TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 12 de Febrero de 2008
197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000005
ASUNTO : IP01-R-2008-000005
JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el presente recurso de apelación interpuesto por los Abogados Jesús Alberto Dicurú Antonetti y Francisco Rafael Limonchy Medina, inscritos en el INPREABOGADO bajos los números 73.581 y 91.211 respectivamente, en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano Erick Joel González Naveda, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 17.840.460, soltero, domiciliado en la Urbanización Las Margaritas, Sector 2, calle 9, Vereda 1, casa N° 22, de la ciudad de Punto Fijo de este estado, contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, el día 03 de diciembre de 2007, en el asunto signando IP11-P-2007-002027 (nomenclatura de ese Despacho Judicial); seguido en su contra por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, resolución ésta que impuso Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado mencionado y que fue apelada conforme a lo dispuesto en los numerales 4 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ingreso que se dio a las actuaciones en fecha 11 de enero de 2008, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez Suplente Hely Saúl Oberto.
En fecha 22 de enero de 2008 se reincorporó a sus ocupación es habituales en este Despacho Superior Judicial la Jueza Titular GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL, luego del disfrute de sus vacaciones legales, y el 23 de enero del corriente año se abocó al conocimiento del asunto, redistribuyéndose la Ponencia en su persona, por estar siendo sustituida por el Abogado HELY SAÚL OBERTO REYES, quien actualmente sustituye a la Jueza Marlene Marín de Perozo, quien se encuentra de vacaciones legales, quedando integrada la Sala con los Jueces GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL (Titular y Presidente E), HELY SAÚL OBERTO REYES (Suplente) y ALFREDO CAMPOS LOAIZA (Suplente), este último en sustitución del Juez Titular RANGEL ALEXANDER MONTES.
El 25 de enero de 2008 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, estando la Corte de Apelaciones en la oportunidad de decidir el fondo de la situación planteada, procede a hacerle en los términos que siguen:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Alegan que el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados se sustentó en actuaciones policiales viciadas de nulidad absoluta, por ser inconstitucionales, al haberse efectuado transgrediendo el artículo 47 de la Carta Magna y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Inviolabilidad del Hogar Doméstico y a los requisitos legales que deben cumplirse para realizar un allanamiento, aunado a que el referido auto fue realizado sin efectuar la debida motivación, sin indicarse los Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; lo cual, en criterio de los recurrentes, hace que no estén llenos los presupuestos fácticos que hacen procedente la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Con relación al primer motivo del recurso, citaron los recurrentes el contenido de los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal para expresar que del contenido del Acta Policial se desprende que hay una flagrante violación de dichos artículos, toda vez que el Tribunal de Control expresó que los allanamientos practicados en tres hogares domésticos y en donde se practicó la aprehensión de sus defendidos está plenamente justificado, ya que los funcionarios policiales actuaron excepcionándose en el ordinal primero del artículo 210, esto es, para impedir la perpetración de un delito, tal como lo dice el Acta Policial, pero, alegan los recurrentes, los hechos reflejados en ella refieren una situación totalmente distinta y así lo hacen saber a la Corte de Apelaciones, para que verifique si tal excepción se dio en el presente asunto para que los funcionarios policiales y el Ministerio Público actuaran sin requerir la orden de allanamiento.
Transcribieron parcialmente el acta policial los recurrentes, con la finalidad de indicar que los funcionarios actuantes dejaron constancia en el acta que recibieron una información de que supuestamente estaban vendiendo drogas en una urbanización, recibiendo la llamada a las 11:35 de la mañana y a las 11:55 AM estaban en el sitio, vestidos con ropa de camuflaje, es decir, que en 20 minutos les dio tiempo para cambiarse de uniforme y colocarse ropas que los hicieran aparecer como trabajadores de PDVSA y llegar al sitio donde supuestamente se estaba cometiendo el delito, todo en horas cercanas al mediodía donde el tráfico de la ciudad es más pesado.
Argumentaron, que sin necesidad de ser un erudito y tan sólo observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, resulta poco creíble que ese procedimiento policial se haya efectuado de esa forma, lo que se evidencia cuando hay funcionarios vestidos con ropa de camuflaje es que hay una investigación previa al procedimiento (Labores de Inteligencia), lo que obligaba con mucha más fuerza a que los funcionarios tramitaran la orden de allanamiento.
Al continuar con el análisis del acta policial, dijeron, que en el acta policial se deja constancia en cuanto a las características de los sujetos,
Primero: era de contextura obesa, de mediana estatura, de tez trigueña, vestido con suéter amarillo y bermudas de color verde, descripción que coincide con las aportadas; el segundo: de contextura delgada, de tez blanca, de estatura alta, vestido con pantalón blue jeans y franela de color azul oscuro y el tercero: de contextura gruesa, de mediana estatura, de tez morena, a quien se le notaba un defecto en uno de sus ojos (tuerto), vestido con short amarillo con negro y franelilla roja, tenía en sus manos una bolsa de color negro de la cual estaban sacando varios objetos con forma de pelotas de color negro presumiblemente envoltorios contentivos de alguna sustancia ilícita, a los cuales, presumiblemente por la forma en que los tomaban en sus manos les estaban comparando el peso de unas con las otras, dividiéndolas en porciones para cada uno, en virtud del delito flagrante que se estaba cometiendo, nos identificamos como funcionarios policiales y les dimos la voz de alto, optando éstos por huir cada uno por la puerta de la residencia que estuviese más próxima a ellos, llevando cada uno consigo parte de los objetos con formas de pelotas de color negro que momentos antes estaban manipulando; en su huida los individuos ingresaron a los siguientes inmuebles…”

