TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 13 de agosto de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000116
ASUNTO : IP01-R-2008-000116
JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL.

Mediante auto del 12 de agosto del año que transcurre, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto por los Abogados SANDRA DEL CARMEN BLANCO COLINA, TAREK EL FAKIH ABI SAAB e YRENE TREMONT OCANDO, sin identificación personal, en sus condiciones de Defensores Públicos Primero, Tercero y Cuarto Penal respectivamente, de los ciudadanos: LUIS ÁNGELO C., MAURICIO CHALA, RADAMES ROIS J., WILLIAM E. RODRÍGUEZ RIASGOS, EDGAR VARGAS y OLIVIA VELAZCO, así como JEFFERSON BOYA AMAYA, ALFREDO CORTES, JHONY CHIRINOS, RUTH PASQUEL, ALEXANDER SALAZAR, KEVIN ALBERTO ZAFRA; de igual manera JHON ALEXANDER CUELLO, LUZ KARINA MORALES , HELVIN RIVAS y JOHANA VIVEROS, sin identificación personal en el escrito contentivo del recurso de apelación, contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Encontrándose en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada, esta Corte de Apelaciones lo hará en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación al expresar como fundamentos del recurso de apelación que:

 Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 4 y 5 en concordancia con el artículo 448 eiusdem interpusieron formal recurso de apelación contra la decisión que privó de sus libertades a sus defendidos por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, ya que en la audiencia de presentación la defensa se opuso a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, porque sólo presentó como elemento de convicción un Acta Policial levantada al efecto por funcionarios de la Guardia Nacional de este estado, en la que relatan que es en fecha 16 de mayo de 2008 que aprehenden a sus defendidos en la población del Supí, jurisdicción del Municipio Autónomo Falcón de este estado, que logran observar a la orilla de la playa a un grupo numeroso de personas en actitud sospechosa, abordando (no refieren si alguno de ellos había abordado o no) una embarcación tipo peñero de color blanco con anaranjado, por lo que proceden a aprehenderlos y que aprovechándose de la oscuridad tres de ellos se dan a la fuga y logran detener a 17 ciudadanos, realizaron la revisión de la embarcación, la cual contenía en su interior varias maletas contentivas en su interior de ropas y objetos personales pertenecientes a los sujetos de nacionalidad colombiana, así como dos maletas cubiertas por un plástico de color transparente de presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica de un olor fuerte y penetrante de la denominada marihuana e inmediatamente solicitaron apoyo vía telefónica y dos efectivos Guardias Nacionales que llegaron tiempo después, con horas de retraso acompañados de tres ciudadanos para que sirvieran de testigos y presenciaran el procedimiento y conteo de las panelas de presunta sustancia ilícita y que se contaron en su presencia, pero se pregunta la defensa ¿Será así de cierto cuando, por los dichos relatados por los mismos funcionarios al momento de abordad la embarcación, aperturaron las maletas sin la presencia de esos testigos, en los que, referido por los mismos funcionarios, sólo estuvieron al momento del conteo de la presunta sustancia?
 Igualmente alega la Defensa, que refieren los funcionarios actuantes en el acta levantada al efecto que, frente al establecimiento comercial denominado Tasca Restaurant Papagayo, se observó un vehículo tipo camión de plataforma perfectamente descrito, que se encontraba abandonado y que probablemente pudo ser utilizado para el transporte de los ciudadanos de nacionalidad colombiana, indocumentados, lo revisaron (no se sabe si en presencia de los testigos) y que al no encontrar evidencias de interés criminalístico lo retienen, haciendo la salvedad que a ninguno de los detenidos se les encontró evidencia de interés criminalístico alguno, es decir, que hasta los mismos Guardias Nacionales avalan el argumento de la Defensa, transporte de los ciudadanos de nacionalidad colombiana indocumentados, pero en modo alguno se refiere como que éstos trasladaron allí la sustancia, si fuera el caso que en ese momento se les considerara traficantes o que en el vehículo señalado fuera utilizado para trasladar la sustancia, o se preguntan los defensores ¿Dónde pudieron haberla trasladado? No hubo rastreo microscópico en el vehículo, a pesar de estar en etapa investigativa y que para esta fecha ya ha concluido y que no se realizó.
 Expresaron que en la audiencia de presentación sus defendidos manifestaron a viva voz, haciendo uso del derecho que les confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes de desvirtuar los hechos imputados, que son inocentes del hecho que se les está inculpando, que son personas trabajadoras que esperaban abordar una de las embarcaciones que allí se encontraban, buscando mejores horizontes y trasladarse a la Isla de Aruba, como contraprestación a la entrega de 1.000 bolívares fuertes, desconociendo la supuesta mercancía que allí iba, prueba de ello son los maletines con documentaciones y artículos de uso personal que les fueron hallados.
 Continúan los Defensores exponiendo: Los funcionarios procedieron a aprehenderlos a la fuerza, en un número de 2 y sin presencia de testigos en el procedimiento, corroborada tal circunstancia por las mismas personas que fungen como testigos de los funcionarios que llegaron horas más tarde, toda vez que el inicio del procedimiento es, según las actas policiales, 9:30 pm y la llegada de los supuestos testigos se produce, según las actas de entrevistas, a la 1:30 am o 1:50 am, luego de la aprehensión y descubrimiento de la sustancia, tiempo que pudiera haber sido más que suficiente para contaminar, en perjuicio de los débiles jurídicos y ser luego esto utilizado en su contra y a quienes les fue comprometida su dignidad humana, cuando fueron maltratados por estos funcionarios, admitido por ellos y comprometida la presunción de inocencia desde el mismo momento en que son llevados al sitio de reclusión.
 Manifiestan los Defensores que sus defendidos se declaran inocentes del delito que se les imputa, mencionando en las mismas circunstancias que han debido ser estudiadas y analizadas por la Representación Fiscal, tales circunstancias, si es que fueren comprobadas, eximen de responsabilidad a sus defendidos, ya que no están involucrados en actividades delictivas, sino en actividades laborales y que se han visto en la necesidad de desplazarse desde su lugar de origen (República de Colombia)
