TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Control Extensión Punto Fijo
Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Punto Fijo, 24 de Abril de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP11-P-2008-000523
ASUNTO : IP11-P-2008-000523

AUTO DECRETANDO LA PRIVACIÓN PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD

Corresponde a este Tribunal motivar decisión con ocasión de la audiencia de presentación de los Imputados ADA ROJAS DE HERNANDEZ, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.595.403, de 52 años de edad, nacido en fecha 06-09-55, de estado civil casada, de profesión u oficio del Hogar, hijo Juana Maria Seco de Rojas (D) y Alfonso Rojas (D), residenciado Caja De Agua, Casa S/N, Calle Comercio De Caja De Agua, Cerca De La Panadería La Monagas y JOSE ELI HERNANDEZ RINCON, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.108.913, de 38 años de edad, nacido en fecha 06/02/70, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Panadero, hijo María Rincón , residenciado Caja De Agua, Casa S/N, Calle Comercio De Caja De Agua, Cerca De La Panadería La Monagas Y Los Puestos. en tal sentido escuchadas como en efecto fue la exposición efectuada por cada una de las partes en la Sala de Audiencias, corresponde a esta Juzgadora hacer un esbozo de los planteamientos propuestos en la Audiencia Oral de Presentación, conforme a los artículos 173, 177, 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:
Recibidas las actuaciones se procedió a darle entrada en los libros respectivos y se procedió a la fijación y posterior celebración de la audiencia de presentación con detenido. Siendo la fecha y hora indicada, verificada la presencia de las partes se dio inicio al acto, concediéndosele la palabra al ciudadano Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Estado Falcón, quien ratificó el contenido del escrito de presentación del Imputado, así como las actas que comprenden el presente Asunto solicitando se le decrete la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la conducta desplegada por la imputada ADA ROJAS DE HERNANDEZ se encuentra enmarcada dentro de los supuestos del delito de delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA de SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el Artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra el Trafico y Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en cuanto al ciudadano JOSE ELI HERNANDEZ RINCON dentro de los supuestos del delito de delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA de SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el Artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra el Trafico y Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, PORTE ILÍCITO DE ARMA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículo 277 y 218 ordinal 1 respectivamente del Código Penal Venezolano Vigente, así mismo solicito se siguiera el procedimiento Ordinario, ratificando en toda y cada una de sus partes el escrito presentado. En audiencia impuesto del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el Imputado JOSE ELI HERNANDEZ RINCON se acogió al Precepto Constitucional, manifestando la Imputada ADA ROJAS DE HERNANDEZ querer declarar, dejándose constancia que la misma manifestó lo siguiente: “Ese día yo llegue a la casa era como a las 8:00 y pico yo estaba durmiendo y mi esposa me llama que había un alboroto creíamos que nos iban atracar, y se metieron unos vestidos de civil y me tiraron al piso y yo no vi, nada en ningún momento vi. droga ni escopeta, y ellos me digieran donde ésta la Droga y yo le dije no tengo Droga, Pregunta el Fiscal, con quien vive en esa residencia con el chamo como se llama con el que vivo, José Luís rincón con quien vive con el y mi mis dos nietos, y ellos estaban ahí si su esposo donde trabaja el es panadero, donde se encontraba usted en la casa durmiendo, donde se encontraba su esposo también estaba durmiendo a que era hora, era como a las 11:00 aproximadamente, cuantos funcionarios no se, como es la puerta de ese inmueble, era una puerta de madera y tenia rejas, como entraron los funcionarios, porque mi esposo les abrió, y su esposo acostumbra abril la puerta a las 11:00 de la noche, no porque creían que eran los hijos, usted sintió cuando abrieron la puerta si usted abril la puerta que estaba en la rejas si era unas personas de short, los muchachitos estaban en donde, estaban durmiendo en la cama, que tiempo transcurrió desde que usted manifiesta que llegaron los personas en chores, no se porque yo estaba muy nerviosa, cuanto entraron los funcionarios al inmuebles estaban los muchachos que