TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 17 de diciembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000150
ASUNTO : IP01-R-2008-000150

JUEZA PONENTE: ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. JOSÉ GRATEROL NAVARRO, venezolano, mayor de de edad, titular de la cédula de identidad número 9.517.859, domiciliado en la calle libertad número 59, de la ciudad de Santa Ana de Coro, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.011, en la condición de DEFENSOR PRIVADO del ciudadano JOSÉ ÁNGEL GARCÍA LUGO, venezolano, mayor de de edad, titular de la cédula de identidad número 18.631.984, domiciliado en la Urbanización Las Margaritas, sector 02, calle 11, vereda 26, casa 14 de la ciudad de Punto Fijo estado Falcón, contra el resolución dictada por el Juzgado SEGUNDO DE CONTROL de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 18 de agosto de 2008, en el asunto signando IP11-P-2008-001904; resolución ésta que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado mencionado.

Se observa al folio 21 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 05 de septiembre de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación Fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicha boleta de emplazamiento constó en autos el día 09 de octubre de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal consignó escrito de constelación el día 09 de octubre de 2008.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 10 de noviembre de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. Yanys Matheus de Acosta.

En fecha 12 de noviembre de 2008, se dictó auto para mejor proveer, a los fines de que el Tribunal de Instancia, remitiera a esta Alzada copia certificada del auto objeto de impugnación.

En fecha 17 de noviembre de 2008, se abocó al conocimiento del asunto la Abg. Marlene Marín de Perozo, Jueza Titular de la Corte de Apelaciones, luego de reintegrarse a sus labores al finalizar el reposo médico que le fue otorgado.

En fecha 18 de noviembre de 2008, se recibió oficio 2CO-3531, procedente del Tribunal Segundo de Control, extensión Punto Fijo, mediante el cual remite a esta Alzada el auto apelado, y de igual manera informa a este Tribunal Colegiado que el imputado de marras en fecha 04-11-2008, en audiencia preliminar, admitió los hechos por los cuales se le acusaba.

En fecha 24 de noviembre de 2008, se declaró admisible el recurso de apelación bajo análisis.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

CAPITULO PRIMERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 69 al 74 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extrae lo siguiente:

“……
DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón Extensión Punto Fijo, DECRETA: PRIMERO: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JOSE ANGEL GARCÍA LUGO, ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se DECRETA LA APREHENSION EN ESTADO DE FLAGRANCIA, y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 de la norma adjetiva penal.
Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Remítase las actuaciones en su oportunidad Legal a la Fiscalía Décima Tercera. Notifíquese a las partes.

CAPITULO SEGUNDO

DEL CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte la representación fiscal procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el A quo no adelantó criterio sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, por lo que no es dable decir que el A quo no tomó en consideración el artículo 8 del texto penal adjetivo, pues al decretar la medida de coerción personal no se lesionó la presunción de inocencia del imputado, pues con el decreto judicial sólo se buscó el aseguramiento del imputado al proceso.

Señaló que no observa esa representación fiscal cual es la excepción del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal a la que se refiere el quejoso, por lo que advierte la inadecuada técnica recursiva empleada por el accionante que imprime una evidente vaguedad que no permite conocer cuales fueron los vicio generados en la decisión.

Observó del escrito de apelación que la accionante no diferencia los momentos fácticos de una fuga o escape del perseguido, anterior a la aprehensión y la presunción de fuga que se puede presentar si se decreta una medida cautelar menos gravosa. Observó igualmente, que el recurrente unifica la presunción de fuga en un solo ínterin fáctico, pues cohesiona la evasión de la captura anterior a la aprehensión con el peligro de fuga que puede surgir con posterioridad al decreto de una medida cautelar sustitutiva.

Indicó que es claro en el foro penal que basta la presencia del acta de aseguramiento como prueba orientativa y elemento de convicción suficiente en la fase incipiente del proceso penal, a los fines de generar una presunción grave y concordante de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado, por lo que denunciar que la experticia no estaba presente para el momento de decretar la medida de coerción personal es inoficiosa.

Estimó que el A quo de manera correcta decretó que el procedimiento se siguiera por vía ordinaria a pesar de ser la aprehensión del imputado como flagrante, cuestión que no violentó el debido proceso ni las garantías constitucionales.

Refirió que la recurrida cumplió con todos los requisitos que dieron lugar a la imposición de la medida de coerción personal.

Por último solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

CAPITULO TERCERO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Recurrente de autos planteó recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en fecha 18 de agosto de 2008, en el asunto signando IP11-P-2008-001904; resolución ésta que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado mencionado, procediendo a fundamentar el recurso de apelación, partiendo de que en fecha 16 de agosto de 2008, fue privado de su libertad su defendido, por la presunta comisión del delito de distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que posteriormente en fecha 18 de agosto de 2008 se publicó auto motivado que sirve de fundamento a la medida privativa de libertad decretada en contra de su defendido.
Este Tribunal Colegiado debido a la multiplicidad de denuncias, procede al análisis de las mismas a la luz del ordenamiento vigente, resolviendo de la siguiente manera:

Al respecto denunció:

 Que el A quo, al momento de invocar nuestro ordenamiento jurídico en el auto recurrido, no parte de otras normas contempladas en la norma adjetiva penal que favorezcan a su defendido, como lo es la presunción de inocencia.
 Refirió que una de las normas en las cuales el Tribunal de Instancia se basó para decretar la medida de coerción personal en contra de su defendido es la excepción a lo contemplado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el artículo 250 eiusdem.

Esta Corte de Apelaciones para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Las normas adjetivas penales que contemplan la posibilidad de decretar la medida privativa de libertad, están contenidas en los artículos 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal. El deber del Juez de Control en esta fase consiste en el análisis de dicho articulado respecto del hecho acaecido y que se encuentra en esta fase que apenas se inicia.
La norma contenida en el articulo 250 de la ley adjetiva penal prevé:
El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Ahora bien, partiendo del carácter cautelar de las medidas de coerción personal, las cuales tienen fines específicos y la tarea del Juez de Control en esta fase del proceso viene dada en establecer conforme a los requisitos del artículo 250 de la ley adjetiva la existencia de los siguientes requisitos: que se haya cometido un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; aunado a la verificación de que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; todo lo cual deberá examinarse a través de la presunción razonable apreciando cada caso en particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que le llevará a dictaminar en esta fase del proceso, si procede dictar una medida privativa judicial de libertad, una de las medidas cautelares sustitutivas o de continuar el imputado el proceso en libertad.