 Indicaron los recurrentes que existe un acta de aseguramiento de fecha 16/05/2007 (sic) donde se menciona que el peso bruto de treinta (30) envoltorios tipo panelas de material sintético, contentivo en su interior de residuos vegetales de sustancia ilícita denominada marihuana de treinta kilos con cuatrocientos sesenta y cinco gramos (30,465 gms) dichas sustancias no les fueron incautadas a sus defendidos, sino encontradas en un objeto mueble (embarcación) lo que evidencia una considerable inconsistencia que refuerza el principio de presunción de inocencia de sus defendidos.
 Estiman los Defensores que si bien en esta fase incipiente de la investigación la calificación jurídica que le otorga a los hechos el representante de la Vindicta Pública es provisional y debe entenderse que una vez realizados los actos de investigación respectivo también éste debe demostrar en este estado la responsabilidad del imputado en el hecho que se le imputa de una manera individualizada, ello en virtud de ser la responsabilidad penal personalísima y, en el caso que nos ocupa, el Fiscal del Ministerio Público no determinó cuál fue el grado de participación atribuido a cada uno de sus defendidos, siendo lo peor que tampoco la Jueza lo plasmó en el auto recurrido, ya que analiza que existe un hecho punible cuya acción no está evidentemente prescrita y que merece pena privativa de libertad; igualmente del acta de aseguramiento y que existiendo el peligro de fuga y de obstaculización es procedente decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250, 251, 252 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no refiriendo la decisión lo solicitado por la Defensa, por lo que es manifiestamente infundada.
 Citaron los Defensores el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para plantear la falta de motivación de la decisión, toda vez que la Juzgadora omitió expresar cuáles fueron las razones de hecho y de derecho en las que apoyó la decisión, incumpliendo lo establecido en el artículo 173 del aludido Código, al no contener ningún tipo de razonamiento que le permitiera dejar establecido las razones por las cuales decretó la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso.
 Se pregunta la Defensa ¿por qué plantean este vicio de falta de motivación? Porque de la simple lectura del auto recurrido se observa que el mismo consta de 15 folios, siendo los 4 primeros contentivos de las formalidades de una decisión, identificación de los imputados, pedimento Fiscal y de la Defensa; 3 folios correspondientes a lo que la Jueza denominó análisis del acta policial de fecha 16/05/2008, que en realidad fue transcrita, sin indicar posteriormente algún tipo de razonamiento que haga saber a la defensa el motivo por qué la toma como basamento para el decreto de dicha medida de coerción personal, concluyendo después con que una vez que hayan sido adminiculados minuciosamente y de resultar vinculados a la presente investigación serán considerados elementos de convicción de presunta participación, es decir, que existe la duda sobre si serán considerados, es porque no fueron considerados al momento de tomar la decisión; tampoco expresó la juzgadora las razones por la que consideró la responsabilidad de sus representados, por lo que no estableció la recurrida los hechos que demuestren la participación de sus defendidos en la comisión del delito imputado.
 Por otra parte, la Defensa denuncia la violación de normas de carácter constitucional, como los artículos 26 y 44.2 de la Carta Magna, por inobservancia de derechos fundamentales, al no haberse emitido la correspondiente notificación consular, por ser sus defendidos de nacionalidad colombiana, tal como lo manifestaron desde su aprehensión y en la audiencia oral de presentación, lo cual no se ha cumplido hasta la presente fecha, conforme lo ordena el mencionado artículo 44.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de aprehensión de extranjeros, que remite a la Convención de Viena sobre relaciones consulares, vulnerándose tal prerrogativa en el caso de autos, para lo cual transcribió la Defensa los artículos 44.2 de la Carta Magna y el 36.1.b. de la mencionada Convención sobre Relaciones Consulares, el Principio 16.2 del Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) para concluir que el alcance de ese derecho fundamental radica en que al ser arrestada o detenida alguna persona extranjera , a ésta le asiste el derecho constitucional antes invocado y en caso de tratarse de un refugiado o apatriado o que se encuentre bajo la protección de alguna oficina intergubernamental, debe notificársele sin demora su derecho a comunicarse con la organización internacional adecuada, destacando en ese particular las declaraciones de los imputados, ciudadanos: HERVIN RIVAS CUERO y ALFREDO CORTEZ, el primero de los cuales expresó que: “… entré por Maracaibo y tuve tres días y fui a una oficina que queda en la Avenida 77 con 78 en el 6º Piso del Edificio Lea, porque allí me iban a ayudar, pero me dieron un papel para que me presentara en la ONIDEX…” y el segundo declaró: “…Soy desplazado de las FARC, entré a Venezuela por las trochas, no puedo viajar de otra forma porque estoy ilegal, la acción social nos entregó un papel como desplazados…”
 Indicaron que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra como derecho fundamental inviolable la libertad individual en el artículo 44 y el ordinal segundo consagra el derecho antes esbozado, derecho éste que se extiende al derecho de toda persona detenida de ser informada del motivo de la detención, el cual se extiende hacia familiares, profesionales del derecho e, inclusive, personas de confianza del detenido, siendo que cuando el detenido es de nacionalidad extranjera debe cumplirse con lo anteriormente expresado, en cuanto a la notificación consular.
 Luego de realizar un análisis de de los literales b y c del artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, expresaron los Defensores que en el caso de autos a sus defendidos no les fue impuesto por parte de los funcionarios aprehensores el derecho que tienen de notificación a su Consulado en el momento mismo de su privación de libertad, tampoco notificaron de oficio al Cónsul de la República de Colombia ni el Tribunal de Control, vulnerándose así este derecho constitucional, constituyendo en criterio de la Defensa un vicio de nulidad absoluta de todas las actuaciones que les siguieron, debiendo ser declarado de oficio por la Corte de Apelaciones, conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al lesivo acto del Ministerio Público de negar diligencias de investigación solicitadas por la defensoría Pública Primera en relación a acreditar las circunstancias expresadas en la audiencia de presentación y que exculpan a sus defendidos, motivos por los cuales solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de apelación y la revocatoria del auto y en su lugar les sea acordada una medida cautelar sustitutiva.