estaban en short , a quienes le entregaron a los niños, a una vecina del al lado, como se llama la Señora que le entregaron a los niños, se llama anabel, Pregunta la Defensa Abg. Cesar Mavo, A que hora fue? era como a las 10:00 o alas 11:00 de la noche, las Personas que entraron al inmueble le enseñaron alguna orden, Usted vicia permanentemente con el señor, no temporal, cuantos hijos tienes 5 se llaman Javier Hernández, Roberto, José Alexander y Joselin Hernández, estando en guardia le enseñaron alguna droga, tienen droga y yo le dije si hay droga no es mía, habían testigo, no se por me tiraron una sabana y no vi. a nadie, usted ha estado detenida? No, Pregunta el Abg. José Graterol, A usted la Requisan, No me tiran al suelo y me tiran una sabana, hay habían mujeres, no puro hombre, a usted la golpearon no a mi esposo si, ellos estaban golpeando y yo lo oían lo que estaban hablando y lo que le decían que hablaran por que si no lo iban a matar,”
La defensa por su parte manifestó que de las actas que conforman el asunto se evidencian una serie de irregularidades, que en el acta policial los funcionarios alegan que su defendido acciona un arma, que de las actas se desprenden que entrando al inmueble dicen que encuentran 8 envoltorios y posterior dice que consiguen soda, que dicen los funcionarios no dicen si la pesaron con la bolsa y el hilo, que en el acta dicen que hay un testigo y en folio 7 no se deja constancia que ellos irrumpieron al inmueble con el testigo, que existe jurisprudencia que señala que por lo menos deben haber dos testigo, para irrumpir a dicho inmueble, que en el folio 17 la fiscalía del Ministerio Público levanta acta con la apertura de investigación con la misma fecha del 18 de abril, por lo que el fiscal tuvo tiempo para pedir una orden de allanamiento, que la apertura de investigación no tiene sello, que el fiscal del Ministerio Público le imputa a su defendido el Porte Ilícito de Arma y en el acta de aseguramiento, no existe un cadena de custodia, ni experticia, del arma que alega el ciudadano Fiscal, que en las actas no existen firma del testigo, solicitando el Defensor Privado Abg. José Graterol la nulidad absoluta de dicha acta en vista que se ha violado la norma constitucional, en lo referente a la Cadena de Custodia, solicitó igualmente la defensa que el procedimiento se decrete nulo por cuanto existe mucha contradicción, y se debe de tomar en cuenta la presunción de inocencia de sus defendidos, manifestó igualmente la defensa que no existen elementos de convicción, por lo que solicita la libertad plena de sus defendidos o una medida menos gravosa. Seguidamente se le concede la Palabra al Defensor Privado Abg. Cesar Mavo, quien manifestó que se adhiere a la solicitud de su colega, solicitando una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto sus defendidos no presentan ningún tipo de antecedentes penales y gozan de buena reputación, invocando sentencia de fecha 21 de Abril de 2008 de la Sala Constitucional, indicando que en virtud de la misma el Juez debe de tomar en cuenta un beneficio procesal por lo que solicita una Medada Cautelar Sustitutiva menos gravosa.
El Tribunal oída las exposiciones de las partes hace las siguientes observaciones:
El Proceso Penal Venezolano, es erigido por un conjunto de principios que fundamentalmente garantizan el estado de libertad a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, establecidos en los artículos 9, 243 y 244 de la norma Adjetiva Penal, referidos a los principios de afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad, así mismo, sin embargo, tales principios no son absolutos, ya que tienen su excepción, cual es precisamente la privación judicial preventiva de libertad y ello se extrae del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código, siendo entonces la detención judicial establecida en el Artículo 250 ejusdem, la única excepción a aquella regla.
De modo que, es la propia Ley la que establece la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, previo cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello es menester que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 del ejusdem, sean insuficientes para garantizar que el proceso se hará en presencia del justiciable, garantizando de esta manera el proceso judicial conforme lo previsto en el artículo 13 ibidem.
En este mismo orden de ideas, la Privación Judicial Preventiva de Libertad esta contenida en el artículo en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal más severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 eiusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización.
