REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 1 de Abril de 2008
197º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000042
ASUNTO : IP01-R-2008-000042
Juez Ponente: Rangel Alexander Montes
Compete a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por el abogado Jesús Alberto Dicurú Antonetti, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano Erick Joel González Navega, en el asunto IP11-P-2007-2027, contra el auto dictado que le negó la libertad plena luego que anulara la acusación fiscal, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 13 de febrero de 2.008.
En fecha 28 de Marzo de 2008, fue admitido el presente recurso de apelación, por lo que procede así esta Corte de Apelaciones estando en la oportunidad legal para decidir en los siguientes términos:
Capítulo Primero
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El impugnante fundamentó el recurso en los motivos siguientes:
Que de la interpretación que le atribuye al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el efecto inmediato de la nulidad es que anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de ese acto irrito e insubsanable.
Luego procede a realizar un análisis de los actos que dependen del acto fiscal declarado nulo, especificando que el primer efecto es que el acto nulo termina con la fase preparatoria e inicia la fase intermedia lo que obliga al juez de control a fijar la audiencia preliminar; de seguidas pasa a referirse de al norma establecida en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal respecto a la imposición de una medida cautelar en caso de que la acusación fiscal no sea presentada en los términos establecidos en el mismo. Sentado lo anterior concluye que es de pleno derecho la imposición de por lo menos una medida cautelar al ser decretada la nulidad del acto conclusivo; terminando al señalar que el Ad quo aplicó mal la jurisprudencia con la cual sustentó el mantenimiento de la medida puesto que son casos opuestos, insistiendo que con la nulidad de la acusación debe ponerse en libertad a su defendido luego de decretarse la nulidad de la acusación, la cual le daba vida a la privación de libertad.
Capítulo Segundo
ALEGATOS EN EL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO
Por su parte el Ministerio Público no presentó contestación al recurso ejercido.
Capitulo Tercero
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO
En la decisión recurrida, se dictó el siguiente pronunciamiento:
Por ultimo (sic) de conformidad con el criterio el (sic) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia de fecha N° 3421, de fecha 09-11-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció de (sic) que en los delitos relacionado con el trafico (sic) y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no proceden medidas cautelares sustitutivas de libertad por ser considerados delitos de lesa humanidad; se mantiene la medida judicial preventiva privativa de libertad. Y así se decide.
Capitulo Cuarto
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se discute si la nulidad de la acusación fiscal decretada por el Juez de Control en la audiencia preliminar produce la libertad inmediata o la imposición de una medida cautelar sustitutiva toda vez que, al anularse se tiene como no presentada en los términos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que generaría la imposición de una cautelar; o la no procedencia de lo anterior por carecer los delitos enjuiciados de beneficios procesales. Interesante debate doctrinario en el ámbito del derecho procesal penal que debe ser abordado mediante las siguientes consideraciones:
Inicio del proceso penal y su desarrollo:
El proceso penal inicia indiscutiblemente con la acusación fiscal (Vid. Sentencia N° 287, del 07 de junio de 2.007, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia), mediante ésta se ejerce la Acción Penal, se interponen las pretensiones fiscales y se impulsa la instancia (que es el elemento dinámico del proceso de corte dispositivo), ante la cual el órgano judicial debe proceder al emplazamiento del acusado y la víctima para el ejercicio de sus derechos procesales de contestación, querella, proposición de excepciones y defensas, así como la promoción de pruebas.
Precede al proceso penal, en sentido strictu sensu, la fase de investigación dirigida por el Ministerio Público bajo el control judicial, en la cual se suscitan sendos procesos accesorios con instrumentalidad eventual que garantizan el resultado práctico del proceso penal o su validez; de allí que para la práctica válida de diligencias de investigación se necesite de un proceso accesorio y previo para garantizar la validez de una prueba o la sujeción al proceso del encartado.
Estructuralmente, la fase de investigación se inicia con la orden del Ministerio Público a los órganos de policía de investigación penal para que realicen las pesquisas para la determinación del cuerpo del delito y la responsabilidad penal del reo a quien se le debe realizar la instrucción de los cargos a los fines de que ejerza su derecho a la defensa mediante la contradicción de las diligencias o la solicitud de diligencias al Ministerio Público. Una forma abreviada de la fase de investigación lo supone la aprehensión flagrante del imputado cuya presentación al Tribunal de Control puede configurar la calificación de flagrancia que trae como consecuencia la supresión de la fase intermedia, pudiendo realizarse actos de investigación hasta la presentación de la acusación fiscal ante el juez de juicio.
La fase intermedia del procedimiento ordinario inicia, como se dijo con la presentación de la acusación, la cual es principal respecto a los procesos accesorios ocurridos en la fase preparatoria, de modo que los eventos que ocurran en ambos son independientes entre sí; esto se deriva del principio de autonomía de los procesos cautelares los cuales tienen una sustanciación independiente del procedimiento principal hasta el punto que algunos pueden llegar antes que éste a ser objeto del recurso extraordinario de casación.
Esta independencia se mantiene hasta la resolución del proceso principal cuyo pronunciamiento convierte la medida cautelar provisional en definitiva o la revoca, con lo cual se extingue el proceso cautelar.
Las nulidades:
Para conservar la validez de los actos estudiados, el proceso penal cuenta con un remedio último cual es la nulidad de los actos infectados de vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad que deben ser decretados por el órgano jurisdiccional, no sin antes procurar la convalidación o el saneamiento del acto.
