REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Sección Penal Adolescentes del Estado Falcón Santa Ana de Coro, 26 de Septiembre de 2006 196º y 147º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-D-2006-000008 ASUNTO : IP01-R-2006-000129 Resolución Nº IM012006000006 Juez Ponente: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL Compete a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por el Abogado ARÍSTIDES BAUDILIO LÓPEZ, actuando en su condición de Defensor Público Segundo de Responsabilidad Penal, en el asunto IP01-D-2006-000008, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que sancionó al adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , actualmente recluido en la Casa de Formación Integral para Varones de este Estado, A CUMPLIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR EL LAPSO DE TRES AÑOS, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Entrada que se dio a las actuaciones dándole el trámite de ley, en fecha 09 de agosto de 2006 se declaró Admisible el Recurso, fijando Audiencia Oral y Pública para el día 18-09-2006, fecha en la cual no se realizó por falta de notificación de la víctima, fijándose nuevamente para esta misma fecha, realizada la cual, con la comparecencia del Defensor Público Penal, procede a decidir este Tribunal Colegiado en los términos siguientes: Capitulo Primero HECHOS QUE EL TRIUBUNAL ESTIMÓ ACREDITADOS Conforme se evidenció de la sentencia recurrida, los hechos que el Tribunal de Juicio dio por probados fueron los siguientes: … quedó demostrado que el acusado fue efectivamente la persona a quien, el día 3 de julio de 2005, a las 3:00 p.m., la ciudadana Licenis Margarita Arteaga Torrealba le entregó a su hija, la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA, para que la llevara en una bicicleta a la casa de la mamá de aquella, sitio a donde nunca la llevó sino que a las 4:00 p.m. se dirigió con la niña a el sector El Puente del Ferrocarril de la población de Boca de Aroa del Estado Falcón y la tiró al piso, le tapó la cara con una franela y abusó sexualmente de ella… Capitulo Segundo DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO En la decisión de fecha 03 de julio de 2006 el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, dictó el siguiente pronunciamiento: … PRIMERO: SANCIONA al adolescente ciudadano Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA por ser autor del delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en perjuicio de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA , por lo que deberá cumplir la medida tres (3) años de privación de libertad, detenido en el Centro de Reclusión Especializado denominado Casa de Formación Integral, ubicado en esta ciudad de Coro, estado Falcón, del cual no podrá salir sin orden judicial. SEGUNDO: De conformidad con el único aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que pregona la gratuidad de la justicia, se exonera de las costas procesales al sancionado. TERCERO: se decreta la revocatoria de la medida cautelar que tenía impuesta el sancionado… Capítulo Tercero ALEGATOS DEL RECURRENTE Explanó el Defensor que interpuso el Recurso de Apelación contra la sentencia definitiva proferida por el referido Despacho Judicial, con base en lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por los motivos siguientes: PRIMERO: Con base en lo establecido en el numeral 2º denunció la falta manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto el Tribunal de Juicio para sancionar a su defendido por el delito de abuso sexual de niños, sólo tomó en cuenta, como única y fundamental prueba, la testimonial de la ciudadana LICENYS MARGARITA ARTEAGA, no existiendo en consecuencia la pluralidad de indicios o pruebas que una vez evacuadas y adminiculadas entre si, lleven al juzgador a una determinación cierta de la culpabilidad del adolescente en el hecho que se le imputó; el Tribunal de Juicio sólo le bastó analizar la declaración rendida por esta testigo, desaplicando el principio de evaluar y valorar pluralidad de indicios o pruebas que, en conjunto, conllevaran a la declaración de culpabilidad para hacer posible la imposición de la sanción. Esta Corte de Apelaciones, previa la verificación de que el Ministerio Público no dio contestación al recurso, para decidir realiza las siguientes consideraciones: Denuncia la Defensa el vicio de inmotivación del fallo, debido a que la sentencia se apoyó únicamente en la declaración rendida por la ciudadana LICENYS MARGARITA ARTEAGA para sancionar a su defendido, sin que existieran plurales indicios o pruebas para la determinación cierta de su culpabilidad, porque el Ministerio Público no aportó suficientes elementos de convicción distintos a la testimonial de la mencionada ciudadana. En tal sentido, procederá esta Alzada a transcribir la motivación efectuada por el Tribunal de Juicio en el capítulo correspondiente a la “Determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estimó acreditado”, a los fines de verificar la existencia o no del vicio denunciado por el Defensor y es así como