En el presente asunto el Fiscal del Ministerio Público, solicita al tribunal la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que, en su criterio, se cumplen los requisitos o extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El representante de la vindicta pública pone a disposición de este Tribunal presentó por estimar en su criterio que la ciudadana ADA ROJAS DE HERNANDEZ es presunta autora o partícipe del delito de delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA de SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el Artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra el Trafico y Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que el ciudadano JOSE ELI HERNANDEZ RINCON es presunto autor o participe de la comisión de los delitos que precalificó como delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA de SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el Artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra el Trafico y Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, PORTE ILÍCITO DE ARMA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previstos y sancionados en los artículo 277 y 218 ordinal 1 respectivamente del Código Penal Venezolano Vigente.
Revisadas las actas que conforman el presente asunto, tenemos que el Ministerio Público imputa al ciudadano JOSE ELI HERNANDEZ RINCON el delito de Porte Ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el artículos 277 y del Código Penal; delito que en el caso que nos ocupa no se encuentra acreditado pues no existe una experticia de reconocimiento legal que permite acreditar la existencia física del objeto y sus características esenciales, aunado al hecho a que no está demostrada la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del imputado, mediante otro elemento que corrobore lo expresado por los funcionarios, por lo que con las actuaciones suministradas hasta la presente fecha por el representante Fiscal no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el Imputado es autor del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Hecho que no impide que prosiga la investigación respecto de este delito.
Así tenemos que en relación al delito de Resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, observa esta Jurisdicente que además del acta policial no existe en las actuaciones otro elemento con el cual se pueda corroborar la versión de los funcionarios, que indique que el hoy imputado opuso resistencia a la autoridad por lo que observa esta Juzgadora que el único elemento de convicción que existe, es la sola acta policial a tal efecto, es importante señalar, que según jurisprudencias reiteradas por nuestro Máximo Tribunal los funcionarios policiales no pueden ser testigos presenciales de sus propios procedimientos, sino existe algún otro elemento de prueba que convalide tal situación procedimental. Hecho que no impide que prosiga la investigación respecto de este delito.
Ahora bien con respecto al delito respecto del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de las actas se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, precalificado por el Ministerio Público como delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en virtud del tipo de sustancia que incauta el organismo policial, el peso bruto que arroja la sustancia incautada según el acta de aseguramiento de sustancias que riela en autos, las incautaciones de cierta cantidad de dinero efectivo, y la declaración de un testigo, que en su conjunto, conjugados con la incautación de presunta sustancia estupefaciente develan que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible, de acción publica, que evidentemente por su reciente data, no se encuentra prescrito, que merece pena privativa de libertad y cuya precalificación inicial es la de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
Ahora bien, con respecto a los fundados elementos de convicción establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es su ordinal 2° observa esta juzgadora que:
Corre inserto a los folios seis (6), siete (7) y ocho (8), ACTA POLICIAL DE FECHA 19/04/2008 , suscrita por Alfredo Jesús Vizcaya, Víctor Mendoza Villarreal, Orlando Gamboa Bolívar, Roberto Carbone Castillo y Luís Corona Araque funcionarios adscrito al Destacamento de Seguridad Ciudadana Falcón del Comando Regional N°4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedió la aprehensión de los imputados de autos y exponen lo siguiente:
