TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Juicio
Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 9 de Abril de 2007
196º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-000780

En fecha 02/04/2007, se reciben la presentes actuaciones por distribución y revisada, se observa que la misma esta conformada por una (01) pieza, contentiva de veintisiete (27) folios útiles; seguida al ciudadano José Rafael Gómez a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de Amenaza, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la Familia, en perjuicio de Marielbis del Valle Pérez Graterol, se acuerda, darle entrada al mismo, se ordena su registro en las causas activas llevadas por este Tribunal y se pone a la vista de la Jueza, a los fines que, una vez analizado minuciosamente el mismo se provea lo conducente.

Ahora bien, esta jurisdicente observa de las actuaciones realizadas y que consta en la causa: lo siguiente:
Riela al folio 06 de la presente causa cursa Denuncia N° 0094, de fecha 04/03/2007, por la ciudadana MARIELBIS DEL VALLE PIREZ GRATEROL, venezolana de 32 años de edad, titular de la cedula de identidad ° 11.805.776, de fecha de nacimiento 04/05/74, soltera, manicurista, natural y residenciada en esta ciudad, en el Barrio San José, calle Rafael González casa ° 14, entre avenida Ramón Antonio Medina y calle Managua en donde manifestó lo siguiente:
“Yo me en contraba en mi casa en el día de hoy, y llego amenazándome y agrediéndome verbalmente dentro de mi casa, y se lleva a los niños obligados, y me sigue agrediendo verbalmente y me amenazo de muerte, luego me dirigí hasta la Comandancia de la Policía como a las 1:00 PM, y los policías me prestan el apoyo para buscarlo y solucionar el problema como me lo había indicado el Abg. Américo Rodríguez, fiscal Tercero del Ministerio Público, y lo conseguimos en la calle purureche, frente a la casa de su mamá, y no se dejaba agarrar de la policía, y después que lo meten en la patrulla, yo veo que José Rafael Gómez, comenzó a golpearse el mismo, salvajemente en la cabeza, dándose golpes con el haciendo de la patrulla, y me amenazo de muerte una vez mas y que el iba a volver por que me iba a matar. Así mismo de la pregunta y respuesta obtenidas se observa lo siguiente ¿Diga Usted conoce de vista o trato a ese sujeto? Contesto si, fue mi esposo; ¿Diga Usted hace cuanto tiempo usted esta separada de este señor? Contesto: hace nueves años; ¿En que estado se encontraba ese señor para el momento, que la amenazo y se llevo los niños de su casa a la s fuerza? contesto ebrio; ¿Diga Usted cual fue la aptitud de ese señor al ver la presencia de los funcionarios policiales? contesto muy agresivo, y no respeto a nadie en ese momento.”

Así mismo riela al folio tres, cuatro, y cinco. Acta Policial sucrito por el funcionario Cabo/Primero Itala Coello en donde deja constancia de la siguiente de la diligencia policial realizada en el siguiente procedimiento. Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde en momento que se encontraba en la Comandancia General de la Policía del Estado Falcón, a bordo de la unidad radio patrulla, signada con las siglas P-267…, quien por instrucciones del subinspector. Leoner Sánchez… les indico que acompañarán a una ciudadana quien dijo ser y llamarse MARIELBIS DEL VALLE PIRES GRATEROL, venezolana, 32 años de edad, de fecha de nacimiento 04/05/1974, soltera, natural y residenciada en esta ciudad, Barrio San José, calle Rafael González, entre calle Managua y Av. Ramón Antonio Medina, casa N 14, quienes les manifestó haber sido despojadas de sus hijos en forma violenta, además de ser victima de amenazas de muerte y agresiones verbales por partes de su ex -esposo, de nombre José Rafael Gómez, a quien la misma lo había denunciado por ante la fiscalia Tercera del Ministerio Público, cargo del Abg., Américo Rodríguez,, vista la información procedieron a trasladarse con la ciudadana agraviada hasta la calle Purureche de esta ciudad, donde reside la progenitora del ciudadano ante mencionado, al llegar a dicho sector lograron avistar a un sujeto a quien la ciudadana agraviada señalo como presunto agresor, procedieron a darle la voz de alto a dicho ciudadano y de conformidad a lo establecido en el articulo 205 y en concordancia con el 206 del Código Orgánico Procesal Penal… se procedió a efectuarle un registro corporal el cual no se logro colectar entre su ropa o adherido a su cuerpo ninguna evidencia de interés criminalistico, una vez terminado el registro, dicho ciudadano arremetió de manera violenta contra la comisión policial, lanzando golpes de puños contra los efectivos, razón por la cual debieron hacer uso de la fuerza publica para tratar de someter a dicho ciudadano, una vez dominado procedieron a introducirlo en el interior de del cajón tipo aula de la unidad radio patrulla con la finalidad de trasladarlo hasta la Comandancia General de la Policía, en ese momento el ciudadano comenzó a agredirse a si mismo, dándose golpes en la cabeza con el asiento de metal de la unidad radio- patrulla, transportando a la ciudadana agraviada hasta la comandancia General de Poli falcón, para que realizara la respectiva denuncia, y al traslado del presunto agresor hasta el Ambulatorio Urbano de Pantano Centro.
A tal efecto riela al los folios 15, 16, 17 y 18, Acta de la Audiencia de Presentación celebrada ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control y auto de la decisión motivada, acordando medidas cautelares sustitutivas y ordenando la apertura a juicio en los siguientes términos:

“Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento con respecto a la solicitud de Imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad incoada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Falcón, Abg. AMERICO RODRIGUEZ, en contra del ciudadano JOSE RAFAEL GOMEZ, por la presunta comisión del delito de Amenaza, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la Familia, en perjuicio de Marielbis del Valle Pirez Graterol. En tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:

Establece con carácter vinculante la Sentencia N° 272,de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Febrero del 2007, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchan; en ocasión a la “flagrancia” en los delitos de genero:

No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato.
En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.
En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia.
La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante.
En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima. ( Subrayado del tribunal)

Así las cosas, de la revisión de la presente causa, se observa que de la Orden de Inicio de la Investigación N° 11-F1-0056-07 FLIA. proveniente de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de fecha 05 de Marzo del 2007 y del estudio de las actuaciones anexas a la solicitud fiscal, emanadas de la Dirección de Investigaciones Penales, de fecha 04 del presente mes y año, tales como:
.- Acta Policial de esta misma fecha, suscrita por los funcionarios Itala Coello, Robert Reyes, Alexander Gamboa, Oswaldo Miquelena y Andris Primera.
.- Acta de Derechos del imputado, la cual riela al folio ocho (08) de la presente causa.
.- Acta de Denuncia N° 94 de la ciudadana Marielbis del Valle Pirez Graterol.
.- Registro de Antecedentes Policiales, el cual riela al folio siete (07) de la presente causa.
Se evidencian de estas actas, las circunstancias de modo, espacio y lugar, bajo las cuales se suscitaron los hechos que culminaron con la detención in fraganti del imputado. Así mismo, estos elementos de convicción le permiten a esta jurisdicente estimar que el imputado de autos ciudadano JOSE RAFAEL GOMEZ, es autor o ha participado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público como Amenaza, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley sobre la violencia contra la Mujer y la Familia
De manera tal, que en actas se encuentra suficientemente acreditados los tres supuestos a que se hicieron referencia: La existencia de un delito un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti.
Si bien es cierto, formamos parte de un estado social de derecho, donde existe un interés constitucional de proteger a la familia; como institución de relevancia social. La ley sobre la violencia contra la mujer y la familia prevé la existencia de un procedimiento previo a la acción penal, mediante el cual se denuncie la existencia de conductas contrarias a la Ley, y en el que tal denuncia pueda ser recibida por diversos órganos receptores, así como la posibilidad de que se dicten medidas cautelares de manera inmediata, y paralelamente, se realice gestión conciliatoria a los fines de evitar el proceso penal, mediante la aplicación instrumentos alternativos de solución de conflictos, propios del Derecho Penal Alternativo.
No obstante, tal y como señala la sentencia vinculante ut supra indicado:

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. (Subrayado del tribunal)

Como colofón de lo anterior, en los casos en que se acredite la existencia de un delito flagrante, en los delitos contemplados en la ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, debe seguirse el Procedimiento Abreviado, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, y prescindirse del procedimiento contemplado en la ley especial. Sin significar ello, el incumplimiento de las demás disposiciones de esta ley.
Basados en las consideraciones anteriores, este Tribunal estima, que están llenos los supuestos que indican la presencia de un delito flagrante, y que dada la relevancia social de la familia como institución, este procedimiento puede seguirse contra el imputado JOSE RAFAEL MEZA en libertad, bajo la imposición de las Medidas Cautelares, establecidas en los distintos numerales del Artículo 39 de la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la Familia, razón por la cual, esta Juzgadora procede a imponerle al ciudadano JOSE RAFAEL MEZA, plenamente identificado en autos, la Medida Cautelar prevista en el numeral 4° y 5° de la Ley sobre la Violencia contra la mujer y la Familia, referidas a la Restitución de la Víctima al hogar de donde hubiese sido alejada con violencia, y acudir al Plan de Asesoría Psicológica que posee el Consejo Estadal de Derechos del Niño, Niña y Adolescente (CEDNA) , por cuanto en el presente asunto existen niños víctimas. Y así se decide.
Como corolario de los anterior, este Tribunal Cuarto Penal de Control de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Fiscal. SEGUNDO: Decreta Medidas Cautelares, previstas en los Ordinales 5° de la Ley contra la mujer y la familia, consistente en: La prohibición del agresor al lugar de trabajo y casa de la víctima. TERCERO: Se decreta igualmente el procedimiento en flagrancia o abreviado y se ordena remitir las presentes actuaciones al tribunal de Juicio correspondiente. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. CUARTO: Líbrese Boleta de Libertad a la Coordinación de Alguacilazgo”.