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Consta en las actas procesales copia certificada del auto dictado por el Juzgado segundo de Control de la mencionada Extensión Punto Fijo, objeto del recurso de apelación, conforme al cual dictaminó:
… En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 ordinales 2°, 3° parágrafo primero en concordancia con lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 252 ejusdem, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos ALFREDO CORTES PEREA, HERVIN RIVAS CUERO, YHONNY FELIPE CHIRINOS RODRÍGUEZ, MAURICIO CHALA, RADAMEL ROYS JIMÉNEZ, KERVIN ALBERTO ZAFRA ALTAMAR, OLIVIA VELAZCO, EDGAR VARGAS CAMACHO, LUÍS ANGULO CASTILLO, WILLIAN EDUARDO RODRÍGUEZ RIASGO, JHOANA ANCHIGO VIVEROS, JEFERSON BOYA ARROYO, ALEXANDER SALAZAR RODRÍGUEZ, JHON ALEXANDER CUELLO PALACIO, LUZ KARIME MORALES, RUTH ELISA PASCUEL GUTIÉRREZ, MARTHA LILIANA ALARCÓN, plenamente identificados, por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ordenándose la tramitación de la causa por las vías del procedimiento penal ordinario.
Por cuanto el presente asunto fue recibido por ésta Juzgadora el día 28 de Mayo del año en curso, en virtud de mi designación como juez de este Tribunal 2° en funciones de control, impidiendo el registro del presente auto en el tiempo hábil, se ordena la notificación a las partes de la presente decisión a los fines de garantizar el ejercicio de los recursos correspondientes.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de verificar que la Representación de la Fiscalía Décimo tercera del Ministerio Público no dio contestación al recurso, procede a decidir en los términos siguientes: Una de las facultades que tiene atribuida legalmente el Juez de Control durante la celebración de la audiencia de presentación es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a decidir acerca de las medidas de coerción personal que se soliciten imponer al encausado, sean éstas de privarlo preventivamente de su libertad o cautelares sustitutivas de ésta.
Como se sabe, el proceso constituye una confrontación de pretensiones entre los sujetos que intervienen en el mismo; por un lado, las del Ministerio Público respecto a incoación de la acción penal en contra del imputado y la posibilidad de su aseguramiento mediante la imposición de alguna de estas medidas, entre las cuales destaca la medida preventiva privativa de libertad por ser las más aflictiva y, por el otro, el derecho del imputado de solicitar, desde los actos iniciales del proceso, entre otros, la declaración anticipada de improcedencia de la aludida medida judicial y, en caso de que se acuerde, a solicitar su revisión y sustitución por una medida menos gravosa las veces que lo considere pertinente.

En materia de drogas la situación se torna más exigente, toda vez que los Jueces están supeditados no sólo a las regulaciones Constitucionales y legales que impiden la concesión de beneficios procesales en materia de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sino que también deben observar los criterios de interpretación que han establecido sobre el particular las Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a considerar a tales delitos como de lesa humanidad.

Así, dispone el artículo 271 del texto Constitucional lo siguiente:
Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de legitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

Por su parte el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagra:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozaran de beneficios procesales.”.

Asimismo, es de suma importancia establecer que esta Ley considera, en su artículo 2, como delitos graves, aquellos cuya pena privativa de libertad exceda de seis años de prisión en su límite máximo, circunstancia ésta que ha de ser considerada por los Jueces al momento de interpretar y aplicar la Ley; distinguiendo a su vez la misma Ley, entre tráfico de drogas en estricto sentido y tráfico de drogas en amplio sentido.
Por tráfico en estricto sentido, establece que es el que está referido a la operación ilícita específica de comerciar o negociar con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o de químicos esenciales, desviados para producir estas sustancias con ánimo de lucro y que en todo caso es la fase última de las actividades ilícitas de la industria transnacional del tráfico ilícito de drogas.
Igualmente, define al tráfico de drogas en amplio sentido, incluyendo a todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros de la industria transnacional del tráfico de drogas prevista en la Ley en los artículos 31, 32 y 33, como fases de una relación mercantil ilícita regida por los mismos principios que dirigen el espíritu empresarial del mercado legítimo: la necesidad de mantener y ampliar la cuota de mercado ilícito que posee esta asociación de delincuencia organizada a base del concepto insumo-producto-resultado.

Por su parte, esta Corte de Apelaciones ha acogido, en otros fallos, el criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que si bien las sentencias de Casación solo tienen efecto obligatorio en el proceso en el cual se dictan y que los Jueces de instancia son soberanos al decidir, no puede desconocerse las doctrinas que inspiran los fallos de casación, reiteradamente sostenidas, ni desconocer la suerte que sufrirán las sentencias que se dicten contrariando la jurisprudencia establecida y el retardo a que se somete el proceso por causa de la falta cometida, criterio que actualmente se mantiene, aunado al carácter vinculante para todos los Tribunales del país, incluyendo a las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, del deber de acatar las sentencias dictadas por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia; siendo pertinente traer a este fallo el criterio de la Sala Penal, la cual dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de 2000, que declaró como crímenes de lesa humanidad los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estableciendo la siguiente doctrina:

… sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.
… Hay que ver la nuda realidad y dotar a los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de su verdadera importancia, es decir, la que esté a tono con la enorme trascendencia de los bienes jurídicos protegidos y con la gravedad suma de los procederes que los vulneren. Y esto sólo se logra dándole cabal aplicación a dicha ley por parte de unos tribunales penales que no lo están haciendo debidamente e incluso a veces reconociéndolo de manera expresa, aunque con el eufemístico término “desaplicar la ley”, incorrecto además desde la óptica idiomática: pretender que lo más conveniente para los derechos humanos es desobedecer la ley e incumplirla no aplicándola, es un prejuicio lamentable y una actitud estupefaciente ante la serísima problemática de los delitos de lesa humanidad y leso Derecho contemplados como tales en nuestra Constitución y mandados a castigar en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.(Expediente N° C-99-098)(Negrilla de la Sala Penal)

Este criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia fue desarrollado por la Sala Constitucional, en sentencia del 12 de septiembre del año 2001, cuando procedió a interpretar las disposiciones contenidas en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asentando en el caso Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada:

… Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos; la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad y así se declara.

Obsérvese que la misma Sala, en sentencia del 22 de septiembre de 2000, caso Servio Tulio León, dictaminó: “A esta Sala corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y última de la Constitución, y debido a tal exclusividad, lo natural es que sea ella quien conozca de los recursos de interpretación de la Constitución, como bien lo dice la Exposición de Motivos de la vigente Carta Fundamental…”, lo cual, concordado con lo dispuesto por el artículo 335 del Texto Constitucional, según el cual: “… Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principio constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República”.

Por ello, siendo que los Tribunales del país deben prestar atención y aplicar los criterios vinculantes establecidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional y por cuanto la sentencia del 09 de diciembre de 2002, caso Fiscal General de la República, la Sala mencionada dictaminó que es obligación del Estado: “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” y en novísima sentencia del 09 de noviembre de 2005, caso “Ninfa Esther Díaz Bermúdez, estableció:

… en consideración de esta Sala, los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes_ casos en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes están siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…”

Culminó la Sala estableciendo:

… con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efecto de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…

Obsérvese que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de abril de 2008, en el Exp. Nº 2008-0287, dictó medida cautelar innominada, en virtud de la cual acordó la desaplicación de, entre otras normas, lo establecido en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto es, el referido a que “…Estos delitos no gozaran de beneficios procesales…”. En efecto, en dicha sentencia se asentó:
… Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

Conforme a esta medida cautelar innominada, por una parte la Sala suspende la aplicación del último aparte del artículo 31 de la Ley de Drogas hasta tanto resuelvan la acción de nulidad ejercida ante dicha Sala y, por la otra, ordena se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición ésta aplicable de manera exclusiva a las personas sujetas a la fase de ejecución penal. Observa esta Corte de Apelaciones, que si se efectúa una interpretación literal de ese pronunciamiento específico: “SUSPENDE la aplicación… así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, lo que no significa que en cualquier caso de de sustanciación de expedientes por materia de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes proceda la imposición de medidas cautelares sustitutivas, en el entendido de que éstas tienen la naturaleza jurídica de ser beneficios procesales conforme lo dictaminó la misma Sala (Sentencia Nº 136 del 06/02/2007); sólo que regiría en estos casos la libre apreciación y ponderación de juez de imponer en cada caso las medidas de coerción personal previstas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente, en los casos previstos en el mismo artículo 31, referidos a la distribución menor de sustancias ilícitas y a los que las porten intraorgánicamente, dada la pena a imponer en caso de dictarse un fallo condenatorio.

No obstante las consideraciones anteriores, insiste esta Corte de Apelaciones, la doctrina reiterada de la misma Sala, no sustituida o cambiada hasta la presente fecha, ha sido la de considerar dichos delitos como de lesa humanidad y en los cuales no procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas ni el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, ante un caso de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como en el caso de autos, donde el Ministerio Público solicita la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados involucrados en esa fase incipiente del proceso, donde no ha mediado investigación alguna, se hace necesario el aseguramiento de los mismos al proceso, ello por las consideraciones siguientes:
En el caso objeto de resolución, el delito por el cual se juzga a los imputados de autos es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por virtud de encontrarse incursos en la comisión de los siguientes hechos que se les imputan:
… “El día 15 de mayo del año en curso, siendo las 9 y media horas de la noche, cumpliendo instrucciones del ciudadano TTE. (GNB) JORGE ZAMBRANO, S2DO. (GNB) HENRY COLINA SARMIENTO, S2DO. Gnb) GIL GIL NELSON, pertenecientes al 4to. Pelotón de la Primera Compañía “Puesto de Adícora” en vehículo particular con destino a la población del Supi, nos dirigimos a fin de realizar patrullaje y recorrido a pie en el área de las playas, logrando observar a orilla de la misma detrás de la tasca el Papagayo un grupo numeroso de personas en actitud sospechosa abordando una embarcación tipo peñero, de color blanco con anaranjado, procediendo a interceptarlos e identificándonos en voz alta como funcionarios de la Guardia Nacional, dándoles la voz de alto y ordenándoles que se lanzaran al suelo, pero algunos al notar la presencia policial, se dieron a la fuga aprovechando la oscuridad, entre ellos tres ciudadanos que se encontraban abordando la embarcación tipo peñero, lanzándose al agua y nadando mar adentro, haciendo caso omiso de nuestra presencia., y se logró la detención de 17 sujetos de los cuales 16 eran de nacionalidad Colombiana (indocumentados) y uno de nacionalidad Venezolana, inmediatamente se procedió a esposarlos para evitar que otro se diera a la fuga, después otros funcionarios de la (GNB) realizaron un recorrido por la playa para tratar de dar con el paradero de algunos de los ciudadanos que se dieron a la fuga, no logrando la captura de ninguno de ellos, posteriormente los funcionarios de la (GNB) comenzaron a realizar revisión a la embarcación tipo lancha peñero, color blanco con naranja, sin matricula, con un motor fuera de borda de 40 hp, marca ELVEERRUVER, serial N°584527 y 360 lts, y producto tipo “gasolina”, contentivo en pipas plásticas dentro de la embarcación que dejaron abandonada a orillas de la playa, la cual contenía en su interior varias maletas contentiva de ropa y objetos personales pertenecientes a los ciudadanos Colombianos, encontrando en la embarcación dos maletas de tela sintética de color marrón, marca LUGI ROSSI, panelas de color azul claro, cubiertas por un plástico de color transparente de presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica de un olor fuerte penetrante, denominada “MARIHUANA” luego se procedió a solicitar apoyo en otros funcionarios que se presentaron en el sitio en un vehículo militar conjuntamente con tres ciudadanos para que sirvieran de testigo y presenciaran el procedimiento de conteo de las panelas de la presunta sustancia ilícita, las cuales al ser contadas se determinó que eran 30 panelas envueltas, una vez hecho esto se procedió a llevar a los ciudadanos Colombianos detenidos hasta la unidad militar para su traslado al Destacamento N° 44 con sede en Judibana, en la parte de al frente de la tasca Papagayo se observó un vehículo tipo camión de plataforma marca ford, que se encontraba abandonado y que probablemente pudo ser usado para trasladar a los ciudadanos Colombianos por lo que se procedió a realizar una inspección interna del vehículo, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, y se procedió a trasladarlo hasta la sede del comando del 4 to. Pelotón de la 1ra Cia, y la embarcación tipo peñero antes descrita también fue trasladada hasta la sede del comando de Adícora, luego se procedió a identificar a cada uno de los ciudadanos Colombianos y el Venezolano, lo cual consta en el acta de Audiencia Oral de presentación, y a efectuarle el chequeo corporal de conformidad al articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando adherido a su cuerpo ni a su ropa ningún objeto de interés criminalístico (sic), luego a las 5 horas de la mañana se procedió a realizar el pesaje de la presunta sustancia ilícita, las cuales arrojaron un peso bruto de 30, 465 KG, luego el TTE. (GNB) procedió a llamar al Fiscal Décimo Tercero Abg. Romer Leal para que remitieran las actuaciones y a los mencionados ciudadanos a la zona policial N° 2…