se observa: … Una vez terminado el debate, de conformidad con el artículo 601 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se apreció la prueba según el criterio de la libre convicción razonada, extraída de la totalidad del mismo. En consecuencia, este Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, sede Coro, vistos los argumentos de las partes y del análisis y comparación de las pruebas evacuadas durante el debate oral y privado precisa que ha quedado plenamente demostrado que el acusado, ya identificado, fue perpetrador de la comisión del delito abuso sexual, tipificado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En el presente caso la representación Fiscal pudo demostrar, en primer término, la existencia del hecho punible por el cual acusa y, en segundo término, su perpetración por parte del adolescente acusado. De las testimoniales y del experto ofrecido por el Ministerio Público y del interrogatorio de las partes y del Tribunal se tiene: 1.- Testimonio del ciudadano Omar José Arteaga, portador de a cédula de identidad V. – 5.443.783… señalando el ciudadano “La niña es mi nieta, ella ese día venia llorando, la mama la fue a ver y me dice papa la niña está llorando, yo la veo toda despeinada y la sacudo, cuando le levanté el blumer, vi que estaba sangrando. es todo”. Finalizado el relato, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, se autoriza el interrogatorio directo. A continuación el representante fiscal interroga al ciudadano “ – Le pregunto que le paso? No. – Ese día ella hablaba? Si, pero venia como dormida. – Con quien había salido la niña? La niña llego sola. – Como se llama el sobrino con la envió? No lo conozco. – Ud. Vive con la niña? No, yo vivo en otra parte. – Sabe de donde venia la niña? No, porque venía llegando del trabajo. – La mama le dijo con quien andaba la niña? No. – Sabe quien era la persona sospechosa, de haber lesionado a la niña? No, no escuche mencionar nada. – Tiene conocimiento del lugar donde estaba la niña su mayor tiempo? Con su mama. – Quien más vive en la casa de la niña? Ella y el marido con la niña. El marido se llama Argenis. – Ese día Argenis Romero se encontraba en el sitio? No. – Sabe donde se encontraba? No. – Que le observo a la niña cuando la vio legar (Sic)? Venia como adormitada y llorando y desgreñada, toda llena de arena. Le vi el sangramiento y el blumersito manchado. – Era costumbre que la enviaran a un sitio con alguna persona? no” es todo. Este testimonio, de conformidad con la libre convicción razonada, no aporta ningún elemento ni a favor ni en contra del acusado, más si confirma lo relativo a la determinación de la certeza con respecto a la comisión de un delito, ya que corrobora lo señalado por el experto Médico Forense ciudadano Edgar Jordán y además también se refiere a el sitio en donde se cometió el hecho, ya que señala que ella llegó “toda llena de arena”. 2.- Testimonio de la ciudadana Licenis Margarita Arteaga, portadora de a cédula de identidad V. – 18.293.791… señalando la ciudadana “Era un día domingo, 03 de julio, fui para que mi mama y le dije a mi esposo que llevara un jugo para la casa, yo llegue a mi casa, me senté a esperar a la niña. Como a las 5 apareció la niña. Ella venia llorando y un poco dormida, yo fui a la casa mía y el no estaba ahí. Nadie vio cuando el la llevó para allá. Yo estaba adentro y había una sobrina del marido mío y me dijo que paso el muchacho Norbis con la niña. Después se la llevaron al hospital. El se ha estado presentando en Tucacas y el pasó con la juez.”, es todo. Finalizado el relato, se autoriza el interrogatorio directo. A continuación el representante fiscal, interroga a la ciudadana“- En que sitio estaba cuando manda a la niña? En la casa del marido mío. Desde donde yo vivo, tengo que ir en buseta. Yo la envié en una bicicleta con el muchacho. – Ud, acostumbraba a llevarlo con esa persona? no. – Cuando la niña llegó ella le manifestó algo? Ella me dijo que el le tapó la cara con una franela. – Sabe a quien se refería? Si. Ella me dijo el se bajó los chores y le bajó la pantaleta. Me decía que era el negro (la testigo señalo que al imputado lo llaman negro). Yo le pregunte que le pasaba y ella me decía que tenía sueño. – Cuando denunció a la PTJ, la persona fue detenida? Yo duré como 7 meses que andaba para allá, lo agarraron en diciembre y lo soltaron en enero. – Luego que denuncio a la persona, este fue a hablar con Ud? No, el se desapareció y se fue para su pueblo. – Ese día que envió a la niña con esa persona? habían otras personas en la casa? Si había. – Cuando manda a la niña, se quedó en la casa de su suegra? Yo me fui para mi casa” es todo. En este estado, el Defensor Público pasa a interrogar a la ciudadana: “- Ud. Señaló que envió a la niña con un sobrino, cual es su nombre? Norbis. – Las personas que estaban ese día, fueron llamadas a declarar? No, es todo”. De este testimonio se determinan varias realidades, entre otras que: 1) Ella mandó el día 3 de julio del año de la comisión de delito a su hija Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA con el adolescente acusado Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA en una bicicleta. 