De lo ante trascrito, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 31 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia establece los legitimados para denunciar los hechos previstos como delitos en la ley.
Por su parte el artículo 32 menciona los órganos receptores de la denuncia, entre ellos los órganos de la Policía

Ahora bien, establece el artículo 34 lo siguiente:

Gestión conciliatoria. Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia. (Subrayado del Tribunal)

De la inteligencia de norma transcrita se colige que la regla en los hechos previstos en la ley, luego de la formulación de la denuncia, es la convocatoria de una audiencia de conciliación que deberá convocar el órgano receptor de la denuncia dentro de las 36 horas siguientes.

En el caso que nos ocupa es claro que se incumplió con el deber de convocar a las partes a la audiencia de conciliación, entendida como una formalidad necesaria y previa a la acción penal, prevista por el legislador ya que dentro de los bienes jurídicos tutelados en la ley se encuentra la protección de la familia y de cada uno de sus miembros, es decir, el legislador ha previsto esa audiencia como un mecanismo para dar soluciones a los conflictos que puedan aquejar a la familia dentro del ámbito penal para evitar así una ruptura radical de los lazos familiares, poniendo en manos de sus integrantes, en principio, la solución de sus problemas, lo cual debe de entenderse como un acto que procura la impunidad, por el contrario, es un medio alternativo de resolución de conflictos que incluso tiene fundamento constitucional en el artículo 253, Ahora de no prosperar o reincidir en el hecho, la jurisprudencia se ha encargado de hilvanar el modo como se inicia la acción penal.

Es claro precisar que nunca debe ser desechada la celebración de la audiencia de conciliación por tener carácter obligatorio, tal y como lo ha establecido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia reciente de fecha 09-05-06 expediente 03-2401, número 972, criterio que ratificó mediante la sentencia aclaratoria 1597 del 10 de agosto de 2006.

Respecto a la primera sentencia que desarrolló profundamente el punto indicó la sala entre otras cosas: “…La supuesta víctima presenta la denuncia ante alguno de los órganos receptores que establece el artículo 32 de la Ley, los cuales podrán dictar medidas cautelares de inmediato (artículo 39) y procurarán la conciliación de las partes a través de una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia (artículo 34 eiusdem). Luego de ello, sea porque no hubo conciliación, no hubo audiencia o hubo reincidencia, “si el receptor de la denuncia no es el tribunal que conocerá de la causa, el órgano receptor le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” (artículo 34, in fine eiusdem)…” (Subrayado del Tribunal)

“Tal adecuación de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia al nuevo marco constitucional, en lo que se refiere a la garantía de la fase de investigación penal ante el Ministerio Público, obliga a declarar la inconstitucionalidad sobrevenida del artículo 34 in fine de dicha Ley, cuando señala que, luego de la recepción de la denuncia y si no hubo conciliación de las partes, “el órgano receptor de la denuncia le enviará las actuaciones dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes” al “tribunal de la causa”, y, en consecuencia, deben aplicarse los artículos 283 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en los términos que antes se señaló, por ende, será el Ministerio Público el que remita, si fuera el caso, las actuaciones al Juez. Así se decide”

“En todo caso, aclara la Sala que la declaratoria de inconstitucionalidad parcial de ese precepto no merma el resto de las facultades que la Ley confiere al órgano receptor de la denuncia y, en consecuencia, aunque debe comunicar la denuncia al Ministerio Público dentro de las doce (12) horas siguientes para que éste inicie la investigación penal, el órgano receptor de la denuncia deberá, paralelamente, cumplir con las normas relativas a la gestión conciliatoria de las partes (artículo 34, primer aparte) y, según se dijo, comunicar posteriormente al Ministerio Público acerca de las resultas de esa gestión, como parte de los hechos y pruebas que se recaben durante la investigación penal. Así se decide…” (Subrayado del Tribunal)