De la recurrida se observa que el ad Quo verificó el cumplimiento de la citada norma, cuando en primer término dejó establecidos los hechos que ocurrieron en fecha 15 de agosto de 2008, aproximadamente a la una y media de la tarde, en patrullaje preventivo funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 4, Coordinación de Seguridad Ciudadana, observaron que un ciudadano que caminaba por el referido sector, calle 11 y al notar la presencia de los funcionarios tomó una actitud evasiva procediendo a darle la voz de alto, intentó salir corriendo, procediendo la comisión militar a detenerlo, quedando identificado como GARCIA LUGO JOSE ANGEL, portador de la cédula de identidad N° 18.631.984, de 21 años de edad. Conforme al artículo 205 del COPP, revisaron al ciudadano encontrándole en el interior de un koala, doce envoltorios que contenían una sustancia color verde pardoso, de olor fuerte de la presunta droga denominada marihuana, y diecisiete envoltorios de un material semi sintético los cuales contenían una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína. Se observa que la Juzgadora se fundamentó en el acta policial.
Se observa además que el Ad Quo fundamenta su decisión en el acta de aseguramiento de fecha 16 de agosto de 2008, suscrita por los funcionarios actuantes C/2 GN Mendoza Víctor, GN Franco Sierra Héctor y el TTE Devner Caballero Casanova, receptor este último de las evidencias, en la cual se señala que se le incautó la cantidad de doce (12) gramos de presunta marihuana, y ocho (08) gramos aproximadamente de presunta cocaína… se procede a su aseguramiento, quedando las antes identificadas evidencias provistas en su envoltorio o empaque de remisión debidamente grapadas y selladas con cinta adhesiva transparente dejándose constancia de su receptáculo o etiqueta adherida al empaque contenedor.
Bajo este análisis se verifica que ciertamente la juzgadora de instancia adminículo los elementos presentados en esta etapa de inicio de la investigación para concluir en decretar la medida privativa de libertad.
En virtud de la citada norma el juzgador de Instancia verifica si se encuentran llenos los extremos del citado artículo y debe ponderar por las circunstancias que rodean el caso si puede satisfacerse la sujeción del imputado al proceso con una medida privativa de libertad o una medida cautelar sustitutiva.
Consideran quienes acá suscriben hacer una referencia obligada a la doctrina y en este sentido, el Profesor Alberto Arteaga Sánchez en la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” en la Décima Jornada de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello. 2007” expresa:

“De manera excepcional, en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 250, esto es, según el texto legal, que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, debiendo remarcarse que el COPP prevé una sola medida judicial preventiva de privación de libertad con todos los requisitos exigidos, los cuales, inclusive, deben darse a los fines de autorizar la aprehensión del investigado, a solicitud del Ministerio Público, en casos de extrema urgencia y necesidad, sin auto expreso, a lo cual se hace referencia en el artículo 250, in fine, medida que deberá ser ratificada dentro del lapso de doce horas siguientes a la Aprehensión.
…
3.- A título de excepción, en una materia excepcional, sin orden judicial como es la regla, dado el derecho a ser juzgado en libertad, como norma general, la Constitución y el COPP han previsto la posibilidad de que un ciudadano sea detenido o aprehendido en caso de delito flagrante o en flagrancia.
Entonces, expresamente, cuando estamos ante un delito flagrante o mejor dicho, cuando se sorprende a alguien in fraganti delicto, cualquier particular y cualquier autoridad puede apresar al sorprendido, tal como lo dispone el COPP, en el artículo 248, inconcordancia con la previsión constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución.
Ahora bien, antes de precisar el concepto de flagrancia es necesario, de una parte, dejar sentado que debe distinguirse el delito flagrante o comisión del hecho, la inmediatez de la percepción y la individualización del autor, de la detención de éste en esa circunstancia por la certeza del hecho y de su participación, ya que se trata de dos situaciones distintas, pudiendo derivar ésta de aquella, pero no en relación de necesidad como se sostenía bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y de un procedimiento inquisitivo, desconocedor de la presunción de inocencia, sino en una relación de posibilidad, que no traerá la consecuencia de la detención, por no ser la regla, sino la excepción, salvo que ello sea imprescindible a los fines de garantizar la comparecencia ante la justicia del sorprendido en flagrancia; y, por otra parte, aclarar igualmente que el delito flagrante no es una categoría de delitos o una nota que corresponda, por el hecho de su comisión, a ciertos delitos, ya que todo delito tiene un momento en que se comete, lo cual es intrascendente, sino por la relación con alguien que percibe el hecho y a su autor en el momento de su ejecución.
3.2. Por lo que respecta al concepto de flagrancia es necesario señalar conforme a la naturaleza de las cosas que delito flagrante es, en sentido propio, el delito que se está cometiendo, como señala el COPP (artículo 248), lo que se corresponde con el termino mismo empleado de flagrante (flagrans, flagrantes), del verbo flagrar (arder, resplandecer), esto es, lo que resplandece, resplandeciente o que esta resplandeciendo. En otras palabras, delito flagrante es el que se está ejecutando en el momento en que se percibe.
La doctrina ha señalado como notas del delito flagrante las siguientes:
3.2.1. La actualidad del hecho y de su observación
Delito flagrante es aquel que actualmente se está cometiendo o ejecutando por alguien y por ello reluce, resplandece, emite señales que son observadas por alguien. Esta actualidad del hecho implica, asimismo, la certeza del hecho que se realiza. Se trata de un hecho que tiene lugar efectivamente.
Precisamente, como dice Carnelutti, la flagrancia es un presupuesto del poder de arresto, por tratarse de un hecho que da la certeza de sí, por lo cual se reduce al mínimo el riesgo de la injusticia de la imputación y se justifica la medida cautelar.
Pero, además de la actualidad y certeza del hecho, se requiere la actualidad de la observación, que debe ser hecha de manera directa y, a través de sus sentidos, por alguien, funcionario o particular, que ha tenido la oportunidad de presenciar el hecho y de adquirir certeza o evidencias de su comisión.
…
El COPP hace referencia en forma clara al delito que se esté cometiendo y no a la sospecha de que se esté cometiendo un delito y, en forma alguna, cabe entender que la flagrancia pueda ser definida de forma subjetiva, atendiendo a la convicción personal de quien se detiene, porque cree que se trata de un delito y el sorprendido es el autor, sobre la base de sospechas o sobre la base de la actitud del sorprendido que revelaría su intencionalidad. Sobre esta base, nos moveríamos en un peligroso derecho penal que pretende introducirse en lo interno del sujeto, para determinar la comisión de un delito e inferir de allí elementos que permitan restringir o privar de la libertad a un ciudadano, sacrificando la consideración del hecho, que es lo único que toma en cuenta la ley, a los fines de precisar el criterio de flagrancia que, excepcionalmente permite la detención sin orden judicial.
3.2.2. Individualización del autor o partícipe.
El concepto de flagrancia, además de la actualidad y certeza del hecho punible que se está ejecutando o cometiendo, requiere individualización y certeza de la persona que lleva a cabo la conducta y que resulta por ello, “sorprendida”, no subjetivamente, sino objetivamente , esto es “agarrada con las manos en la masa” cometiendo el hecho.
3.2.3. Carácter delictivo especifico del hecho:
El hecho objeto de la verificación por parte de alguien en forma inmediata y a través de sus sentidos… debe ser un hecho delictivo que habla por si mismo (se mata a una persona, se lesiona a alguien, se amenaza a un sujeto para que entregue un objeto) que, además, según el COPP, para que pueda producir el efecto de hacer posible la detención, exige que se trate de un “delito” específicamente y no de una falta y que se encuentre ese hecho sancionado con una pena privativa de libertad, valoración que podría ser muy compleja en el futuro, con una reforma penal que incorpore otras penas restrictivas de derechos y que no afecten la libertad de movimiento.
Este carácter delictivo del hecho debe aparecer, entonces, como evidente, imponiéndose a los sentidos de quien lo percibe, siendo por ello susceptible de ser percibido en forma manifiesta, lo cual lógicamente no se puede dar ante un hecho punible o un tipo penal cuya conducta deba ser determinada por elementos que requieran de una compleja valoración que exija conocimientos técnicos o comprobaciones técnicas o valoraciones o criterios científicos o de especialistas, tal como podría ocurrir con algunos delitos ambientales o cambiarios o con tipos penales que se configuren como delitos de expresión, en circunstancias tales que la determinación de su sentido y alcance deberá estar en manos de expertos. (PÁG 36,37 ,38, 39).