2) Que ella después de salir a hacer diligencias estaba a las 5:00 p.m. en su casa esperando a su hija. 3) Que su hija llegó llorando y un poco dormida. 4) Que estando dentro de su casa una sobrina de su marido le manifestó que pasó el muchacho Norbis con la niña. 5) Que la niña le manifestó que había sido El Negro y que al acusado lo conocen por ese apodo, es decir, lo reconoció plenamente. 6) Que él durante el acto le tapó la cara con una franela. 7) Que él se bajó los chores y le bajó la pantaleta y 8) Que luego que denuncia al hoy acusado este se desapareció y se fue para su pueblo. De esta exposición testifical se infiere que la única persona que estuvo con la niña el día y la hora del hecho fue el acusado Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA , a quien le fue entregada para llevarla a la casa de la mamá de la ciudadana Licenis Margarita Arteaga, a la que nunca tampoco llegó, lo que implica que durante todo ese tiempo la mantuvo a su disposición. Refiere la testigo que su hija describe perfectamente el suceso y al sujeto que lo cometió, todo lo cual es corroborado por lo expuesto por el Médico Forense Dr. Edgar Jordán al momento de rendir su testimonio. … 3.- La víctima, niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA , aun cuando estuvo presente durante todo el desarrollo del debate no pudo rendir declaración, por lo que no se pudo obtener de ella ningún elemento ni a favor ni en contra del acusado adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA . 4.-Testimonio del Médico Forense ciudadano Edgar José Jordán Sangronis, portador de a cédula de identidad N. 9.502.891… señalando el ciudadano “El 04 de julio del año 2005, se evaluó a una paciente de 05 años en el área de la emergencia. Al momento de examinarla, estaba llorando, tenía excoriaciones, dolor en abdomen. Se hizo una exposición ginecológica, observando una fisura vaginal y anal. Hay una fisura en la región anal. Cada vez que la niña hacia un esfuerzo segregaba, excremento. La conclusión fue una lesión grave” es todo. Finalizado el relato, se autorizó el interrogatorio directo. A continuación el representante fiscal, interroga al ciudadano “ – De acuerdo a su experiencia, cual fue el objeto para lesionar a la niña? Eso no lo puedo decir, no se cual es. Hubo una violación de sus partes íntimas, hubo lesión. Presumiblemente con un objeto romo. – Las lesiones por que fueron? Se deben a fricciones de la piel con el piso o la tierra. Las presentaba en toda la espalda, en el brazo izquierdo. Presentaba hematomas, pudo haber sido con el piso. – Se pudo determinar si hubo alguna penetración en la parte rectal? No puedo determinar si hubo penetración, pero una lesión del esfínter anal. El objeto probablemente penetro, pero hubo una lesión. – La niña manifestó algo? No, ella estaba llorando. – Las lesiones pudieron ser producidas por alguna enfermedad? No, son lesiones agudas. – Fueron producto de algún arma cortante? No, fueron por un objeto romo. Un arma blanca produce una herida cortante. Un objeto romo lesiona por la contusión, genera heridas irregulares. – Una caída pudiera ocasionar alguna herida parecida? Una caída no, pero un golpe con un objeto sí. Es muy difícil. – Es primera vez que ve estas lesiones en las partes intimas de una persona? No” es todo. El este estado la defensa se abstuvo de preguntar al experto. A continuación El Juez interroga al experto “- La lesión implica penetración del órgano sexual masculino? No, en la parte vulva no hubo penetración. Solo hubo una comisura de la vulva, aquí hubo una fisura en la comisura inferior, producto de un estiramiento. La zona interna estaba intacta. El perineo estaba intacto. El orificio anal, había una lesión que dejaba ver parte de la mucosa. – Por la vía anal, existe la posibilidad que haya habido penetración? Es posible, pero en el informe no se pudo determinar. Hubo una fisura. Yo no puedo determinar si hubo penetración. Hubo intento de penetración de un objeto, el cual penetro esa lesión. No puedo decir si fue un órgano genital masculino o de un dedo u otro objeto. Con certeza un elemento, con intento de penetración, ocasionó las lesiones. La exposición de este experto, de conformidad con los conocimientos científicos, se acoge en todo su valor ya que evidencia que la víctima niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , fue abusada sexualmente. En cuanto a que si hubo penetración o no, quien suscribe quedó plenamente convencido que la exposición del experto fue suficiente para demostrar la penetración, teniendo muy en cuenta los destrozos causados a la víctima, ya que al examen del especialista arrojó desgarro anal, a nivel 5 horario, hasta la mucosa rectal, lo que significa que fue tal la violencia que ejerció el adolescente con su pene (objeto romo) para penetrarla parcialmente, debido a lo pequeño y delicado del ano de la niña victima, que ese esfínter cedió hacia adentro, hasta la mucosa interna, y se rompió por el