“…En el caso concreto, si bien la cautela se acuerda sin previa audiencia, la Ley garantiza la existencia de un procedimiento posterior que debe tramitar el propio órgano receptor de la denuncia con fines conciliatorios y en el que las partes podrán defenderse. Así, de conformidad con el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, “Según la naturaleza de los hechos el receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes, para lo cual convocará a una audiencia de conciliación dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia”. (Subrayado del Tribunal)

“Ahora bien, no comparte la Sala la interpretación que realizó la parte actora. Así, la gestión conciliatoria a que hace referencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia sí es obligatoria; de hecho, es esa la finalidad de ese procedimiento previo ante el órgano receptor de la denuncia, pues el control de la conducta violenta a través de su enjuiciamiento será objeto del proceso penal y no de esta etapa previa” (Subrayado del Tribunal).

“De manera que cuando la norma señala que el órgano receptor de la denuncia procurará la conciliación de las partes “según la naturaleza de los hechos”, lo que ha de entenderse es que la mediación del receptor de la denuncia, durante la gestión conciliatoria, se realizará teniendo en cuenta los hechos que ocurran en cada caso concreto, y no que según la naturaleza de los hechos habrá o no mediación para la conciliación” (Subrayado del Tribunal).

“Asimismo, cuando el parágrafo único dice que “de no haber conciliación, no realizarse la audiencia, o en caso de reincidencia...” se enviarán las actuaciones al tribunal de la causa, debe entenderse –sin perjuicio de que, además, la norma fue anulada anteriormente en esta misma sentencia- que si los resultados de la gestión conciliatoria fueron infructuosos, hubo reincidencia o bien no hubo audiencia porque las partes no comparecieron, se dará por concluida esta fase previa al proceso penal” (Subrayado del Tribunal).

“Evidentemente, durante esa audiencia conciliatoria que es de obligatoria celebración dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el supuesto agresor podrá defenderse de inmediato contra ésta y podrá hacer valer los argumentos y pruebas que considere pertinentes en contra de la medida que sea acordada y, con fundamento en ellas, el órgano receptor de la denuncia podría, incluso en esa misma audiencia, revocar o, por el contrario, ratificar, la medida cautelar que haya sido previamente acordada, de lo que dará cuenta al fiscal del Ministerio Público que esté llevando a cabo la investigación penal” (Subrayado del Tribunal).

“Además, y paralelamente a la tramitación de ese procedimiento conciliatorio, ya antes se señaló en este fallo que dentro de las doce (12) horas siguientes a la recepción de la denuncia, el órgano receptor deberá comunicar de su existencia al Ministerio Público, el cual dará inicio, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, a la fase de investigación de la acción penal, la cual posteriormente se seguirá, según los artículos 36 y 37 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, por el procedimiento abreviado que regula el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal (si se trata de delitos) o bien por el procedimiento que recoge el Título VI, Libro Tercero del mismo Código (en caso de faltas)”

“Evidentemente, durante ese proceso la parte supuestamente agresora también podrá defenderse frente a la medida cautelar que se hubiere acordado en su contra, tal como se desprende, según se dijo ya, del artículo 40 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, que faculta al juez de la causa para que dicte o revoque las medidas que acordó el receptor de la denuncia, de acuerdo con el artículo 39 eiusdem. De manera que allí también la parte contra quien obre la medida puede defenderse de tales medidas en todo estado y grado de la causa pues, como toda cautela, éstas no gozan del carácter de cosa juzgada material sino sólo formal y pueden revocarse o acordarse tardíamente, si se modifican las circunstancias de hecho que las motivaron” (subrayado del Tribunal).

En la sentencia aclaratoria del 10 de agosto de 2006, señaló: “…En consecuencia, en la sentencia objeto de aclaratoria esta Sala consideró que la naturaleza conciliatoria del procedimiento y su consecuente carácter obligatorio es la interpretación más acorde con el Texto Constitucional y con los derechos fundamentales, tanto de la víctima como del agresor pues, como se dijo en el fallo, “lo que la Ley regula es una fase prejudicial, fundamentalmente conciliatoria, que sirve de mecanismo de auto composición y de prevención respecto de la acción penal” (P. 38)…” (Subrayado del Tribunal)