Conforme se extrae del párrafo que antecede, a los imputados de autos se les investiga por la incautación de treinta (30) panelas de sustancia ilícita (Marihuana), con un peso de 30.465 Kg, la cual se encontraba embarcada dentro de dos maletas que se encontraban junto a otro grupo de maletas contentivas de ropa y objetos personales de las personas aprehendidas dentro de un peñero que conduciría presuntamente a dichas personas hasta la isla de Aruba, según refiere la parte apelante indicaron los encausados en la audiencia de presentación, cuando alegaron que: “…son personas trabajadoras que esperaban abordar una de las embarcaciones que allí se encontraban, buscando mejores horizontes y trasladarse a la Isla de Aruba, como contraprestación a la entrega de 1.000 bolívares fuertes…”, siendo pertinente destacar que estoas personas se encontraban indocumentadas y que son de nacionalidad colombiana.

Ante tal circunstancia, vale decir, la incautación de dichas sustancias en un par de maletas, las cuales se encontraban en el peñero que embarcarían dichos ciudadanos para trasladarse a la isla de Aruba, no desprendiéndose de las actas procesales ni de la decisión recurrida que dichos ciudadanos hayan colaborado en el sentido de expresar a quién o quiénes pertenecían dichas maletas, es lógico que sea necesario asegurar a los imputados durante la fase preparatoria del proceso, a fin de que se investigue tal circunstancia y puedan, incluso los investigados proponer diligencias de investigación en su favor, conforme a la facultad que les brinda el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Valga abundar en el hecho que las medidas de coerción personal tienen como fin primordial asegurar la presencia del imputado en los actos del proceso, máxime como en el caso que nos ocupa, cuando dichos ciudadanos son indocumentados, de nacionalidad colombiana y se disponían a abandonar el país para trasladarse a otro en busca de mejores destinos, lo que materializa un indicativo de peligro de fuga.

Ahora bien, cuestiona la Defensa que a sus defendidos se les haya detenido preventivamente con un solo elemento de convicción presentado por el Ministerio Público, en este caso con un Acta Policial, cuestión que verificó esta Alzada es incierta, toda vez que en la decisión recurrida se observa que el A quo tomó como elemento de convicción también un acta de entrevista practicada al ciudadano JOSÉ ALBERTO TOVAR, quien manifestó que:
… “ El día viernes 16 de mayo de 2008 como a la 01:30 de la madrugada, estaba pasando por la orilla de la playa en El Supi, cerca del Papagayo, cuando una comisión de la Guardia Nacional, en un vehículo militar, quienes se identificaron como efectivos adscritos al comando de la (GNB) de Judibana, me pararon para que les sirviera de testigo en un procedimiento que tenían cerca del lugar donde yo estaba, me trasladaron hasta la orilla de la playa detrás de la mencionada tasca, y observo que tenían los funcionarios esposados a varias personas, y habían varias maletas con ropa y cosas personales en el suelo, al lado de una lancha pesquera, después los funcionarios en mi presencia abrieron dos (2) maletas de color marrón y dentro de ellas había un lote de panelas de color azul cubiertas de plástico transparente, que tenían un olor fuerte y penetrante a marihuana, después los guardias sacaron todas las panelas de los bolsos y las colocaron en el suelo y contaron un total de treinta (30) panelas, me informaron posteriormente que sería trasladado para ser entrevistado como testigo y cuando salíamos del lugar con todas las personas que los guardias detuvieron en el procedimiento vi un camión viejo ford color rojo de platabanda que los guardias retuvieron y nos trasladaron en un vehículo militar hacia el comando de la guardia Nacional en Judibana, Es todo”...