agrandamiento del mismo por el paso del pene, lo que produjo su fisura y consecuentemente la hipotonía del ano, es decir, que ese orificio natural quedó flácido y sin elasticidad natural, lo que produce, al esfuerzo, la salida del material fecal de la ampolla rectal. Acá no se evidenciaron lesiones causadas por la fricción o frotamiento del órgano sexual masculino para intentar penetrar, contra natura, el ano de la niña. En el caso de haberse utilizado mecanismos de fricción con pene u otro objeto romo o un dedo para la penetración anal no se habrían causado lesiones de la magnitud de las señaladas… Conforme se evidencia de la trascripción que precede, constata esta Alzada que el A quo determinó los hechos que estimó acreditados en el juicio oral y privado, de las declaraciones rendidas, no sólo por la ciudadana LICENIS MARGARITA ARTEAGA, madre de la víctima del delito, sino también del ciudadano OMAR JOSÉ ARTEAGA y del Experto EDGAR JORDÁN, de las cuales extrajo la existencia del hecho punible y la certeza de la culpabilidad del acusado en su comisión. También dictaminó el A quo, en el Capítulo correspondiente a los fundamentos de hecho y de derecho, lo siguiente: … habiendo establecido claramente la valoración realizada a cada uno de los medios de pruebas incorporados… se determinó con precisión la certeza de la perpetración como autor del acusado adolescente del delito de abuso sexual a niños, tipificado y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Las probanzas evacuadas permiten establecer un nexo de vinculación entre la comisión del delito antes mencionado, el tipo penal y la conducta dolosa por parte del sujeto activo del delito como resultado de su acción. Se tiene entonces que el Ministerio Público logró fundar la debida relación de causalidad entre el hecho por el cual se inició la investigación para que pueda subsumirla en el tipo penal por el cual acusó, ya que quedó demostrado que el acusado fue efectivamente la persona a quien, el día 3 de julio de 2005, a las 3:00 p.m., la ciudadana Licenis Margarita Arteaga Torrealba le entregó a su hija, la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA , para que la llevara en una bicicleta a la casa de la mamá de aquella, sitio a donde nunca la llevó sino que a las 4:00 p.m. se dirigió con la niña a el sector El Puente del Ferrocarril de la población de Boca de Aroa del Estado Falcón y la tiró al piso, le tapó la cara con una franela y abusó sexualmente de ella, ocasionándole equimosis en tercio distal postero-externo de antebrazo derecho. Excoriaciones en dorso de brazo izquierdo. Abdomen doloroso a la palpación. Se le apreció fisura en comisura inferior de labios mayores, labios menores e introito vaginal sin anormalidad, himen intacto, periné y región anal con material fecal, observándose al retirarlo desgarro anal, a nivel 5 horario, hasta mucosa rectal, hipotonía del esfínter, salida de material fecal de ampolla rectal al hacer esfuerzo. El delito por el cual se acusó es el de abuso sexual a niños, tipificado y sancionado en el primer aparte artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Este delito contempla tres hipótesis, estableciendo para cada una de ellas una penalidad distinta. Se comete el delito, en su primera hipótesis, cuando alguien realiza actos sexuales de variada índole con un niño o participa en ellos y se caracterizan por que en ellos no hay penetración, genital, anal u oral. En la segunda hipótesis, situación agravada del delito, se dan las circunstancias de penetración genital, oral y, como en el presente caso, penetración anal siendo que esa acción se perfecciona a través de una relación anormal de tipo sexo-anal o sexo bucal cometida contra niño o niña. Este tribunal, como ya se dejó asentado, considera que de lo expuesto por el especialista, aunado a las otras pruebas obtenidas del debate oral y privado, tal como la exposición de la madre de la victima, quien refiere de manera directa lo señalado, por la niña, apunta a determinar la responsabilidad del adolescente acusado por el delito por el cual se le enjuició. Así tenemos que de los medios de prueba incorporados al debate oral y privado se pudieron establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el delito y la vinculación del acusado con los hechos debatidos… De la motivación que antecede se aprecia que la valoración efectuada por el A quo fue de manera razonada, concatenando las pruebas debatidas en el juicio, conforme al sistema contemplado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 601, que expresamente dispone: “… El Tribunal apreciará la prueba según su libre convicción razonada, extraída de la totalidad del debate…”, sistema de apreciación de las pruebas que se vale de la sana crítica, según el cual el Juez debe determinar de manera precisa y circunstanciada el por qué llegó a la conclusión sobre la culpabilidad o no del acusado. En efecto, conforme a la opinión de DELGADO SALAZAR (2004), en su obra “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, en este sistema de apreciación de la prueba: “El Juez