parte al (sic) los efectivos de servicio para que procedieran a efectuar las diligencias necesarias y urgentes referentes al caso. Seguidamente fue interrogado por el instructor de la manera siguiente: ¿Diga usted, el día, lugar y la fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar CONTESTADO: El día lunes 10 de julio aproximadamente a la 01:50 minutos de la tarde justamente en la calle LA PAZ entre calle colon (Sic) y callejón León Farías. PREGUNTA Nro. 2. Diga usted con quién se encontraba para el momento del hecho CONTESTADO: me encontraba en compañía de los Funcionarios AGENTE PASTOR CASTRO. PREGUNTA Nro. 3: Diga usted las características de los sujetos aprehendidos CONTESTANDO uno es un caballero de color piel blanco (sic), contextura delgada, como de 1,65 Mts de altura y vestía una franela negra y un short tipo bermuda de color verde y la otra una dama de c color de piel Morena cabello negro, de unos 1,70 mts. Aproximadamente de una estatura quien vestia (sic) con un pantalón de vestir de color negro, y swuter (sic) de color negro (…) PREGUNTA Nro. 4: Diga usted cuál fue la actitud asumida por los sujetos al momento de ser sorprendidos infragantes lanzando el objeto y posteriormente cuando se les da la voz de alto CONTESTADO asumieron una actitud nerviosa emprendiéndose posteriormente a la huida PREGUNTA Nro. 5 Diga usted si tiene algo más agregar a su declaración CONTESTADO Si aclaro que una vez que hicimos la aprehensión de los sujetos alertamos al Guardia de servicio para hacerle del conocimiento del objeto lanzado por los mismos y posteriormente fueron presentados al servicio de día del centro penitenciario para que realizaran las diligencias necesarias y urgentes referentes al caso. Seguidamente se leyó y conforme firman. (TTE (GN) YERSON MEDINA ROSALES (SECRETARIO). DG.PP ELVI FORNERINO (DECLARANTE)

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de julio de 2006 realizada al ciudadano PASTOR CASTRO C.I. 14.262.869, (…) de profesión Agente Policial del Estado Falcón… de la cual se desprende textualmente: “Siendo aproximadamente la 14:00 horas de la tarde cuando me encontraba en compañía de otro funcionario realizando labores de patrullaje en el vehículo unidad patrullera P-236 y cuando nos desplazábamos específicamente en la calle La PAZ entre calle COLON y callejón LEON FARIAS pude avistar junto a mi compañero a dos sujetos que al percatarse de la comisión policial y al sentirse sorprendidos lanzaron un objeto tipo bolso de color ROJO hacia dentro del INTERNADO JUDICIAL DE FALCON estos sujetos se encontraban en un terreno vacio (sic) que colinda con el centro penitenciario, en ese momento que pasábamos en el vehículo de patrullaje observamos el hecho cuando nos detenemos para indagar sobre lo que sucedía alrededor de ese sitio muy proximo (sic) al INTERNADO los sujetos después de darle la voz de alto procedieron a emprender la huida logrando posteriormente su captura, posteriormente nos trasladamos al sitio donde los había avistando llamando desde allí al efectivo de servicio de la Guardia Nacional para alertarlo sobre un objeto que habían lanzado lo cual no logro pasar hacia el interior de la misma debido a que la misma choco con la cerca perimétrica quedando en el sitio, le indicamos que habíamos aprendidos a unos ciudadanos que e (sic) había observado lanzando el objeto que posteriormente el efectivo de servicio avisto también y lo levanta indicando que si era eso lo que habían lanzado, indicándole que si, el efectivo nos indica que llevemos los sujetos a la Puerta principal para que lo reporte al servicio de día. Seguidamente fue interrogado por el instructor de la manera siguiente: ¿Diga usted, el día, lugar y la fecha en que ocurrieron los hechos que acaba de narrar CONTESTADO: El día lunes 10 de julio aproximadamente a la 01:50 minutos de la tarde justamente en la calle LA PAZ entre calle colon (Sic) y callejón León Farías. PREGUNTA Nro. 2. Diga usted con quién se encontraba para el momento del hecho CONTESTADO: me encontraba en compañía de los Funcionarios (Sic) AGENTE PASTOR CASTRO. PREGUNTA Nro. 3: Diga usted las características de los sujetos aprehendidos CONTESTANDO uno es un caballero de color piel blanco (sic), contextura delgada, como de 1,65 Mts de altura y vestía una franela negra y un short tipo bermuda de color verde y la otra una dama de c color de piel Morena cabello negro, de unos 1,70 mts. Aproximadamente de una estatura quien vestia (sic) con un pantalón de vestir de color negro, y swuter (sic) de color negro (…) PREGUNTA Nro. 4: Diga usted cuál fue la actitud asumida por los sujetos al momento de ser sorprendidos infragantes lanzando el objeto y posteriormente cuando se les da la voz de alto CONTESTADO asumieron una actitud nerviosa emprendiéndose posteriormente a la huida PREGUNTA Nro. 5 Diga usted si tiene algo más agregar a su declaración CONTESTADO NO es cuanto tengo que declarar. Seguidamente se leyó y conforme firman. (TTE (GN) YERSON MEDINA ROSALES (SECRETARIO). AGENTE PASTOR CASTRO (DECLARANTE)