A la luz de la doctrina y de nuestra ley adjetiva penal, la presunción de inocencia contemplado en el artículo 8 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, está referido a que:
< Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme>
La presunción de inocencia está íntimamente ligada a la concepción de un Debido Proceso y ello se traduce en el orden de los actos dentro del proceso, es la garantía de que los sujetos procesales le garanticen al imputado un trato igualitario, sin distingos, pues hasta tanto no se compruebe su responsabilidad, al imputado debe dársele trato de inocente.
Es necesario acotar, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia que comprende, entre otras, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído.
Comprende el debido proceso asegurar al ciudadano sometido a cualquier proceso, una recta y cumplida administración de justicia.
Ahora bien, la presunción de inocencia impide darle al imputado o acusado un tratamiento de culpable, no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza.
Este tema ampliamente tratado en la doctrina, permite entender que la culpabilidad no se presume. Debe ser probada. El Tribunal, una vez apreciadas las apruebas del juicio, las razones expuestas por la acusación y lo expuesto por los acusados, dictará una sentencia y deberá expresar los hechos que ha estimado probados.
En síntesis, la presunción de inocencia estriba en que toda persona acusada de una infracción sancionable es inocente, mientras no se pruebe lo contrario y la manera de desvirtuarlo es mediante la celebración de un juicio, con la evacuación de pruebas sometidas a los principios de contradicción, igualdad, publicidad, oralidad y la inmediación, principios rectores del proceso penal acusatorio.
De la lectura de la recurrida se extrae que el Ad Quo, en su decisión, señala como primer elemento de convicción, los hechos acreditados al manifestar:

“…fue detenido por una comisión de funcionarios de la Guardia Nacional integrada por los ciudadanos: Mendoza Víctor, Franco Sierra y Héctor García Jayaro Ronny, adscritos al Comando Regional Nº 4, Coordinación de Seguridad Ciudadana Falcón, Primera Compañía-Comando, quienes en fecha 15 de agosto de 2.008, aproximadamente a las 1:30 horas de la tarde se encontraban de patrullaje preventivo, en la Urbanización Las Margaritas, logrando observar a un ciudadano que caminaba por la calle Nº 11 del mencionado sector, quien al notar la presencia de la Comisión Militar tomó una actitud evasiva por lo que la Comisión procedió a darle la voz de alto de inmediato el ciudadano intentó salir corriendo procediendo la comisión militar a detenerlo y amparados en el artículo 205 del COPP se procedió a revisar al ciudadano a quien se le encontró en el interior de un koala de color negro doce (12) envoltorios confeccionados de un material semi sintético de color negro los cuales contenían en su interior una sustancia de color verde pardoso, de un olor fuerte y penetrante de la presenta droga denominada marihuana y diecisiete (17) envoltorios confeccionados de un material semi sintético los cuales contenían en su interior una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína.

Para referirse a la participación del imputado en el hecho la Jueza asentó:

Ahora bien, dicha sustancia fue asegurada y remitida mediante acta de aseguramiento de sustancia (elemento de convicción corriente al folio siete (07), que permite estimar que es la misma sustancia que le fue decomisada presuntamente al imputado), y, a su vez inspeccionada mediante cuya descripción igualmente se compadece con el acta policial arrojando un peso bruto aproximado de 12 gramos de la presunta droga denominada marihuana y ocho (08) gramos aproximadamente de presunta cocaína (elemento de convicción que permite conocer el peso bruto de la sustancia decomisada y sus características).

Así las cosas, encuentra este Despacho Judicial que los elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a este juzgador la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación del imputado José Gregorio García Colina, en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción, en amplio sentido, es, toda conducta delictiva interrelacionadas que tengan que ver con la distribución ocultamiento, transporte por cualquier medio y/o actividades de corretaje de drogas, precursores, etc
.

Considera el Tribunal que presuntamente los actos exteriorizados por el imputado están relacionados con la distribución de la sustancia seguramente para lucrarse de dicha actividad dada la cantidad que le fue decomisada, que asciende notablemente a los que la ley establece para el consumo personal. “

De la cita parcial de la recurrida, se observa que el Ad Quo, expresa en la decisión impugnada los elementos de convicción que en su criterio apoyan el decreto de una medida privativa de libertad.

Obviamente el proceso apenas se inicia, y los elementos de convicción que comprometen al imputado de autos fueron definidos dejando la clara convicción en la Jueza de Instancia, la procedencia del decreto de la medida privativa de libertad, para asegurar la presencia del imputado al proceso.