no sólo debe expresar lo que da por probado y con qué medio se obtuvo ello en el juicio, sino también porqué llegó él a ese convencimiento, lo que impide que el juzgador pueda decidir basado sólo en su capricho, en simples conjeturas, en su íntimo convencimiento…” (Pág. 94) y así lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 662, del 17/05/2000, cuando asentó la siguiente doctrina: … El sentenciador, tanto para absolver como para condenar, debe realizar el examen de las pruebas existentes en autos, su comparación o confrontación cuando sea menester y determinar los hechos dados por probados. No debe limitarse a copiar y valorar los elementos probatorios, es decir, que debe concatenarlos y fundamentar las razones por las cuales las desecha o las acoge y sólo así las partes en el proceso y casación en su oportunidad, pueden conocer lo analizado y lo omitido, lo apreciado y lo desechado. De lo contrario, resulta una sentencia que no se basta por sí misma, y que es producto de la subjetividad del sentenciador, privándose por tanto el fallo de la motivación requerida… Con base en la opinión doctrinaria y la cita jurisprudencial anterior, verificó este Tribunal Colegiado que no es cierta la afirmación de la Defensa cuando refiere que el Tribunal de Juicio sancionó a su representado únicamente con la apreciación de la testimonial de la madre de la víctima, razón por la lo procedente en Derecho es declarar sin lugar este primero motivo del recurso de apelación. Así se decide. SEGUNDO: Como segunda denuncia expone la Defensa que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, impugna la sentencia por violación de la Ley por inobservancia en su aplicación del artículo 156 del texto citado, referido al acto de depuración para la constitución del Tribunal Mixto, motivado a que en fecha 04 de mayo de 2006, a la 1:30 de la tarde se realizó audiencia Oral y privada establecida en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal para resolver sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas y constituir definitivamente el Tribunal que tendría conocimiento del presente asunto, el cual quedó constituido de la manera siguiente: JUEZ PRESIDENTE: ABG. SAMUEL MSAHER (Sic) MARTÍNEZ ESCABINOS: TITULAR UNO: JOSÉ LIZARDO ARAUJO BARRERA TITULAR DOS: ELENA COROMOTO GUETIÉRREZ (Sic) SUPLENTE: ANYELA ROSELLY ROMERO BORGES SECRETARIA: Abg. OLIVIA BONARDE SUÁREZ, fijándose en esa misma fecha la celebración del juicio para el día 06 de junio del 2006 a las 11:00 de la mañana. Expresó el Defensor que, llegado el día 06 de junio de 2006, a la hora de las 12:00 de la tarde, se constituyó el Tribunal Único de Primera Instancia de Juicio, constituido de manera Mixta a cargo de las personas antes mencionadas y el ciudadano Secretario de Sala Abg. JESÚS CRESPO; a los fines de aperturar el debate oral y privado en el presente asunto. Se observa, dice, que quien actuó como Secretario de Sala es el mencionado Abogado, persona distinta a la Abogada OLIVIA BONARDE SUÁREZ, quien había sido electa y depurada en audiencia oral y privada realizada conforme a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal (de recusaciones, inhibiciones y excusas) realizada el 04 de mayo de 2006, por lo que, en su criterio, incorporado un nuevo secretario, se ha debido proceder a su depuración, conforme a lo establecido en la citada norma, como acto previo al inicio de sus actuaciones como secretario de sala, lo cual afecta de nulidad los actos por él presenciados. Esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver, realiza las siguientes consideraciones: Quienes participan en el proceso penal son los llamados sujetos procesales, que son: el Juez; el Fiscal del Ministerio Público y los órganos de Policía de Investigaciones; el imputado y su defensor; y la víctima. El Juez es el administrador de justicia, quien puede actuar de manera unipersonal, como Juez de Control, Juicio y Ejecución o Mixto, constituido por un Juez Profesional y dos Escabinos, cuyas decisiones son refrendadas por el Secretario del Tribunal. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en los artículos 163 y 164 del Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 163. Designación. El Juez presidente elegirá por sorteo, en sesión pública, previa notificación de las partes quince días antes del inicio del juicio oral, ocho nombres de la lista a que se refiere el artículo 155, de los cuales los dos primeros serán titulares y los restantes serán los suplentes en el mismo orden en que fueron escogidos. Esta designación se les notificará a los ciudadanos escogidos, para que conjuntamente con las partes, concurran a la audiencia a que se refiere el artículo siguiente. El sorteo no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes. Artículo 164. Constitución del tribunal. Dentro de los tres días siguientes a las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como escabinos, el presidente del tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los escabinos y las partes, se resuelva sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y