TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA: KYRIAKI DANILOPOL DE DUZOGLU, de nacionalidad griega, mayor de edad, viuda, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. E-797.896.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO SAAD DAVID y CARLOS LUIS PETIT, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.962 y 86.686, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: EDUARDO GALLEGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 14.194.888.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO: DESALOJO – APELACIÓN
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE: 14954

Corresponde a este tribunal conocer el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado CARLOS LUIS PETIT, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KYRIAKI DANILOPOL DE DUZOGLU, parte demandante en la presente causa, contra la providencia interlocutoria dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de noviembre de 2007, la cual fue oída en un solo efecto. El presente expediente es recibido por este tribunal el 27 de noviembre de 2007, mediante sistema de distribución correspondiéndole su conocimiento.

ANTECEDENTES

Mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2007 el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la apertura de cuaderno de medidas en virtud de las medidas preventivas solicitadas por el demandante, ciudadana KYRIAKI DANILOPOL DE DUZOGLU, en el juicio de DESALOJO que inició esta contra el ciudadano EDUARDO GALLEGO, ante esa instancia jurisdiccional, en el expediente signado con el Nº AP31-V-2007-002164, nomenclatura del a quo.

Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2007, el Juzgado de Municipio se pronunció sobre las cautelas solicitadas, negando su procedencia por considerar no satisfechos los extremos de Ley. Mediante diligencia de fecha 20 de noviembre de 2007, la parte accionante y solicitante de la medida cautelar apeló del auto dictado el 16 de noviembre de 2007. Mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2007, el a quo oyó la apelación en un solo efecto, remitiendo las actuaciones al tribunal distribuidor de Primera Instancia a los fines de decidir la apelación en referencia. Mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2007, esta alzada dio entrada al expediente, fijando el décimo día de despacho siguiente para decidir.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El recurso ordinario de apelación se encuentra consagrado en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, siendo éste el mecanismo del que dispone aquella parte que ha sido perjudicado por una sentencia. El perjuicio, del que nace el interés de apelar, está contenido en la sentencia de fondo que sea desfavorable. Ahora bien, el sistema de doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo, a través del cual el juez de alzada sólo conoce de las cuestiones sometidas por las partes mediante la respectiva apelación, por el agravio que sufrieron en primera instancia; el superior conoce del proceso en plenitud de su jurisdicción, pero limitado a la reducción del problema sometido a su conocimiento y por los puntos debatidos y decididos por el tribunal de la causa, por lo que rigurosamente el Juez Superior debe ceñirse estrictamente a lo que es el tema del recurso de apelación; premisa que se concreta en la máxima tantum apellatum quantum devolutum. En el caso de marras corresponde analizar el contenido íntegro de la decisión, por haber sido ésta apelada en su totalidad, siendo así, este juzgadora observa que la sentencia recurrida niega la medida de secuestro y embargo solicitada por la parte actora.

En este sentido, el a quo estableció en la recurrida: “… se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. En consecuencia de lo anterior, visto que no se encuentra satisfecho uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, esta Sala declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide”… (Sic) (Subrayado doble del Tribunal). Conforme a las normas citadas y a las jurisprudencias antes mencionadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo) y fummus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), garantía que en última instancia lo es también del sistema judicial. En tal sentido, considerando que el periculum in mora, es la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita, y el fomus bonis iuris se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos…”

Continua el a quo: “En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas e invocadas por el accionante establecen el derecho del actor a solicitar las medidas de Secuestro y Embargo requeridas, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En ese mismo sentido, este Juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos. Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el Juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión). Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, el arrendador tiene el derecho a solicitar las medidas que considere adecuadas, no es menos cierto que de las actas procesales no se desprenden los elementos exigidos en la norma rectora para decretar las medidas cautelares solicitadas en el proceso, el cual consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como en el caso de autos en el que la solicitante se limitó a indicar que de conformidad con las previsiones del ordinal 7° del artículo 599 requiere medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la presente causa de desalojo y conforme al ordinal 1° del artículo 588 ejusdem, requiere medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer seguir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Por las razones antes expuestas considera este Tribunal que, con fundamento a lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 588 ejusdem, NIEGA LAS MEDIDAS DE SECUESTRO y EMBARGO, solicitadas por la parte actora, y así se decide”.
…”.

Es menester indicar que en el caso de especie el recurrente se limitó a apelar de la recurrida, sin indicar qué motivos lo llevaron a impugnar la decisión aludida. La diligencia de apelación, inserta al folio 15, reza: “… Apelo del auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2007…”. Como se evidencia la recurrente no indicó los vicios en los que incurrió la recurrida al negar la medida, hecho este que disminuye la posibilidad de conocer las razones específicas para afirmar la ilegalidad del auto apelado. En el proceso civil es conocido el principio iudex secundum alligata et probata decidere debet, manifestación del principio dispositivo, según el cual el Juez debe decidir según lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; incluso en alzada es necesario que quien recurra una decisión ante un juzgado superior (más aun si es interlocutoria), sustancie su pretensión indicando los hechos que la constituyen y su correspondiente petitorio. Si bien es verdad que el recurso ordinario de apelación tiene como común denominador – por no decir absoluto – que el mismo impugna y pretende corregir la ilegalidad de la decisión recurrida, no lo es menos que quien pretenda beneficiarse de la pretendida declaratoria ante la alzada a través de este medio de gravamen, indique su límite y extensión e ilustre al tribunal sobre los puntos que a su parecer resulten a su favor. La justicia demanda la actividad (jurisdiccional) del Estado como reacción a las peticiones realizadas por los justiciables en forma legal y bajo los principios que enseña el derecho (en nuestro caso el principio consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