Tal y como lo prevé el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en la recurrida se deja establecido que existe la vinculación del ciudadano imputado de autos con los hechos investigados, existiendo esa relación que permite vincularlo y comprometerlo con el hecho acaecido. De manera que sobre la presunción de inocencia desde el punto de vista formal, al imputado de autos se le ha garantizado un debido proceso, es decir, ha ejercido su derecho a defenderse, su derecho a ser oído, por un Juez predeterminado por la ley, y podrá solicitar la práctica de diligencias tendientes a demostrar su inocencia.
No observa este Tribunal Colegiado una infracción respecto a la vulneración de un debido proceso y a la presunción de su inocencia, con lo cuál debe declararse sin lugar este motivo de recurso y Así se decide.

Ahora bien, en relación a la afirmación del estado de libertad contemplado en el artículo 243 de la ley adjetiva penal, dicha norma es del contenido siguiente:

Justamente de la cita anterior se desprende que el legislador al momento de redacción de la norma prevé una excepción a la permanencia en libertad a través del contenido de los artículos 250, 251 y 252, los cuales debe analizar el Juez de Instancia.

Así las cosas, se desprende que efectivamente, llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 de nuestra ley procedimental, impera el aseguramiento del imputado al proceso, asunto que claramente dejó establecido el Ad Quo en la recurrida, de manera que el caso que nos ocupa se encuentra dentro de las excepciones contempladas por nuestro ordenamiento jurídico al momento de decretar la medida privativa de libertad con lo cual no se observa la infracción denunciada, se declara sin lugar este motivo y Así se decide.

Ahora bien, continuó el impugnante en sus denuncias:

 Resaltó que es evidente que el A quo, así como debió demostrar la presunta participación de su defendido en la comisión del hecho punible, también debió tomar en consideración las normas que mejor le favorecieran a su representado.
Este Tribunal para decidir, observa:

Discute el impugnante en que la Jueza debió tomar en cuenta las normas que favorezcan a su defendido, apreciando esta Alzada que las normas a las cuales hizo referencia con anterioridad, fueron la presunción de inocencia y la afirmación del estado de libertad, con lo cual este Tribunal Colegiado en las primeras denuncias que anteceden, resolvió sobre cada una de ellas, dando por reproducido el contenido de cada una; no obstante, de no guardar relación esta denuncia con las anteriores, debe declararse igualmente sin lugar, por no precisar el recurrente de autos cuales normas dejo de tomar en consideración la juzgadora. Así se decide.

El impugnante discrepa:

 De las consideraciones esbozadas por la recurrida respecto al peligro de fuga y de obstaculización por parte de su defendido, cuestionando ¿Cómo podemos demostrar y determinar si un imputado obstaculiza una investigación?, manifestando que las características esenciales de este acción son la resistencia a la autoridad, emitir una dirección falsa, dar datos personales falsos u otro elemento que determine la actitud fraudulenta del referido imputado.
 Manifestó que desde el momento en que su defendido fue aprehendido no mostró hostilidad, ya que es totalmente falso que se dio a la fuga, porque de ser cierta tal actitud, no lo hubiesen aprehendido, siendo falso que los funcionarios no contaron con la presencia de testigos por la misma acción desplegada por su defendido, ya que se evidencia de actas la hora en que fue aprehendido y en un lugar popular donde siempre hay personas transitando.

Respecto de esta denuncia, estima este Tribunal de Alzada que:

Es conteste la doctrina cuando nos señala, que significa el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. En principio cualquiera de los dos podrían impedir que se concrete la realización del derecho material.
El legislador en el artículo 251 de la ley adjetiva penal, le indica unos parámetros al juzgador a los fines de su análisis:

 Arraigo en el país, se determina por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
 La pena que pudiera llegar a imponerse
 La magnitud del daño causado
 El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
 La conducta predelictual de imputado.

En nuestra doctrina muchos autores se han pronunciado sobre este ordinal 3° del artículo 250 de la ley procedimental y uno de ellos, es el Profesor JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, en su obra titulada “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, quien al abordar el peligro de fuga, aporta:

“…se incorporaron dos nuevos elementos para decidir acerca de dicho peligro:
A)El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2 (“La pena que podría llegarse a imponer en el caso”), pero estableciéndose la obligatoriedad del Fiscal del Ministerio Público de solicitar, en tales casos, la aplicación al imputado de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si concurren, por su puesto, las circunstancias establecidas en el anterior Artículo 259 (250 reformado), pues en la práctica ocurría que el Fiscal, no obstante tratarse de un delito de tal entidad, no solicitaba, por razones de diversa índole, la prisión preventiva de Imputado, lo que impedía entonces decretarla, pues en ningún caso podía hacerlo sin mediar la previa solicitud del Ministerio Público, dada la índole del sistema acusatorio.
No obstante, y con el fin de aclarar que, a todo evento, la sola solicitud Fiscal no constituye causal obligatoria para la aplicación al imputado, en todos los casos de delitos castigados con penas de diez o más años, de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se facultó al juez para rechazar la solicitud fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva “de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente”, dejando a salvo el derecho del fiscal y de la victima, se haya o no querellado, de interponer recurso de apelación contra la decisión del juez.
Queda claro entonces, por un lado, que la presunción de peligro de fuga por la gravedad del delito cometido, constituye, simplemente, un elemento más a ser tenido en cuenta por el Juez al momento de decidir acerca de la privación judicial preventiva de libertad de un imputado, toda vez que el carácter de este presunción es juris tantum; y por el otro que, aún en casos de delitos con pena superior a los diez años, es posible acordarle al imputado una medida cautelar sustitutiva, siempre y cuando el juez estime que no concurren las demás circunstancias del peligro de fuga y/o de obstaculización.

Ahora bien de la revisión de la decisión impugnada se constata que en relación al peligro de fuga, el Ad Quo estableció:

“En otro orden de ideas, se estima que en relación al ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, respecto al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad viene dada, además de la sanción probable a imponer, por la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo con forme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad; Amén de lo dispuesto en la parte final del artículo 31 de la Ley Especial de Drogas. “

En relación al peligro de obstaculización éste constituye uno de los parámetros que el Juez de Control deberá valorar a fin de decretar la privación, contenido en el artículo 252 en sus dos ordinales:

 Si el imputado puede destruir, ocultar, falsificar elementos de convicción.
 Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Con relación a la norma citada, se observa que respecto al peligro de obstaculización, en la recurrida se estableció:

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad de los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.
Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad del hecho criminal imputado al sindicado de autos a los fines de determinar el peligro de fuga, determinado por la magnitud del daño causado y la pena a imponer, todo conforme al ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y, el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.
Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).
En virtud de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: JOSE ANGEL GARCÍA LUGO, por la comisión del delito de distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el onsumo (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. “

Sobre la denuncia presentada por el impugnante es necesario acotar que el contenido del artículo 252 de la ley adjetiva penal es uno de los parámetros a seguir por el juzgador sobre el caso concreto, porque en sus dos ordinales dicho articulado, orienta al Juez para establecer la verdad sobre la potencialidad de obstaculizar.