Con la ley especial que se analiza se debe tener tino, puesto que si bien es cierto que tiene lagunas, la solución a tal deficiencia debe ser resguardada siempre garantizando el debido proceso, esa es la verdadera solución, dado que su quebrantamiento o inobservancia hacen nulas las actuaciones que se produzcan al no estar sujetas a saneamiento ni a convalidación, tal y como lo establecen los artículos 190, 191 y 195 del texto penal adjetivo, los cuales se transcriben a continuación:
Artículo 190. Principio.
No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. (Subrayado del Tribunal)
Artículo 191. Nulidades Absolutas.
Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado del Tribunal)
Artículo 195. Declaración de nulidad.
Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. (Subrayado del Tribunal)
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. (Subrayado del Tribunal)
El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

Por su parte el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 282. Control judicial.
A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
Observa esta juzgadora que el Tribunal de Control al no advertir sobre la situación expuesta también incurrió en inobservancia de los principios y garantías previstos a favor del presunto imputado, sin embargo, la facultad de anular las actuaciones viciadas de nulidad absoluta no corresponden exclusivamente a los jueces de control, por el contrario, esta es una atribución y obligación de todos los jueces de la República que debemos actuar en resguardo de la Constitución y de las leyes, sin que deba entenderse cuando esto ocurre ante jueces de una misma instancia, como una revisión jerárquica de las decisiones que apunta un tribunal de igual categoría, su verdadero sentido es que se hace por orden público en beneficio de la constitución, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión 1069, de fecha 03-06-04, con ponencia del Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, estableció lo siguiente: “… Asimismo, alegó el quejoso que, en la decisión que es objeto de impugnación, la legitimada pasiva incurrió en ultrapetita, pues no se limitó a la decisión de la nulidad absoluta del auto que dictó la Jueza primera de Control, el 8 de agosto de 2002, tal como lo solicitó la defensa del imputado Deibys Castillo Álvarez, sino que extendió dicho pronunciamiento de nulidad a todas las actuaciones procesales que habían sido cumplidas hasta el momento de la predicha decisión. Respecto al referido alegato, la Sala advierte que, en materia de nulidad absoluta, la misma puede ser declarada por el juez, aun de oficio; así, si el jurisdiscente observó que, además de los vicios que señaló la solicitante de la nulidad, existían otras actuaciones procesales que estaban afectadas por el mismo vicio, tal efecto pudo ser declarado por la Jueza de la causa sin necesidad de requerimiento de parte, tal como lo establece el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Respecto de la afirmación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy de que la Jueza, que expidió la decisión objeto de impugnación mediante amparo, asumió funciones revisoras de sus actuaciones y decisiones reservadas al superior jerárquico; debe esta Sala, por una parte, reiterar que, en mate0ria de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia en nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino que el Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte…”
No obstante en fecha 19/03/2007, en gaceta N° 38.647, se publica la nueva LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, en donde el Órgano recetor deberá, ordenar las diligencias necesarias y urgente, entre otras, la practica de los exámenes médicos correspondiente a la mujer agredida en los centros de salud pública o privados de la localidad y a su vez la comparencia obligatoria del presunto agresor, a los fines de la declaración correspondiente y de más diligencias necesarias que permitan el esclarecimiento de los hechos denunciados
Así las cosas, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones producidas posterior a la denuncia interpuesta por la ciudadana MARIELBIS DEL VALLE PIREZ GRATEROL, con excepción del auto de apertura de investigación ordenada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a cargo del Abg. José Alberto García Montes. Se ordena al Ministerio Público la celebración de las diligencias pautadas por la ley prevista en el artículo 72 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, como acto previo y necesario a la acción penal. En consecuencia, se deja sin efecto la fijación del Juicio Oral y Público.

DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en función de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Decreta la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones producidas posterior a la denuncia interpuesta por la ciudadana MARIELBIS DEL VALLE PIREZ GRATEROL, con excepción del auto de apertura de investigación ordenada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público. Se ordena al Ministerio Público la celebración de las diligencias pautadas por la ley prevista en el artículo 72 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, como acto previo y necesario a la acción penal, todo de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en gaceta N° 38.647, se publica la nueva LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA de fecha 19/03/2007. SEGUNDO: Se deja sin efecto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano Gómez José Rafael, venezolano, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.177.928, sin perjuicio a la facultad del Ministerio Público de imponer cualquiera de las medidas cautelares previstas en el artículo 87 de la LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA, salvo el arresto por ser esta facultad exclusiva del Órgano Jurisdiccional.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad legal a la Fiscalía 3º del Ministerio Público.
LA JUEZA,
ZENLLY URDANETA.
LA SECRETARIA,
GLOMELYS ARIAS MEDINA

En esta misma fecha como está ordenado se dio cumplimiento a lo ordenado en el párrafo que antecede.

LA SECRETARIA,
GLOMELYS ARIAS MEDINA