También sirvió de fundamento de la medida privativa de libertad el Acta de aseguramiento de la sustancia, donde los funcionarios intervinientes dejaron constancia de la existencia de la droga incautada y el Acta de Peritación suscrita por el Experto de la División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional, ALEJANDRO HERRERA RODRÍGUEZ, tal como se lee del auto recurrido cuando expresó:
… Corre inserto en el folio treinta y dos (32) y treinta y tres (33) de este asunto Acta de Aseguramiento de fecha 16 de mayo de 2008 suscrita por el TTE JORGE ZAMBRANO PEREZ, S2DO. (GNB) HENRY COLINA SARMIENTO, S2DO. Gnb) GIL GIL NELSON. (GNB)… pertenecientes al comando de la primera compañía del Destacamento 44 de la (GNB) con el fin de constatar dentro de la misma las evidencias que fueron incautadas en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos de nacionalidad Colombiana, plenamente identificados en el Acta de Audiencia de Presentación para oír al imputado en levantada el día de su celebración en fecha 19 de mayo de 2008. En donde dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo es el aseguramiento de las evidencias incautadas, en dicha acta se dejó constancia de la existencia de la presunta sustancia ilícita . Cuyo contenido consta de forma íntegra dicha acta levantada a tales efectos, que una vez que hayan sido adminiculados minuciosamente y de resultar vinculados a la presente investigación seran (sic) considerados elementos de convicción que demuestran la presunta participación o autoría de los imputados de marras en la comisión del hecho punible.

Riela inserta en el folio treinta y cuatro (34) ACTA DE PERITACION de fecha 16 de mayo de 2008, suscrita por el MT2. (GNB) ALEJANDRO HERRERA RODRIGUEZ Experto de la división de química del Laboratorio Central, TTE: (GNB) JORGE ABELARDO ZAMBRAN PEREZ, Comandante de la pimera compañía del Destacamento 44 del Comando Regional N° 4 de la (GNB), dejaron constancia por medio de la presente, que se recibió y se entregaron las evidencias que a continuación se especifican: Treinta (30) envoltorios tipo panela, con coberturas exteriores de material sintético transparente, m,aterial sintético de color azul, material sintético de color negro y papel de color blanco, contentivas de un material vegetal de color pardo verdoso, olor penetrante y consistencia compacta, las cuales se identificaron con los números correlativos del 1 al 30, en cuyo ensayo de orientación se determinó lo siguiente: las evidencias del 1 al 30 tienen un peso bruto recibido de 30.530,0 g, la muestra para el análisis fue de 5,0 g, peso bruto devuelto de 30,525,0 g, posteriormente se tomaron diez (10) muestras al azar, con la finalidad de obtener el peso neto total calculado: y se determinó que la evidencia 1 al 30, del peso neto de 10 muestras al azar que arrojó un peso de 9,260,0g y el peso total calculado fue de 27.780,0 g.. Posteriormente se embaló la evidencia del 1 al 30 dentro de dos bolsas de color negro, sellada con precinto rojo signado con el número 6093033, la cual contiene 20 envoltorios y 6093035 la cual contiene 10 muestras al azar, con sus respectivos envoltorios, siendo entregadas de nuevo al TTE. ZAMBRANO…
Ahora bien, refiere la Defensa
Debe hacer pronunciamiento especial esta Corte de Apelaciones, que en el auto recurrido se dejó establecido, como fundamento para el decreto de la medida, la apreciación de un acta de entrevista de persona no identificada, tal como se lee en el párrafo que se cita:
… Asimismo corre inserto en el folio treinta (30) al treinta y uno (31) del asunto que nos ocupa la Acta de Entrevista 1 de fecha 16 de mayo de 2008, suscrita en el Comando Regional Nro. 4, Destacamento 44, Primera compañía, Comando Judibana. Donde compareció un ciudadano que expone: “El día viernes 16 de mayo de 2008 a la una (012) de la madrugada, me encontraba frente a mi casa en la población de Adícora con dos amigos cuando una comisión de la (GNB) en un vehículo militar quienes se identificaron y nos dijeron que necesitaban nuestro apoyo para que le sirvieramos (sic) de testigos en un procedimiento, uno de mis amigos no pudo ir porque tenía su carro en frente de mi casa que pertenece a una compañía y no lo podía dejar solo, nos fuimos dos nada más, nos trasladaron hasta la orilla de la playa de la población del Supi donde estaban otros guardias con varias personas tiradas en el suelo, había una lancha y observé que abrían dos (2) maletas de color marrón y sacaron unas panelas de color negro o azul cubiertas como con cinta plástica o bolsa plástica, estaba oscuro y no se veía muy bien, tenían un olor fuerte y penetrante, los efectivos contaron 30 panelas y detuvieron a todas las personas que se encontraban allí y nos trasladaron en un vehículo militar hacia el comando de la (GNB) ubicado en Judibana. Es todo…”

Esta acta de entrevista, evidentemente, no puede ser tenida como elemento de convicción para estimar que los imputados son o no partícipes en la comisión del hecho punible que se les imputa, por lo menos, no en cuanto a este pronunciamiento se refiere, al no estar identificada la persona que fue entrevistada, salvo que haya habido un error material por parte del A quo, al momento de la transcripción o redacción del fallo recurrido; pero, no obstante no darle apreciación o estimación a esta Acta de entrevista, los elementos de convicción anteriormente descritos dan cuenta que no es cierto lo apuntado por la parte recurrente, cuando señaló que el Ministerio Público sólo sustentó su solicitud de imposición de medida cautelar privativa de libertad en una Acta Policial, ya que el auto objeto del recurso da cuenta de lo contrario.