Se trata pues, de partir de indicios o hechos que sean indicativos de que el imputado pueda destruir, falsificar, ocultar o modificar los elementos del hecho punible y su responsabilidad en el hecho investigado.

Al respecto el autor JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, en su obra titulada “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, quien al abordar el peligro de obstaculización, señala:

B) El contemplado en el Parágrafo Segundo, concerniente a la falsedad, falta de información o de actualización del domicilio del imputado, pues estas circunstancias, sin duda alguna, hacen presumir que no es voluntad del imputado someterse a la persecución penal, sino más bien eludirla, lo cual atenta contra las finalidades del proceso”.

En este mismo sentido, respecto al peligro de obstaculización tal y como lo señala JOSE TADEO SAIN, al tratar “La libertad en el Proceso Penal Venezolano” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, quien señala que:

“ A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización debe ser deducido… de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar actos de obstaculización…”

De las citas que anteceden debe apuntar este Tribunal Colegiado que, de la lectura de la recurrida, se constata que la Jueza de Instancia, manifestó que los argumentos utilizados para decretar que existe peligro de fuga en su criterio, eran valederos para el peligro de obstaculización.
Sobre esta afirmación debe señalar este Tribunal que la Juzgadora al establecer esa apreciación incurrió en error, toda vez que el legislador al momento de redacción de la norma, previó dos tipos de situaciones que pudieran presentarse de manera conjunta o independientes una de la otra. De la redacción se desprende que nuestro legislador al referirse al , mostró alternabilidad, de manera de no encasillar al intérprete de la ley, no obstante, del contenido de los artículos 251 y 252 se evidencia que estos dos parámetros o alternativas tienen fundamentos que van en la misma dirección, la vulnerabilidad del proceso y el aseguramiento del imputado al mismo, pero de distintas maneras, aún cuando el actor sea el imputado.
En la doctrina ha sido debatido con verdadero ahínco el peligro de fuga y de obstaculización. Así el Profesor Orlando Monagas en la Obra denominada UCAB Caracas 2007, señala al respecto:

“Fundamentos de la Prisión Preventiva”
Dice GIUSSEPPE CHIOVENDA, “que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen. Pág. 319. Editorial revista de Derecho Privado. Madrid 1954)
Resalta así, con brevedad el Profesor de Roma, las dos condiciones esenciales para decretar una medida preventiva, a saber:
a) El peligro en la demora o “periculum in mora” y,
b) La presunción del derecho que se reclama o “fomus bonis iuris”.
“Periculum in mora”

Explica PIERO CALAMANDREI, que existe un interés específico que justifica la procedencia de las medidas cautelares, “este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Providencias Cautelares. Pág. 40. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945).

Aclara CALAMANDREI, que no basta el estado de peligro, sino que además se requiere que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, siendo además, necesario que la tutela ordinaria se manifieste demasiado lenta, de manera que su espera, dé lugar a que el daño temido se produzca o se agrave. (Pág. 41 y 42).

Como bien lo afirma ASENCIO MELLADO, el “periculum in mora” en el proceso penal, esta representado por el peligro de fuga del imputado (pág. 63) cuya ausencia del proceso no solo haría imposible la ejecución de la posible condena, sino que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal, el cual, como se sabe, no puede cumplirse en ausencia del encartado.

Como se desprende de la cita anterior, en principio el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, opera para cumplir fines procesales, entre ellos, el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, evitar que el imputado interfiera en el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia en aplicación de la ley sustantiva, es decir, si incurrió en delito, esto amerita la aplicación de la norma que tipifica el tipo penal e impone una sanción que debe cumplirse

Sin embargo, observa esta Alzada que en relación a este punto impugnado, se constata que la juzgadora evalúa tal peligro como una condición a futuro que pudiera presentarse, sin embargo, no hace un análisis a la luz del artículo 252, es decir, no clarifica que el peligro de obstaculización se encuentre presente al momento de dictar ese pronunciamiento, e incurriendo en el error de establecer que: < las consideraciones hechas respecto al peligro de fuga son válidas para el peligro de obstaculización >, porque de ser así no tendría sentido que el legislador hubiese contemplado la norma contenida en el artículo 252 de la ley adjetiva penal, que señala otras posibilidades a contemplarse.
Ahora bien, en criterio de lo que en criterio de este Tribunal es inmotivada respecto del peligro de obstaculización, y en consecuencia, debe declararse con lugar este motivo de denuncia, pero que no desvirtúa el peligro de fuga que, como antes se indicó, sí fue analizado a las luz del artículo 250 y 251 de la ley adjetiva penal, y en consecuencia, no invalida el pronunciamiento dictado.

Por otra parte, el recurrente denuncia:

 Que los funcionarios actuantes al narrar como ocurrieron los hechos, alegan una cosa y después dicen otra, manifiestan que su defendido se dio a la fuga y luego señalan que intentó darse a la fuga. Hay evidente contradicción, el A quo, no tomó en consideración esas incongruencias y no adminículo los hechos a que hacen referencia los funcionarios, apartándose de la realidad de los hechos y obviando todas las garantías y preceptos jurídicos que favorecen a su defendido.