constituya definitivamente el tribunal mixto. Realizadas efectivamente cinco convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección, por el Juez profesional que hubiere presidido el tribunal mixto. De las citas legales anteriores se extrae que la audiencia para las recusaciones, inhibiciones y excusas se realiza para la constitución del Tribunal de Juicio Mixto y cuya finalidad es depurarlo exclusivamente respecto de los Escabinos, por ser estos quienes, junto al Juez Profesional, decidirán sobre la responsabilidad o no del imputado. Nótese que conforme a lo dispuesto en el artículo 538 del Código Orgánico Procesal Penal en las Salas de Audiencias habrá un Secretario permanente que actuará como secretario del Tribunal en los juicios que se realicen en ella, quienes deberán copiar y refrendar las decisiones de los Tribunales, siendo un hecho notorio judicial que en la sede de este Circuito Judicial Penal funcionan un Pool de Secretarios que se dividen las funciones de sala y administrativas, debiéndose aclarar que los secretarios no deciden, sino que refrendan las actuaciones de los jueces en los expedientes y, en el caso de los juicios orales, levantan y suscriben el acta de debate, conforme a expresas disposiciones legales que así lo prevén, como la contenida en el artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Acta de debate. Quien desempeñe la función de secretario durante el debate, levantará un acta que contendrá… 8. La firma de los miembros del tribunal y del secretario”; e igualmente es importante resaltar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 589 hace referencia a que el juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de del o los jueces que integren el tribunal y del Fiscal del Ministerio Público, so pena de nulidad, de lo que se deduce que la identidad de estos sujetos y partes del proceso debe mantenerse desde el inicio del debate hasta su conclusión. Asimismo, debe señalar esta Alzada que el secretario de un Tribunal puede encontrarse incurso en las causales de recusación y excusas, cuando haya intervenido con tal carácter en un proceso y posteriormente esté desempeñando las funciones de Juez y ello se extrae, por ejemplo, del contenido de la norma prevista en el artículo 86. 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente dice: Causales de Inhibición y Recusación. Los Jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, Secretarios, Expertos e intérpretes y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes: 7°. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de juez. También cuando el secretario tenga vínculos de parentesco por consaguinidad o afinidad con alguna de las partes intervinientes, o sea amigo o enemigo de alguna de ellas, o en los casos de adopción o por tener interés directo en el juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, casos en los cuales de no proceder la manifestación de voluntad del secretario de excusarse de intervenir, pueden las partes intervinientes recusarlo. Establecido lo anterior, advierte esta Alzada que el agravio denunciado por el Defensor, en cuanto a la falta de depuración del secretario de Sala Jesús Crespo, lo que en su criterio se tradujo en una violación o inobservancia de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue tal, toda vez que del Acta de debate levantada el día en que se dio inicio al juicio oral y privado en la presente causa, el 06 de junio de 2006, no solo la Defensa, sino las demás partes intervinientes en el asunto, no se opusieron a la presencia del secretario JESÚS CRESPO en el juicio. En efecto, de dicha acta se evidencia lo siguiente: … En el día de hoy, martes 06 de junio del año 2006, siendo las 12:00 de la tarde, oportunidad fijada para llevarse a efecto la Audiencia de Juicio Oral y Privada (Sic) en el presente asunto; previo lapso de espera para la total comparecencia de las partes, se constituyo (Sic) este Tribunal Único de Primera Instancia en funciones de Juicio, constituido de manera Mixta, a cargo del ciudadano Juez Abg. Samuel Saher, los ciudadanos Jose Lizardo Araujo Barrera, Elena Coromoto Gutiérrez, Anyela Roselly Romero Borges, ejerciendo la función de Jueces Escabinos y el ciudadano secretario de Sala Abg. Jesús Crespo; a los fines de Aperturar el debate oral y privado en el presente asunto seguido contra el adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna . De seguidas el ciudadano juez solicita al secretario de sala se sirva verificar la presencia de las partes y a tal efecto se deja constancia que se encuentran presentes el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Estado Falcón, con Competencia en Responsabilidad Penal Adolescente, Abg. Wilmer Luque Lanoy, la Abg. Arístides López representante de la Defensoría Pública Segunda de esta Circunscripción Judicial, con competencia en materia de Responsabilidad Penal Adolescente, la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna en calidad de víctima y su Representante, ciudadana Licenis Margarita Arteaga, el Adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna acusado en el presente asunto, acompañado de su representante Legal, ciudadana, Yhajaira Romero. Verificada la presencia de las partes, el ciudadano Juez Presidente, procede a tomar el debido Juramento de Ley a los ciudadanos Jueces Escabinos, señalando los Ut Supra mencionado ciudadanos, a viva voz y en forma individual “Acepto el cargo de Juez Escabino, para el cual he sido designado por este Tribunal, y Juro cumplir bien y fielmente las obligaciones y deberes que el mismo comporta”, es todo. En este estado, se realiza acto de depuración en cuanto al ciudadano secretario de sala, señalando las partes presentes no tener ninguna objeción con la participación del mismo en la presente causa, manifestando el secretario, no estar incurso en alguna de las causales contenidas en la ley para apartarse del presente proceso… (Resaltado de este Tribunal Colegiado) De lo anteriormente extraído del acta de debate, constata esta Corte de Apelaciones que la denuncia efectuada por el defensor Público es totalmente disímil de lo acontecido realmente en el debate oral, cuando el Tribunal sí advirtió a las partes la presencia del Abg. Jesús Crespo como Secretario de Sala y estas asintieron en su intervención con tal carácter, por lo cual lo procedente es declarar sin lugar este motivo del recurso de apelación y este Tribunal Colegiado insta al Defensor Público Penal a litigar de buena fe y evitar planteamientos meramente formales y cualquier abuso de las facultades que el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le conceden. TERCERO: Respecto al tercer motivo del recurso de apelación, ejercido con fundamento en lo dispuesto en el artículo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la defensa la violación de la ley por inobservancia del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su parágrafo segundo literal “a”, por cuanto este artículo, titulado “De la Privación de Libertad”, la define como aquella que consiste en la internación del adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial y en su parágrafo segundo establece que sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación, robo agravado; secuestro, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. Argumentó que en la mención taxativa de los tipos delictuales en que procede decretar tal privación de libertad como sanción al adolescente infractor, no está incluido el tipo del abuso sexual a niños, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, constituyendo el hecho de haber decretado el Tribunal Mixto de la sección Penal de Adolescentes la privación de libertad por el lapso de tres años a su defendido una violación de la ley por inobservancia de norma legal expresa. La Corte de Apelaciones para decidir observa: De lo expuesto por la defensa se deduce la impugnación de la sentencia, por considerar que el Tribunal de Juicio Mixto del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes incurrió en Violación de la Ley por inobservancia del artículo 628 de la Ley Especial que rige la materia, al sancionar a su defendido con privación de libertad por el delito de abuso sexual de niños, cuando dicha sanción sólo procede para el delito de violación. En tal sentido considera oportuno esta Corte de Apelaciones citar el contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual dispone: Artículo 259. Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años… Conforme a esta disposición legal el delito de abuso sexual es todo acto sexual en perjuicio de un niño que implique la penetración genital, anal u oral, siendo el legislador especial más específico al momento de tipificar tales conductas que el legislador penal sustantivo, ya que el delito de violación tipificado en el Código Penal está referido al que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona de uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años…” y la misma pena se aplicaba cuando tal delito se cometía contra la persona de uno u otro sexo que en el momento del hecho no tuviere doce años de edad, o que no haya cumplido dieciséis años si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor, lo cual dada la especialidad de la materia, rige o se aplica la disposición establecida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En efecto, importante es referir que en el presente caso se está en presencia del delito de abuso sexual de una niña, cuyo sujeto activo o autor que lo cometió fue un adolescente, por lo que el tipo penal que rige es el establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una ley especial de aplicación preferente a la ley general (Código Penal) y tratarse, en esencia, de un acto sexual cuyas consecuencias son las mismas de una violación: penetración genital o anal en contra de la voluntad del sujeto pasivo o víctima, haya mediado o no violencia, intimidación o amenazas y hasta en los casos discutibles de la penetración oral, que también quedó subsumido en la norma de la ley especial como un acto sexual. Sobre este aspecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 336, del 17/09/2004, analizó el término “Abuso” al que hace referencia la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y dictaminó: … La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente: “... Acción y efecto de abusar...”