De las declaraciones anteriormente citadas se evidencia que estos funcionarios vieron que el bolso tipo morral de color rojo fue lanzado por los imputados, que al adminicularlo con el acta de investigación levantada por el Sargento 2do de la Guardia Nacional determinó que el mismo contenía en su interior las sustancias ilícitas a las que alude y da fe de haberlas encontrado, por lo que, como antes se acotó, pone de manifiesto la existencia de suficientes elementos de convicción para fundar la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado al peligro de fuga que fue considerado por la Juez en su decisión y respecto de lo cual no hubo cuestionamiento alguno por parte de los recurrentes.

En efecto, de la motivación efectuada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal se extrae que, a excepción de la Planilla de Registro de Cadena de custodia, todas las actas contenidas en el expediente, referidas al acta de investigación y de declaración testifical de los funcionarios policiales, fueron elementos suficientes para ser apreciados por el Tribunal de Control y por esta Corte de Apelaciones, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del delito que se les imputa.

Valga traer a la presente decisión la opinión del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en su Revista de Derecho Probatorio Nº 13, cuando al analizar el valor extrínseco de las actas, dice:

“… significa que hay certeza legal de quienes son sus autores, así como su cualidad y de que en la fecha señalada, realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta (art. 1369cc) la que se indique para la confección del acta. En este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante en el sentido que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor…” (Pág. 16)

Opinión que para esta Corte de Apelaciones tiene sustento con lo planteado en el presente asunto, en cuanto al valor que tienen las actas de investigación levantadas en el presente asunto penal y su estimación para fundar la decisión judicial recurrida y la no estimación del acta de Registro de Cadena de Custodia, ante la falta de firma de la misma, por parte de los funcionarios que entregaron y receptaron la evidencia presuntamente incautada.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estadlo Falcón Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados FRANCISCO SANGRONIS Y LOURDES LÓPEZ, arriba identificados, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos NERVA ELENA CHIRINOS y CARLOS ALBERTO MORÓN SÁNCHEZ, contra el auto dictado el 13 de Julio de 2006 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada BELKIS ROMERO DE TORREALBA, que acordó la medida judicial de privación judicial preventiva de libertad de los imputados, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se CONFIRMA LA DECISIÓN mencionada. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Líbrese boleta de excarcelación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.
POR LA SALA ACCIDENTAL

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE

RANGEL MONTES CHIRINOS ZENLLY URDANETA GOVEA
JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

ANA MARÍA PETIT GARCÉS
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo acordado.

La SECRETARIA

Resolución Nº IG012006000595