Este Tribunal para resolver esta denuncia, en primer término observa:

Ataca la Defensa Técnica la forma como los funcionarios actuantes narraron la ocurrencia de los hechos, alegando una contradicción en el hecho de querer darse a la fuga. Realmente lo neurálgico del presente asunto estriba en los hechos acaecidos, la participación del imputado en el mismo y en esos elementos de convicción presentados al Tribunal que de manera evidente comprometen la participación del imputado en el hecho, cuando le fueron encontrados en el interior de un koala doce envoltorios de presunta sustancia ilícita de la denominada marihuana y diecisiete envoltorios de la presunta sustancia ilícita denominada cocaína.
El impugnante ataca que la juzgadora se apartó de la realidad de los hechos y obvio la aplicación de principios y garantías que favorecían a su defendido.
De esta denuncia se observa que en este asunto se cumplió con el inicio de un debido proceso cuando por efecto de nuestro ordenamiento jurídico en nuestro sistema acusatorio el imputado de autos, se le impusieron al momento de su detención la lectura de sus derechos en fecha 15 de agosto de 2008, cuya acta riela al folio cuarenta del presente asunto penal. De igual forma se observa que conforman las actuaciones el acta policial N° 198 de fecha 15 de agosto de 2008, la cual riela al folio 36, el acta de aseguramiento que riela al folio 38, el acta de inicio de investigación que riela al folio 44 del presente asunto. De igual forma integran las presentes actuaciones, el acta de audiencia de presentación, como el auto motivado de la misma. De estas últimas se desprende que el imputado fue debidamente asistido de un Defensor al momento de la celebración de la audiencia de presentación; no constata cuales garantías y preceptos jurídicos fueron vulnerados o inobservados.
Enfáticamente debe establecer este Tribunal que su derecho a ser oído, a ser impuesto de sus derechos, a tener conocimiento del delito por el cual se le investiga, del sagrado derecho a la defensa, estar asistido de Abogado en los actos propios que así lo requieren y en este momento, el derecho de recurrir de una decisión que le es adversa, y los mismos no han sido ni vulnerados, ni trasgredidos, con lo cual debe declararse sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

El denunciante insiste:

En cuanto al peligro de fuga, el recurrente pregunta como puede observarlo el tribunal, y en que se apoya desde el punto de vista legal, respecto el peligro o la intención de fugarse.
En anterior denuncia ya se pronunció esta Instancia respecto al peligro de fuga, los cuales se dan por reproducidos en la presente resolución, por cuanto el artículo 251 de la ley adjetiva penal prevé una serie de requerimientos que indudablemente sirven de indicativos para que el Juzgador en cada caso particular, pueda observar ciertos parámetros al momento de tomar su decisión. De manera que, esta denuncia debe declararse sin lugar y Así se decide.

 Insiste el denunciante en que el Ad Quo al decretar la medida de coerción personal, sólo precisó el contenido del articulado, desestimando el contenido de las actas.

Esta Corte de Apelaciones, sobre esta denuncia debe precisar que, en la motivación de la recurrida, el Ad Quo, tomó los elementos de convicción que en su criterio sustentaban el decreto de una medida de coerción, ello es así cuando indica la forma, lugar de aprehensión del ciudadano imputado de autos, asimismo señala expresamente la sustancia que le fue incautada, por quienes fue aprehendido, los cuales adminiculó debidamente. En consecuencia, estima esta Alzada que la denuncia presentada debe declararse sin lugar y Así se decide.

 Alegó el recurrente que es palpable la insistencia del A quo, al determinar que sería insuficiente la aplicación de una medida de coerción personal de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal para garantizar las resultas del proceso, considerando el accionante que, no necesariamente para garantizar las resultas del proceso debe imponerse una medida judicial privativa de libertad, sin embargo el A quo hace hincapié en que la medida privativa de libertad es la única medida para garantizar el proceso.

Al respecto establece esta Alzada:

En esta decisión ha establecido esta Corte de Apelaciones que en relación a las medidas de coerción, su utilidad viene dada respecto a la garantía de someter al imputado al proceso. Ha sostenido la jurisprudencia patria, que el decreto de la medida de coerción ha de dictarse cuando las demás medidas sean insuficientes.

No obstante, es necesario resaltar que en el presente caso, el juzgador tomó en cuenta el contenido de los artículos 250, 251 y 343 de la ley adjetiva vigente que prevé las excepciones al juzgamiento en libertad, al caso concreto que se ventila.
Sobre la base de los precitados artículos de nuestro ordenamiento jurídico, el juzgador, en esta fase que apenas se inicia, valoró los elementos de convicción que le fueron presentados y con la finalidad de asegurar la presencia del imputado a los actos del proceso, adminículo esos elementos de convicción y concluyó que esa era la vía más idónea para lograr asegurar el imputado a este proceso desde la óptica de la inmediación.

El imputado fue detenido de manera flagrante y le fueron incautados por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, doce envoltorios de presunta marihuana y diecisiete envoltorios de la sustancia denominada cocaína, con un peso aproximado la primera de doce gramos y la segunda de ocho gramos, en consecuencia esta denuncia debe declararse sin lugar y Así se decide.

 El recurrente arguye que para poder determinar la presunta participación en un hecho delictivo es necesario la práctica de diligencias que no practicó el Ministerio Público, como la experticia botánica, asimismo, no se evidencia que los funcionarios actuantes hayan determinado el peso bruto y neto de la sustancia, requisito esencial para poder determinar las cantidades de sustancias, situaciones éstas que no tomó el A quo en consideración al momento de decretar la medida privativa.

Sobre este particular debe acotar este Tribunal de Alzada:

Al inicio del proceso, los elementos de convicción aportados por el Representante del Ministerio Público son sometidos al control jurisdiccional ejercido por el Juez, garantizándole al Imputado proponer diligencias en esta fase ante el Ministerio Público y que constituyan argumentos de defensa que contribuyan a su exculpación.

De manera que, se desprende de las actuaciones que riela al folio 39, acta de aseguramiento, cuyo contenido coincide perfectamente con el contenido del acta policial, donde los funcionarios actuantes señalan las características de las sustancias incautadas, de sus envoltorios, describiendo unas de color verde pardoso, de un olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, y la segunda sustancia incautada, refieren en el acta de aseguramiento, que se trata de una sustancia blanca, de un olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína, expresándole en dicha acta suscrita por los funcionarios actuantes, que el imputado al momento de la aprehensión fue trasladado hasta la sede de la Unidad Militar, Comando Regional N° 4, Coordinación de Seguridad Ciudadana Falcón Primera Compañía, donde se realizó el pesaje de la sustancia y que arrojo 12 gramos de presunta marihuana y 8 gramos de presunta cocaína.

Ahora bien, en esta fase de inicio, son muchas las diligencias que deben practicar los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entre ellas la experticia de la sustancia, sin embargo, los elementos de convicción aportados al inicio muestra de manera clara, que existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del encartado, amén de que los funcionarios actuantes en dicho procedimiento procedieron a identificar las evidencias para ser remitidas al órgano auxiliar de la justicia, no sin antes dejar sentado un peso aproximado de la sustancia incautada.

De manera que, insiste esta Corte de Apelaciones que la Juzgadora de Instancia valoró los elementos traídos a esta fase y consideró llenos los extremos de la ley adjetiva penal que prevé la excepción a la regla, la detención como medida de aseguramiento del imputado al proceso. Con base a lo anterior concluye esta Alzada que debe declarar sin lugar este motivo de denuncia, y Así se decide.