Por otra parte denuncia la Defensa que los funcionarios procedieron a aprehender a sus defendidos a la fuerza, en un número de 2 y sin presencia de testigos en el procedimiento, corroborada tal circunstancia por las mismas personas que fungen como testigos de los funcionarios que llegaron horas más tarde, toda vez que el inicio del procedimiento es, según las actas policiales, 9:30 pm y la llegada de los supuestos testigos se produce, según las actas de entrevistas, a la 1:30 am o 1:50 am, luego de la aprehensión y descubrimiento de la sustancia, tiempo que pudiera haber sido más que suficiente para contaminar, en perjuicio de los débiles jurídicos y ser luego esto utilizado en su contra y a quienes les fue comprometida su dignidad humana, cuando fueron maltratados por estos funcionarios.

Respecto de este alegato estima esta Alzada aclarar que la aprehensión de los imputados de autos se produjo en flagrancia y conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, “… cualquier autoridad deberá… aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad poniéndolo a disposición del Ministerio Público…”. En los casos de flagrancia la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en esos casos el funcionario policial queda autorizado, conforme a la Constitución y la ley, para intervenir e impedir la comisión o continuación del delito, lo que lo releva de tener que buscar testigos para que presencien el procedimiento. En efecto, ha dispuesto la Sala, en sentencia de fecha 05/05/2005, caso: “…Desiree Albornoz Ascenso y Héctor Vásquez Toledo…”:
… No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

En el caso de autos, la situación de flagrancia en la que se encontraban los imputados, ante el alijo de sustancias ilícitas incautadas, justificaban la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional para impedir la continuación del delito, relegándolos tal circunstancia de la necesidad de buscar testigos para que presenciaran el procedimiento.

Igualmente, denunció la Defensa que existe un acta de aseguramiento de fecha 16/05/2007 (sic) donde se menciona que el peso bruto de treinta (30) envoltorios tipo panelas de material sintético, contentivo en su interior de residuos vegetales de sustancia ilícita denominada marihuana de treinta kilos con cuatrocientos sesenta y cinco gramos (30,465 gms) dichas sustancias no les fueron incautadas a sus defendidos, sino encontradas en un objeto mueble (embarcación) lo que evidencia una considerable inconsistencia que refuerza el principio de presunción de inocencia de sus defendidos. Sobre el particular, ya asentó la Corte de Apelaciones que ante la incertidumbre existente en cuanto a la determinación de a quién pertenecen las maletas donde se encontraban dichas sustancias, hace necesario el aseguramiento de los imputados para la investigación de tal circunstancia, dada la magnitud del delito que se investiga y la presunción que se desprende de dicho asunto, de que tales sustancias serían transportadas a otro país (Aruba), lo que justificó sus aprehensiones y el mantenimiento de la medida acordada durante la audiencia de presentación.

En cuanto al argumento de la Defensa, de que si bien en esta fase incipiente de la investigación la calificación jurídica que le otorga a los hechos el representante de la Vindicta Pública es provisional y debe entenderse que una vez realizados los actos de investigación respectivo también éste debe demostrar en este estado la responsabilidad del imputado en el hecho que se le imputa de una manera individualizada, ello en virtud de ser la responsabilidad penal personalísima y, en el caso que nos ocupa, el Fiscal del Ministerio Público no determinó cuál fue el grado de participación atribuido a cada uno de sus defendidos, siendo lo peor que tampoco la Jueza lo plasmó en el auto recurrido, advierte esta Juzgadora que en ese momento del proceso tal precalificación dada por el titular de la acción penal puede ser reformada al momento de presentar el acto conclusivo, cuando concluyan las investigaciones y de acuerdo al resultado que dicha fase arroje, toda vez que las partes (imputados-Defensa) tienen derecho de contradecir y proponer la práctica de diligencias que tiendan a descargar los elementos incriminatorios que les son imputados, dado a que la medida cautelar que se dictó en contra de los mismos lo fue en una fase incipiente del proceso. Así se decide.

Se insiste, en cuanto a este motivo del recurso, que tal planteamiento es improcedente en esta fase del proceso, en la que sólo se determina la existencia de un hecho punible por la concurrencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que las personas se encuentran incursas en los mismos como autores o partícipes, lo cual sólo quedará comprobado luego de la etapa de investigación correspondiente dentro del lapso de treinta días y en su caso quince días adicionales por motivo de prórroga, si ésta es solicitada por la Representación Fiscal, y sólo será en el acto conclusivo correspondiente donde el Ministerio Público deberá establecer el grado de participación de cada imputado. En efecto, debe esta Alzada ratificar su criterio orientado a la dificultad que surge en la etapa inicial del procedimiento penal, al tratarse de delitos pluri subjetivos, esto es, con la participación de varios sujetos activos; puesto que es en el transcurso de la investigación en la que se determinará su grado de participación. Debe acotarse que la investigación tiene como objetivo la determinación de la perpetración de un delito, la identificación de los agentes y el aseguramiento de los objetos pasivo y medios de comisión, tal como lo exige el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que es al culminar la misma cuando se contará con suficientes evidencias para la individualización de las conductas en la acusación. Al contrario, la fase cautelar solo demanda plurales elementos de convicción para presumir la autoría o participación, lo cual puede ratificarse o desvirtuarse en el curso de la investigación de los hechos. Por lo tanto se desecha el anterior motivo de delación y así se decide.