. Abusar se define como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien...” y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento...”. El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas. Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito. Por ello, la Sala, hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica allí tipificada… Conforme a este criterio de la Sala Penal los actos sexuales que impliquen penetración deben entenderse en lo atinente al coito (genital y anal), a la cópula, considerando además como un delito sexual grave la violación de niños, por lo que, al verificar esta Corte de Apelaciones que el Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Sección Adolescentes, dejó expresamente establecido en la sentencia recurrida que el acto cometido por el adolescente de autos fue el de abuso sexual de niños, tipificado en el artículo 259 de la Ley Especial, al establecer: … Las probanzas evacuadas permiten establecer un nexo de vinculación entre la comisión del delito antes mencionado, el tipo penal y la conducta dolosa por parte del sujeto activo del delito como resultado de su acción. Se tiene entonces que el Ministerio Público logró fundar la debida relación de causalidad entre el hecho por el cual se inició la investigación para que pueda subsumirla en el tipo penal por el cual acusó, ya que quedó demostrado que el acusado fue efectivamente la persona a quien, el día 3 de julio de 2005, a las 3:00 p.m., la ciudadana Licenis Margarita Arteaga Torrealba le entregó a su hija, la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA , para que la llevara en una bicicleta a la casa de la mamá de aquella, sitio a donde nunca la llevó sino que a las 4:00 p.m. se dirigió con la niña a el sector El Puente del Ferrocarril de la población de Boca de Aroa del Estado Falcón y la tiró al piso, le tapó la cara con una franela y abusó sexualmente de ella, ocasionándole equimosis en tercio distal postero-externo de antebrazo derecho. Excoriaciones en dorso de brazo izquierdo. Abdomen doloroso a la palpación. Se le apreció fisura en comisura inferior de labios mayores, labios menores e introito vaginal sin anormalidad, himen intacto, periné y región anal con material fecal, observándose al retirarlo desgarro anal, a nivel 5 horario, hasta mucosa rectal, hipotonía del esfínter, salida de material fecal de ampolla rectal al hacer esfuerzo… El delito por el cual se acusó es el de abuso sexual a niños… Este delito contempla tres hipótesis, estableciendo para cada una de ellas una penalidad distinta. Se comete el delito, en su primera hipótesis, cuando alguien realiza actos sexuales de variada índole con un niño o participa en ellos y se caracterizan por que en ellos no hay penetración, genital, anal u oral. En la segunda hipótesis, situación agravada del delito, se dan las circunstancias de penetración genital, oral y, como en el presente caso, penetración anal siendo que esa acción se perfecciona a través de una relación anormal de tipo sexo-anal o sexo bucal cometida contra niño o niña… En consecuencia, la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal debe ser confirmada, al no encontrarse demostrado el vicio de Violación de la ley denunciado por el recurrente, al ser procedente la aplicación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA la sanción prevista en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente como autor del delito de Abuso Sexual de Niños, tipificado en el artículo 259 eiusdem. DISPOSITIVA En suma de todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado ARÍSTIDES BAUDILIO LÓPEZ, actuando en su condición de Defensor Público Segundo de Responsabilidad Penal, en el asunto IP01-D-2006-000008, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que sancionó al adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , arriba identificado, actualmente recluido en la Casa de Formación Integral para Varones de este Estado, A CUMPLIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR EL LAPSO DE TRES AÑOS, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE NIÑOS, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, SE CONFIRMA LA SENTENCIA dictada por el Tribunal de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal en fecha 03 de julio de 2006. Publíquese, regístrese. Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 26 días del mes de septiembre de 2006. Años: 196 ° de la Independencia y 147 ° de la Federación. POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN La Jueza Presidente MARLENE MARÍN DE PEROZO GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL Jueza Titular y Ponente RANGEL MONTES CHIRINOS Juez Titular ANA MARIA PETIT GARCES Secretaria de Sala En está misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria. Resolución Nº IM012006000006 Resolución Nº IG012006000 5____