 Apuntó que de las actas policiales se desprende que lo funcionarios hacen mención a la entrega de la presunto droga en la Sala de evidencias del destacamento de Seguridad ciudadana, cuestionando que de ser cierto tal procedimiento, ¿Cómo es que no aparece en el expediente la Cadena de Custodia, ni la Planilla de Control de Evidencias?, requisitos éstos esenciales en este tipo de delitos, ya que por el dicho de los funcionarios éstos debieron estar anexados al expediente, siendo que en el presente caso no existen tales requisitos, perdiéndose la naturaleza de la trayectoria de las sustancias incautadas.

Para resolver esta denuncia, lo hace en los siguientes términos:

Sobre esta denuncia, estima este Tribunal que efectivamente no riela a las actuaciones remitidas a la Corte de Apelaciones planilla de Control de evidencias y la cadena de custodia, no obstante del acta de aseguramiento se extrae que, las evidencias al momento de la detención, fueron consignadas en la sala de evidencias de la coordinación de seguridad ciudadana, indicativo de que al momento de la aprehensión le fue encontrada en su poder la sustancia decomisada, situación que en virtud de la fase que apenas inicia, no ha sido desvirtuada.

En relación a la denuncia sobre que el oficio remitido por la Guardia Nacional Comando N° 4 al Ministerio Público cuestionando que no aparece como recibido por el Ministerio Público cuestionando por ello que ¿Cómo es que tiene conocimiento la representación fiscal de la presunta comisión del delito de su defendido y cómo la representación fiscal inicia la correspondiente investigación?, razón por la cual impugna tal actuación, solicitando la nulidad absoluta de la misma, ya que se estaría violando el debido proceso y las garantías constitucionales.

Al respecto esta Alzada debe establecer:
El debido proceso o “juicio justo” comprende un proceso regular; un juez imparcial, competente y preexistente, donde se garantice el derecho a la defensa. Nunca habrá debido proceso si no se ejerce el derecho a la defensa.
Verifica esta Alzada que de la revisión del asunto, no se constata que haya habido vulneración de un debido proceso, pues la detención como se apuntó con anterioridad fue sometida al control judicial, fue realizada audiencia de presentación ante un Juez imparcial y con competencia para ello, pudiendo ejercer el derecho a defenderse de todo cuanto le desfavorezca. En consecuencia, no se verifica la presencia de este vicio, lo que conlleva a declarar sin lugar este motivo de recurso. Así se decide.
Demanda la nulidad de las actuaciones, para ello hace valer el hecho de que como no aparece como recibido, no puede tener conocimiento de que su defendido cometió ese hecho punible.

Para decidir se observa:

La Institución de las nulidades establecido en el ordenamiento jurídico está predeterminada con la presencia de exigencias que puedan conllevar a decretarlas.
Así las cosas, es necesario indicar la importancia de los principios y garantías constitucionales, de su cumplimiento o violación podemos entrar en la esfera de la nulidad.
La diferencia entre unos y otros esta dada en que, los principios son el eje central en un Estado de derecho, se establecen en la Carta fundamental, garantizan los derechos humanos; mientras que las garantías garantizan la vigencia de los principios.
Al respecto, RIONERO & BUSTILLOS, en la Obra denominada “EL PROCESO PENAL “Instituciones Fundamentales, Vadell hermanos Editores, al tratar las Nulidades, señalan:
“Es así como podemos afirmar que las garantías son el medio para “garantizar” el cumplimiento o vigencia del principio (las garantías son el medio y los principios el fin), pues de nada vale tener una cantidad de principios o derechos consagrados en nuestra carta magna o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios, es decir, si bien nuestra constitución consagra el derecho a la defensa de nada nos sirve una ley que no establezca normar (como el 328 del Código Orgánico Procesal Penal) que tiendan a garantizar el cabal cumplimiento de dicho principio.
Dice BINDER que para garantizar el cumplimiento del principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre los actos llamados “formas Procesales”. Afirman BINDER que cuando no se cumple una forma, es decir, se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, por ello BINDER afirma que “las formas son la garantía”.
En este sentido, nosotros creemos que no todo incumplimiento de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe atender a sí efectivamente se afectó al principio. Sólo si se ha afectado al principio que protege la forma procesal, el acto será nulo, de lo contrario se debe procurar su subsanación, de no haber sido convalidado con anterioridad.
Así tenemos que resulta necesario el cambio de enfoque de las nulidades en nuestro proceso penal, y proponemos, según lo ya mencionado que nos apartemos del formalismo, ya que creemos que los derechos fundamentales no son necesariamente identificados con una norma procedimental en concreto, sino que cada garantía aparecen reflejada en muchas deposiciones legales que van regulando su respecto en el mismo momento procesal en que están siendo aplicadas, por lo que creemos que la apreciación de la violación del derecho fundamental debe estar orientado en la mayoría de las situaciones, a una evaluación de lo sucedido en el proceso sin hacer jamás un equivalente a priori entre violación de una norma procedimental (garantía con violación de un derecho fundamental.”
Muchos autores han tratado el tema de las nulidades entre ellos, MONTERO AROCA, para quien, . Ello requiere que deba verificarse:

1) Que la infracción tenga entidad suficiente para afectar el derecho fundamental de defensa
2) Que la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios;
3) Que más allá de los dos supuestos mencionados, la infracción de norma procesal coloque a la parte en franca indefensión.

MONTERO AROCA concluye afirmando que .
El autor CAROCCA PÉREZ quien deja claro que no se puede operar, según consideraba antes de la irrupción de los derechos fundamentales, para decidir la existencia de su infracción o no una norma de procedimiento, en su criterio lo que debe analizarse es si esa contravención ha traído aparejada como consecuencia la disminución de las facultades y posibilidades que confiere la garantía que, en la especie, deben ser aquellas que constituyen el núcleo esencial del derecho a la defensa, y en la fase preparatoria la intervención del juez es la primera y más importante garantía de orden procesal>.
El Profesor Orlando MONAGAS, siguiendo a COUTORE, y comentado el principio de trascendencia, nos enseña que la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues .
Para el Autor Carmelo Borrego, hace hincapié en el , como principio que rige la nulidad, menciona que un hecho que tiene que concursar conjuntamente con el dispositivo legal expuesto, es el atinente al perjuicio por la ausencia de las formalidades del acto. Dice BORREGO que no se tratar ya de declarar la nulidad por el solo hecho de que la ley disponga esa consecuencia, debe mirarse la gestión de os litigante. Menciona el autor que el principio resulta de la máxima de que .
Entonces, según lo dicho hasta ahora, podemos afirmar que durante la fase de investigación habrá indefensión cuando se ha violado el derecho constitucional de defensa y no otro derecho fundamental o legal, ni mucho menos toda formalidad procedimental, pues siempre se deberá atender a la efectiva protección de la garantía respecto al principio, o del análisis del caso en concreto.
Es por ellos que podemos afirmar que la fase preparatoria del proceso penal supone el pleno cumplimiento de las formas procesales tendientes a hacer efectivo el derecho a la defensa del imputado, y su correcta observación harán que la labor del Ministerio Público esté siempre apegada a respeto de los derechos fundamentales durante la recolección de los datos que sirvan, como hemos dicho, tanto para fundar una acusación, como para que el imputado base su defensa, y de allí que sólo será posible pensar en la culminación de la primera fase de nuestro procedimiento ordinario como presupuesto para ser juzgado conforme a las exigencias de nuestro actual Estado Constitucional de Derecho y de Justicia.”