En lo que atañe a la denuncia de la falta de motivación de la decisión, toda vez que la Juzgadora omitió expresar cuáles fueron las razones de hecho y de derecho en las que apoyó la decisión, incumpliendo lo establecido en el artículo 173 del aludido Código, al no contener ningún tipo de razonamiento que le permitiera dejar establecido las razones por las cuales decretó la privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos, debe señalar esta Corte de Apelaciones que, tal como lo ha establecido en fallos anteriores, al auto que acuerde la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírsele supremas condiciones de motivación, al ser producido en una fase muy incipiente del proceso, sino que basta que el mismo permita inferir, de su lectura, el por qué del criterio judicial, por lo que de la revisión que efectuó esta Alzada al auto recurrido se observó la determinación precisa del por qué se estimó que se encontraban materializados los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita (Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas); suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes (los cuales se establecieron en párrafos anteriores) y en cuanto a la acreditación del peligro de fuga o de obstaculización, la Juzgadora estimó que estaban presentes en el caso que se estudia varias circunstancias para su apreciación, las cuales enunció:

• Por la posible pena a imponer en la presente causa que al exceder de diez años de privación de libertad en su límite máximo, determinan la configuración de la presunción de peligro de fuga por estimar el legislador que en éste tipo de casos se presume que los procesados pudiesen evadir la persecución penal impidiendo la aplicación en la definitiva de la sanción penal a que hubiere lugar, determinando preponderantemente esta circunstancia en particular, por ser los imputados de autos ciudadanos extranjeros, de nacionalidad Colombiana la mayoría de ellos, indocumentados, aunado al hecho de que no poseen arraigo en el país, no tienen un trabajo estable, ni residencia fija.

• Por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que el hecho punible objeto del presente asunto afecta directamente a la Colectividad, aunado a que el tipo delictual precalificado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, ha sido catalogado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, como delito de Lesa Humanidad, cuya acción es imprescriptible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 271 de nuestra Carta Fundamental, por ser considerado como pluri- ofensivo, que atentan contra el genero humano, la colectividad dicho anteriormente y contra los derechos humanos. Asimismo dada la magnitud del daño causado y visto como lo ha determinado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, Exp. 01-0380, que es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga; resultando tales circunstancias subsumibles en los supuestos que preceptúan los cardinales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estribando todo ello, en la presunción para quien suscribe el presente fallo en un alto peligro de Fuga por parte de los imputados de autos.

• Por la posibilidad latente de que en caso de quedar en libertad los procesados, pudiese influir negativamente en la investigación de la causa, así como en los coimputados, testigos, víctimas o expertos que de cualquier forma actúen, para que los mismos se comporten de manera reticente o desleal, colocando en grave peligro el esclarecimiento de los hechos y realización de la justicia como finalidad del proceso penal venezolano.

Como se observa, sí dio razón fundada el A quo del por qué estimó acreditado el peligro de fuga y aun cuando esta Alzada no comparte el criterio utilizado para acreditar el peligro de obstaculización, ya que no dio razón fundada del por qué de la sospecha, de que los imputados pueden influir negativamente en la investigación de la causa, así como en los coimputados, testigos, víctimas o expertos que de cualquier forma actúen, para que los mismos se comporten de manera reticente o desleal, colocando en grave peligro el esclarecimiento de los hechos y realización de la justicia, es suficiente con que esté presente uno de ellos (peligro de fuga) para dar por cumplido esta tercera exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien la pena de prisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagrado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley de Drogas no excede de diez años en su límite máximo, el parágrafo único del artículo 251 establece una presunción legal de tal peligro cuando dicha pena sea igual o mayor a diez años, por lo que se da por satisfecho este requisito de la norma, máxime si se toma en consideración que en el artículo 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que determina que los delitos que prevean penas que en su límite superior excedan de seis (6) años son delitos graves.

Por último, en cuanto denuncia de violación de normas de carácter constitucional, como los artículos 26 y 44.2 de la Carta Magna, por inobservancia de derechos fundamentales, al no haberse emitido la correspondiente notificación consular, por ser sus defendidos de nacionalidad colombiana, tal como lo manifestaron desde su aprehensión y en la audiencia oral de presentación, lo cual no se ha cumplido hasta la presente fecha, conforme lo ordena el mencionado artículo 44.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en materia de aprehensión de extranjeros, que remite a la Convención de Viena sobre relaciones consulares, vulnerándose tal prerrogativa en el caso de autos, por lo cual solicitaron la declaratoria de nulidad absoluta de las actas del proceso, advierte esta Corte de Apelaciones que la Defensa puede perfectamente solicitar al Tribunal de la causa el cumplimiento de tal notificación Consular, para que éste, conforme a lo previsto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal proceda en conformidad, cuyo incumplimiento hasta la fase del proceso en que se interpuso el presente recurso de apelación sin que se haya efectuado no acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones, ya que los imputados han estado provistos de defensores y han sido impuestos de sus derechos y de los hechos por los que se les investiga, siendo este defecto pasible de ser subsanado por el Tribunal de Control que conoce del asunto, para lo cual se acuerda oficiarle a los fines de su cumplimiento.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, concluye la Corte de Apelaciones, en la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la Defensa de los imputados, confirmándose el auto recurrido. Así se decide.
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados SANDRA DEL CARMEN BLANCO COLINA, TAREK EL FAKIH ABI SAAB e YRENE TREMONT OCANDO, en sus condiciones de Defensores Públicos Primero, Tercero y Cuarto Penal respectivamente, de los ciudadanos: LUIS ÁNGELO C., MAURICIO CHALA, RADAMES ROIS J., WILLIAM E. RODRÍGUEZ RIASGOS, EDGAR VARGAS y OLIVIA VELAZCO, así como JEFFERSON BOYA AMAYA, ALFREDO CORTES, JHONY CHIRINOS, RUTH PASQUEL, ALEXANDER SALAZAR, KEVIN ALBERTO ZAFRA; de igual manera JHON ALEXANDER CUELLO, LUZ KARINA MORALES , HELVIN RIVAS y JOHANA VIVEROS, sin identificación personal, contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo, que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Ofíciese al Juzgado segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, a fin de que informe inmediatamente al Cónsul de la República de Colombia sobre el estado de detención en que se encuentran los imputados de autos. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 13 días del mes de agosto de 2008. Años: 198° y 149°.

MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE

ANTONIO ABAD RIVAS GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR Y PONENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012008000536