No obstante lo anterior, en los tiempos contemporáneos el proceso ha adquirido carácter eminentemente público y es considerado en la mayoría de las constituciones como mecanismo esencial para realizar la justicia. En el caso nuestro, la Constitución vigente establece en su artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”. En atención a esta norma esta alzada analizará la recurrida, haciendo un segundo juicio de la misma, de carácter objetivo, por carecer de elementos indicados por el recurrente, equilibrando así los principios supra mencionados (publitización del proceso y principio dispositivo) y así se declara.

Como primer elemento a considerar por esta alzada está el estudio de las razones que llevaron al a quo a su conclusión jurídica. Con relación a la potestad cautelar del juez, en reciente criterio, la Sala de Casación Civil estableció que no es una potestad discrecional sino una potestad que obedece al derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, en efecto la Sala en sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, en el expediente Nº Exp. N° 2004-000805 dejó establecido: “… Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil…”.

El fundamento de la recurrida al negar la procedencia de la medida de secuestro solicitada, fue que el pretensor no acreditó la materialización del periculum in mora, el “temor razonable de un daño jurídico posible” también conocido como peligro de infructuosidad del fallo. Debe advertir esta alzada que la pretensión de la actora se contrae al desalojo ex literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que establece: “Solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualesquiera de los siguientes causales: a) Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas… Omissis…”. La actora fundamenta su solicitud de secuestro en el ordinal 7º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Se decretará el secuestro:… Omissis… 7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato”. Según esta norma, para decretar el secuestro, debe tratarse en primer lugar, de una pretensión que verse sobre la terminación de un contrato de arrendamiento por falta de pago de cánones de arrendamiento. En el caso de especie, la pretensión se identifica con la tipificada en la norma, sin embargo, la parte actora anuncia que se trata de un contrato de arrendamiento de celebrado verbalmente, teniéndose incertidumbre sobre la duración del mismo. Esto impide al juzgador hacer un juicio de verosimilitud, a los fines de estudiar la pretensión cautelar, es decir, no conociéndose al menos sumariamente, cuál es o fue la duración del contrato de arrendamiento, no puede el tribunal tener como probado el fumus boni iuris, es decir, la presunción del derecho que se reclama. A la naturaleza de la pretensión planteada se suma, la falta de pruebas que demuestren sumariamente, el fumus de la parte actora. Como segundo elemento a analizar, y partiendo del motivo indicado por el a quo en su decisión (falta de pruebas respecto a la materialización del periculum in mora y el fumus boni iuris), es menester estudiar si efectivamente era necesario demostrar el peligro de infructuosidad, y de ser así, si la parte efectuó esta actividad. La convicción necesaria para acordar medidas cautelares no es plena, como si en el caso de la sentencia de fondo; se afirma que el juicio que realiza el juez para acordar cautelas es un mero estudio probabilístico. No obstante esto, es necesario que esa mera probabilidad sea llevada a la convicción del juez a través de las pruebas pertinentes en forma sumaria. Así, estima esta instancia que la precisión que hiciera el a quo respecto a la necesidad de demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, tanto para la medida de secuestro como para la de embargo, fue acertada y así se declara.

Con relación a las pruebas necesarias para evidenciar si efectivamente se acreditó la apariencia del buen derecho y el peligro de infructuosidad del fallo, observa el tribunal que de los autos no se desprende alguna probanza destinada a tal fin. Así pues, a falta de pruebas resulta forzoso que la pretensión planteada ante esta alzada sucumba, pues esta instancia no puede extraer elementos fuera de los autos ya que quod non est in actis non est in mundo (lo que no está en las actas no está en el mundo). Visto entonces, esta alzada considera, que la sentencia dictada por el tribunal a quo se encuentra ajustada en cuanto a los efectos jurídicos que la misma conlleva. Por ello, se declara improcedente el recurso ordinario de apelación intentado y confirma la decisión recurrida y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como tribunal de alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por CARLOS LUIS PETIT, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana KYRIAKI DANILOPOL DE DUZOGLU, parte demandante en la presente causa, contra la providencia interlocutoria dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de noviembre de 2007. Se CONFIRMA la providencia de fecha 16 de noviembre de 2007 que negó la medida cautelar solicitada.
Se condena en costas a la parte recurrente.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
EL JUEZ,

HUMBERTO J. ANGRISANO
LA SECRETARIA,

LISETTE GARCÍA GANDICA
En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la ______

LA SECRETARIA
HJAS/LGG/jigc.
EXP. Nº 14954