Sobre el contenido doctrinario que antecede debe establecer este Tribunal Colegiado que la razón no le asiste al recurrente de autos, toda vez que la formalidad denunciada en ningún caso le ha causado indefensión y prueba de ello es el conocimiento del presente recurso por esta Corte de Apelaciones. De manera que no habiéndose constatado el perjuicio denunciado que consistió en que < no dio por recibido el oficio el Ministerio Público>, a lo cual debe añadírsele que de las actuaciones se desprende que riela al folio cuarenta y cuatro (44) de las presentes actuaciones copia del inicio de la investigación por parte del Ministerio Público en fecha 16 de agosto de 2008, en el presente proceso penal, debe concluir este tribunal en declarar sin lugar la presente denuncia, Así se de decide.

 Denunció que el A quo fundamentó el decreto de la medida de coerción personal en contra de su defendido en el peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse; al respecto el accionante insistió en que para garantizar las resultas del proceso no es necesario decretar una medida privativa de libertad.

Sobre esta particular denuncia debe señalar esta Instancia:

Que sobre este argumento, con antelación a esta denuncia ya se pronunció este Tribunal Colegiado, dando por reproducido su contenido en esta denuncia. Así se decide.

Insistió el quejoso:

 Que para poder determinar la magnitud del daño causado, es necesaria la práctica de una serie de diligencias por parte del órgano de investigación, razón por la cual estando en la fase preparatoria no se puede determinar si en verdad su defendido es autor o participe en el hecho punible.

Esta Corte de Apelaciones para decir observa:

En este particular, aprecia nuevamente esta instancia que en anterior denuncia se pronunció sobre los elementos valorados por el Ad Quo en esta fase incipiente del proceso, que privaron en el juzgador para dictar la medida de coerción y que fueron suficientemente debatidos, dándose por reproducidos en esta denuncia y Así se decide.

 Refirió que en cuanto al peligro de obstaculización el A quo insistió que su defendido podría obstaculizar la investigación, sin embargo, no existe ninguna razón por la cual se demuestre que su defendido pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad.

Sobre esta particular denuncia, este Tribunal Colegiado estableció que efectivamente, los argumentos esgrimidos por el Juzgador de Instancia son errados, al pretender hacer valer que los mismos elementos que privaron en la determinación del peligro de fuga, son los mismos para el peligro de obstaculización, por lo tanto se dan por reproducidos, lo que no invalida los argumentos respecto al peligro de fuga. En consecuencia se dan por reproducidos dichos argumentos sin invalidar los elementos respecto el peligro de fuga. Así se decide.

Denunció tambien el recurrente:

 Que el Ministerio Público en su escrito de presentación solicitó fuera decretada la Flagrancia y que se aplicara el procedimiento ordinario, siendo acordado por el A quo. En relación a este particular, el accionante estimó que, la decisión tomada por el Tribunal de Instancia no está ajustada a derecho y que desde todo punto de vista viola flagrantemente el ordenamiento jurídico. Indicó que la decisión recurrida es inconstitucional y arbitraria, existiendo decisiones que vetan las solicitudes fiscales que atenten contra los principios y garantías, razón por la cual no concibe que el A quo haya incurrido en un error de tal magnitud.

 Estimó que el delito impuesto por el Ministerio Público en su solicitud de presentación, no se encuentra ajustado a derecho y mucho menos que se haya decretado la flagrancia y se aplique el procedimiento ordinario.

Al respecto la Corte para resolver debe apuntar en primer término que:

Ha sido insistente este Tribunal Colegiado en señalar que la precalificación jurídica que el Ministerio público le dá al hecho imputado, es provisional, porque se está en presencia de un proceso que apenas comienza y efectivamente, la calificación jurídica es provisional hasta tanto no se encuentre definitivamente firme la sentencia, con lo cual no se está causando un gravamen al imputado, quien como se apuntó en esta prima facie, debe solicitar la práctica de diligencias que le favorezcan.

En segundo término, denuncia el recurrente que es arbitraria e inconstitucional la decisión del Ad Quo, al haber decretado la flagrancia y el procedimiento ordinario, señalando que el Juez incurrió en error de gran magnitud.
Llama poderosamente la atención esta denuncia planteada por el recurrente toda vez que el contenido del artículo 373 de la ley adjetiva penal, establece:
Artículo 373. Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido.
El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.
Si el Juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

Del contenido citado se infiere que el Juzgador de Instancia, actuó apegado a la legalidad, decretando la flagrancia y el decreto de acogerse al procedimiento ordinario es absolutamente permitido por nuestro legislador, de manera que, no se observa que el A Quo haya incurrido en el error grave denunciado, no obstante, lo que si capta la atención de la Alzada es la falta de técnica recursiva del presente recurso interpuesto y el desconocimiento de la norma citada. En consecuencia, se declara sin lugar este motivo denunciado y Así se decide.

CAPITULO CUARTO
DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. José Graterol Navarro, previamente identificado, en la condición de Defensor Privado del ciudadano José Ángel García Lugo, plenamente identificado, contra el resolución dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 18 de agosto de 2008, en el asunto signando IP11-P-2008-001904.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la resolución que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado ciudadano JOSÉ ÁNGEL GARCÍA LUGO, venezolano, mayor de de edad, titular de la cédula de identidad número 18.631.984, domiciliado en la Urbanización Las Margaritas, sector 02, calle 11, vereda 26, casa 14 de la ciudad de Punto Fijo estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de distribución de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas sancionado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR

ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL

ABG. MAYSBEL MARTÍNEZ GARCÍA
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución IG012008000777