El legislador consecuente con la doctrina de la economía procesal del Constituyente regula cuidadosamente el instituto de la nulidad suministrando estos dos remedios procesales para evitar reposiciones inútiles, no obstante estableció una serie de disposiciones para evitar que siendo inexorable la nulidad del acto, esta cause el menor impacto posible al proceso. Dichas normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal son las siguientes:
ART. 195. —Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contras las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.
ART. 196. —Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.
Con lo anterior se persigue delimitar los efectos de la nulidad para procurar la celeridad procesal evitando que el procedimiento se retraiga a fases ya precluídas, así no se pueden anular actuaciones válidas que no tengan relación con el acto irrito, se hayan producido antes o después de éste.
Resolución del caso expuesto:
En el caso sujeto a impugnación, el juez de control anuló la acusación fiscal mas no decretó la procedencia de una medida cautelar en base al criterio jurisprudencial que prohíbe en materia de narcotráfico la imposición de las mismas, de esto se infiere que el A quo reconoce la tesis del impugnante de que tal nulidad apareja la procedencia de la misma al no tenerse como presentado pero niega la misma ante prohibición expresa de tal criterio.
Del auto impugnado se puede leer que el delito imputado al encartado es el de Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el parágrafo tercero de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito Y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que reza:
Artículo 31
Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración
El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.
Sin necesidad de recurrir al criterio jurisprudencial, el mandato legal prohíbe el otorgamiento de beneficios procesales en este tipo de delitos, de modo que el razonamiento del juez de la recurrida, aunque sintético, resulta ajustado a derecho por cuanto la disposición especial contenida en la ley especial es de aplicación preferente al derecho general contenida en el Código Adjetivo Penal, quedando excluida en esta materia la posibilidad de que se le conceda el juzgamiento en libertad o la sustitución de la misma, ya que sin duda emergen como un beneficio para el reo. Sobre ello, en sentencia de fecha 02 de Mayo de 2.007, expediente N° Nº RC06-355, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia señaló:
El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal, en consecuencia el tercer aparte, no constituye una circunstancia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamiento del artículo.
El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento, tipifica el transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (por cualquier medio) de manera genérica; y el tercer aparte de la mencionada disposición legal, consagra otro tipo penal: el transporte ilícito de las citadas sustancias (dentro del cuerpo) de manera específica.
Cabe advertir, que el tercer aparte de la citada Ley, describe una forma especial de comisión y su estructura contiene todos los elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto activo (indeterminado), requiere de una acción especial (transporte), recae sobre un objeto específico (sustancias estupefacientes), determina un medio de comisión específico (dentro del cuerpo) y una penalidad propia (4 a 6 años de prisión).
Por otra parte, el encabezamiento del mencionado artículo 31 y el tercer aparte del mismo, se diferencian en el modo de comisión del delito y en los bienes jurídicos tutelados. En este último, se protege además, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena.
Aun así, consideran quienes aquí decidimos que existen razones contenidas en el derecho común para no decretar el juzgamiento en libertad del imputado ni la imposición de una medida cautelar, las cuales se disertan a continuación:
Primero: En virtud de la independencia del proceso cautelar previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene una sustanciación distinta al procedimiento penal principal iniciado por la acusación fiscal anulada, manteniendo el primero todos sus efectos cautelares de instrumentalidad eventual con respecto al proceso penal principal que surja con la interposición de una nueva acusación fiscal.
Segundo: La anulación de la acusación fiscal no produce la anulación de los actos que la precedieron tal como lo dispone el encabezado del citado artículo 196, dentro los cuales se encuentran los lapsos de treinta días contados desde la fecha de la privación preventiva de la libertad y de la prórroga para que el Ministerio Público presentara su acusación, así como el derecho que tenía el imputado a que se le decretara la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva si no era presentada la acusación; los cuales conservan su vigencia al no verse afectados por la nulidad.
Tercero: Ambos lapsos procesales, así como la oportunidad para ejercer el derecho que tenía el imputado a que se le decretara la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva si no era presentada la acusación, quedaron precluídos puesto que el segundo aparte del artículo 196 citado prohíbe que se retrotraiga el proceso a la fase preparatoria cuando el juez declara la nulidad de las actuaciones judiciales practicadas en esta fase en la audiencia preliminar.
En apoyo a las permisas anteriores, se procede a citar la opinión de Carmelo Borrego (1.999) NUEVO PROCESO PENAL, ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, Pág. 434, en la que refiere: “... 1) las nulidades por defectos esenciales de tipo absoluto, nulidades plenas o per se que originan como efecto nulidad del acto; más la nulidad de los actos que se dieron a futuro, lo que implica entrar en la reposición de la causa al estado en que se ejecutó la actividad judicial afectada....”; lo que fortalece la idea de que la sanción que le impone la ley al Ministerio Público por no presentar la acusación en los términos establecidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, queda excluida en su aplicación por cuanto la causa no se retrotrae a este estado previo al acto anulado, ni siquiera es posible que renazca de nuevo su discurrimiento.
Por los argumentos anteriores, se declara sin lugar la apelación formulada, confirmando la decisión del A quo con las modificaciones anteriores. Y así se decide.
Capitulo Quinto
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelación, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado Jesús Alberto Dicurú Antonetti, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano Erick Joel González Navega, en el asunto IP11-P-2007-2027, contra el auto dictado que le negó la libertad plena luego que anulara la acusación fiscal, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 13 de febrero de 2.008
Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, al primer día del mes de abril de 2008. Años: 197° de la Independencia y 149° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN
La Jueza Presidente (E):
GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Jueza Titular
HELY SAÚL OBERTO
Juez Suplente
RANGEL MONTES CHIRINOS
Juez Titular Ponente
DANIELA GONZÁLEZ
Secretaria de Sala Suplente
En está misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria.
Resolución N° IG012008000193
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