“…EL DÍA 18 DE ABRIL DEL 2008, …NOS ENCONTRÁBAMOS REALIZANDO LABORES PATRULLAJE Y SEGURIDAD CIUDADANA … CUANDO APROXIMADAMENTE 23:30 HORAS NOS ENCONTRAMOS EN EL SECTOR CAJA DE AGUA ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE COMERCIO CUANDO SE OBSERVÓ UN CIUDADANO QUIEN AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN MILITAR EMPRENDIÓ HUIDA HACIA EL CALLEJON DENOMINADO LOS PITUFOS, LOGRANDO INGRESAR A UNA CASA DE COLOR AZUL, DESDE DONDE ABRIÓ FUEGO HACIENDO DOS (02) DISPAROS A LA COMISIÓN MILITAR, POR LO QUE EN VISTA DE LA SITUACIÓN SE DESPLEGÓ EL PERSONAL A MANERA DE EVITAR CUALQUIER SITUACIÓN QUE PUSIERA EN RIESGO LA VIDA DE CUALQUIER PERSONA. AMPARADOS EN LA EXCEPCIÓN DEL ORDINAL 1° DE EL (SIC) ARTÍCULO 210 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL PROCEDIMOS A INGRESAR A LA RESIDENCIA LOGRANDOSE LA CAPTURA DE UN CIUDADANO QUIEN RESULTO SER Y LLAMARSE JOSE ELI HERNANDEZ RINCON … A QUIEN SE LE INCAUTO EN SU PODER UNA (01) ESCOPETA RECORTADA CALIBRE NRO 12MM,…SE PROCEDIO A REVISAR LA VIVIENDA ENCONTRANDOSE EN LA MISMA UNA CIUDADANA QUIEN RESULTÓ SER Y LLAMARSE DA ROJA HERNANDEZ …TAMBIEN SE INCAUTÓ DENTRO DE UN BOLSO DE COLOR NEGRO QUE SE ENCONTRABA SOBRE UNA MEZA (sic) UBICADA DENTRO DE LA VIVIENDA, OCHO (08) MINI ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN UN MATERIAL SEMI SINTETICO, DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, CUATRO (04) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLA CONFECCIONADOS EN UN MATERIAL SEMI SINTETICO, DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN POLVO BLANCO, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, LA CANTIDAD DE 27,80 BOLÍVARES FUERTES EN MONEDAS, SEIS (06) TELEFONOS CELULARES, UN (01) ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO CON UNA SUSTANCIA BLANCA EN SU INTERIOR (PRESUNTA SODA), SIENDO TESTIGO PRESENCIAL EL CIUDADANO ERIS ANTONIO HERRERA POLO… SE PROCEDIO A REALIZAR EL PESAJE DE PRESUNTA DROGA INCAUTADA LA CUAL ARROJÓ UN PESO BRUTO DE (25) GRAMOS APROXIMADAMENTE, UNA VEZ ALLÍ SE REALIZÓ LLAMADA TELEFÓNICA AL ABG. ROMER LEAL, FISCAL DECIMO TERCERO CON COMPETENCIA EN DROGAS…”

Corre inserto al folio nueve (9) Acta de Aseguramiento de fecha 19/04/2008. Se deja constancia en la referida Acta, que en fecha 19/04/08, “ … siendo las 10:00 horas del día, se constituyo ante la Sala de Evidencias Físicas del Destacamento N°44 de la Guardia Nacional de Venezuela del Comando Regional N° 4 los Guardias Nacionales C/1 (GNB) Vizcaya Alfredo Jesús … C/2 (GNB) Mendoza Villarreal Víctor … (GNB) Gamboa Bolívar Orlando … efectivos adscritos al Destacamento de Seguridad Ciudadana Falcón del Comando Regional N°4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela ….. a los fines de hacer entrega para su resguardo y custodia de las evidencias incautadas … ocho (08) mini envoltorios confeccionados en un material semi sintético, de color negro, contentivo en su interior de un polvo blanco, de la presunta droga denominada cocaína, cuatro (04) envoltorios tipo cebolla confeccionados en un material semi sintético, de color negro, contentivo en su interior de un polvo blanco, de la presunta droga denominada cocaína, con un peso aproximado de Veinticinco (25) Gramos… constatada como cada una de las circunstancias previstas en el artículo 115 de la novísima Ley Sustantiva Especial, se procede a su aseguramiento … quedando la misma a cargo del MT/3 HERNANDEZ MARIN HECTOR …”
Corre inserto a los folios diez (10) y once (11) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 18/04/2008 realizada al ciudadano ERIS ANTONIO HERRERA POLO quien expone: “Yo venía de mi casa y cuando iba llegando al callejón vi unos guardias nacionales que venían corriendo detrás de un señor que se metió en una casa entonces me pare (sic) para ver que pasaba y fue cuando escuché dos tiros, me asusté y entonces uno de los guardias que estaba ahí me dijo que me tirara al suelo porque un señor les estaba disparando, en ese momento entraron al callejón otros guardia en una camioneta y le gritaron al señor que saliera que era la guardia nacional y como la puerta estaba abierta los guardias entraron a la casa, entonces uno de los guardias me dijo que lo acompañara para que fuera testigo de lo que estaba pasando y yo lo acompañé, entonces cuando entré vi que estaba una señora y un señor a quien los guardias le encontraron una escopeta…. Y encima de una meza (sic) encontraron en un bolso negro ocho (08) paqueticos negro que tenían como un polvo blanco adentro, cuatro (04) paqueticos mas grandes que tenían como un polvo blanco oloroso, un paquete mas grande con algo blanco pero que no olía mucho, veintisiete como ocho (27,8) bolívares fuertes en monedas y seis (06) teléfonos celulares, con tres (03) cargadores… ”.
Analizadas por parte de esta juzgadora los elementos anteriormente descritos, se observa que los funcionarios de la Guardia Nacional actuaron en virtud de la actitud sospechosa asumida por el imputado JOSE ELI HERNANDEZ RINCON, el cual al notar la presencia de la comisión militar emprendió huida hacia un callejón, ingresando a una casa, lo que condujo a la necesidad de que los funcionarios ingresaran a la vivienda de color azul ubicada en el sector caja de agua específicamente en a calle Comercio, logrando incautar en un bolso que se encontraba en una mesa de la referida vivienda ocho envoltorios de una sustancia presumiblemente Cocaína, vivienda donde se encontraba igualmente la ciudadana ADA ROJAS DE HERNANDEZ según lo señalado en el acta policial y en la entrevista del testigo; destacando este Tribunal la circunstancia de que la ciudadana antes mencionada, señaló en la audiencia de presentación como su dirección la misma donde lograron la incautación de la presunta sustancia ilícita. Tal circunstancia de incautación de los citados envoltorios de presunta sustancia ilícita, dentro de la casa, así como la circunstancia del plasmada en actas, sobre la actitud de los hoy imputados constituyen de por si un contundente elemento de convicción que opera en contra de los mencionados imputados, circunstancia que se encuentran corroborada con lo expuesto por el testigo Eris Antonio Herrera Polo en su acta de entrevista. Ello devela la conexidad entre el contenido del acta policial con la declaración del citado testigo instrumental en cuento a las circunstancia de ubicación de los referidos envoltorios así como las características de color y tamaño de los mismos.
En este mismo orden de ideas, se conjuga con la referida acta policial de aprehensión de imputados el acta de aseguramiento de las sustancias incautadas, cuya coincidencia entre ambas versa, sobre la cantidad de envoltorios incautados en la residencia de los Imputados ADA ROJAS DE HERNANDEZ y JOSE ELI HERNANDEZ RINCON. Tal coincidencia entre ambas actas, y la sustancia envoltorios y cantidad, y peso de estos incautados dentro de la vivienda, por si solo constituyen otro elemento de convicción que obra en autos en contra de los hoy imputado. Ciertamente de la revisión del acta policial se evidencia que los funcionarios al momento de ingresar a la vivienda no se hicieron acompañar de dos testigos, si no de uno, sin embargo no puede decirse que todos los procedimiento con un solo testigo en materia de drogas deba ser anulados por los Tribunales de la República, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el sistema inquisitivo, en donde la prueba era tarifada, en el proceso actual los elementos traídos por la vindicta pública pueden ser apreciados a través de la regla de la lógica, las máximas de experiencia y la sana critica. De tal modo que en el presente asunto se trata de un procedimiento en horas de la noche, donde la labor de ubicación de testigos por parte de los funcionarios se hace sumamente difícil, por lo que dichos funcionarios se vieron en la imperiosa necesidad de introducirse en la vivienda con la presencia de un solo testigo, visto lo imprevisto de la situación y luego de la persecución realizada al ciudadano José Eli Hernández Rincón, logrando ubicar en la residencia del mismo ocho envoltorios de una sustancia presumiblemente Cocaína, los cuales según el acta de aseguramiento tiene un peso neto aproximado de Veinticinco (25) Gramos, por lo que considera esta Juzgadora que la acción emprendida por los funcionarios no fue violatoria al hogar doméstico. En tal virtud quien aquí decide observa que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o partícipes del hecho delictivo investigado, por lo que están llenos los extremos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma esta Juzgadora debe dar respuesta a la solicitud de aplicación de medidas cautelares sustitutivas formulada por la Defensa invocando a favor de sus defendidos reciente sentencia dictada en fecha 21/04/2008 por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto entiende esta Juzgadora que efectivamente beneficio procesal es toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. Por lo que la defensa solicita la aplicación de medidas cautelares sustitutivas invocando la sentencia por cuanto forman parte de los beneficios procesales; no obstante esta Juzgadora acata y no se aparta del criterio de la sala, quien ordena además dar estricto cumplimiento al artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que está contenida en el Título V del capítulo III que trata sobre la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena y de la Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio. Sin embargo a los efectos del otorgamiento o no de una medida cautelar debe atenderse lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez analizados los dos primeros ordinales del mismo, los cuales en el presente procedimiento se encuentran llenos, es conveniente hacer referencia al tercer ordinal, por lo que cabe resaltar al respecto que tales peligro, es decir, de peligro de fuga (Artículo 251) o de obstaculización (Artículo 252), no son concurrentes, basta la existencia o demostración en la existencia de uno u otro, para satisfacer el mencionado ordinal 3°, por lo que en el presente caso pudiese ser ilusorias las finalidades del proceso, por cuanto los imputados no poseen una actividad laboral comprobable, la cuantía de la pena que pudiera llegar a aplicarse en el caso de que ambos imputados fuesen condenados, es alta, alcanzando los seis años de pena, aunado a que el tipo delictual precalificado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, referido a la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, como delito de Lesa Humanidad, cuya acción es imprescriptible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 271 de nuestra Carta Fundamental, por ser considerado como pluri- ofensivo, que atentan contra el genero humano, contra los derechos humanos y visto como lo ha determinado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, Exp. 01-0380, que es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga; concluye esta Jurisdicente que en razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión, el mismo resulta razonablemente subsumible en los supuestos que preceptúan los cardinales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como fundamento para el decreto de la medida cautelar privativa de libertad.
Por otro lado y visto que el delito que se investiga en el presente asunto penal, se reputa como flagrante, es aplicable el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, en la cual ha señalado la sala entre otras cosas, que en caso de delitos flagrantes, están autorizados los funcionarios policiales a realizar la aprehensión sin la presencia de testigos, sin embargo y como se ha dejado plasmado en la presente decisión, aun cuando la detención fue flagrante, los funcionarios ubicaron un testigo presencial quien observó lo incautado y el modo de aprehensión. En virtud de ello para esta Juzgadora las circunstancias antes descritas se conjugan a los fines de configurar la presunta participación o autoría de los imputados de autos, en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En cuanto al procedimiento a seguir, observa este Tribunal que la Sala Constitucional, a través de fallo Nº 1054 del 7 de mayo de 2003, estableció:

“… Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor…”. (Resaltado del Tribunal)

Por tal razón, y visto que en el presente asunto hacen falta diligencias de investigación a los fines de ahondar sobre la presunta participación del ciudadano en los hechos precalificados por el Ministerio Público y visto que el representante fiscal ha solicitado la aplicación del procedimiento ordinario, toda vez que le hacen falta diligencias de investigación, es por lo que este Tribunal decreta de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 373 en concordancia con los Artículos 280 y 283, del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el procedimiento Ordinario. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa y DECRETA: A los Ciudadanos ADA ROJAS HERNANDEZ y JOSE ALI HERNANDEZ RINCON antes identificados la Medida Privativa de la Liberta de conformidad a lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 del código Orgánico Procesal Penal, , por la presunta comisión del delito de delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA de SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el Artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Contra el Trafico y Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; se decreta el procedimiento ordinario, ello de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 373 en concordancia con los Artículos 280 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase el presente asunto a la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Público en su oportunidad procesal correspondiente. Notifíquese a las partes de la presente publicación. Regístrese, Publíquese y Cúmplase con lo ordenado. Dada en el despacho del Tribunal Tercero de Control a los 23 días del mes de abril del año 2008 Años 198º año de la Independencia y 149º de la Federación.-

Abg. María Eugenia Rodríguez
Jueza Tercero de Control
Abg. Yolitza Bracho
Secretaria