De la cita parcial que precede del acta policial, los recurrentes señalan que se desprenden los siguientes particulares:
1. No es verdad que coincidan las características de vestimenta de la persona obesa, a la cual le da crédito el Tribunal para fundamentar su decisión, puesto que en la primera parte del acta policial el supuesto informante menciona a un sujeto gordo, vestido con franela amarilla, de bermudas negras y los funcionarios actuantes mencionan que el único sujeto obeso estaba vestido con suéter amarillo y bermudas de color verde.
2. Refiere el acta que los sujetos sospechosos estaban, por su actitud, en la comisión de un delito flagrante, en la calle de la Urbanización Las Margaritas, nótese que no estaban en una casa y no es si no hasta que le dan la voz de alto que estos emprenden veloz huída, introduciéndose en la primera vivienda que tuviesen a la mano, es decir, que los funcionarios no entran a las tres casas porque en ellas se estuviere cometiendo un delito, sino por motivo de una persecución en caliente, lo que es una circunstancia distinta a la que se allane un hogar doméstico sin orden judicial para impedir la perpetración de un delito, pues no era en las distintas moradas donde se estaba cometiendo supuestamente el delito, sino en la calle y el Tribunal de Control, en aras de justificar su falta de control judicial y constitucional, trata de justificar su decisión citando trozos de una decisión del Tribunal Supremo de Justicia, en donde los hechos son totalmente distintos, fundamentalmente porque en dicha cita se trata de un delito que se está cometiendo dentro de un hogar doméstico, no en la calle, como en el caso de autos.
3. Que haciéndose uso de la sana crítica, la hora en que supuestamente se estaba cometiendo el delito, a medio día, tres sujetos deciden repartirse varias bolsitas de supuesta droga para su distribución, en el medio de la calle, supuesto que se hace menos creíble cuando se observa en el acta policial que en una de las viviendas en las que se introducen los tres sujetos, es donde este vive, lo que es, en criterio de los recurrentes, menos comprensible, ya que no se puede creer que una persona, tendiendo su casa a menos de 10 metros se va a poner a repartir con otras 2 personas una presunta droga, lo que en todo caso habría hecho dentro de la misma, en cualquier habitación.

Siguen los recurrentes explicando, que si lo que produjo realmente el que esos funcionarios se introdujeran en tres viviendas distintas, sin orden judicial, fue una persecución en caliente de tres personas, cómo se explica que hayan revisado todas las habitaciones de dichas viviendas, cómo es posible que los aprehendidos hayan tenido tiempo de esconder la presunta droga en diversas habitaciones, lo que consideran inexplicable, ya que las máximas de experiencia indican que esos funcionarios policiales tenían información (labores de Inteligencia) previa de que podría haber drogas en esas viviendas y acostumbrados a trabajar sin que se les controle y al margen de la ley, decidieron realizar un procedimiento violentando los derechos constitucionales y legales.

Invocaron los recurrentes lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al hecho de que los jueces tienen que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esa finalidad deberán atenerse al adoptar sus decisiones, sin ser complacientes ni dar solidaridades automáticas traducidas en la complacencia de las peticiones que hacen los Fiscales, utilizando como soportes actas policiales que violan garantías constitucionales, razón por la cual denuncian que el acta policial de la cual se sirvió el Tribunal para sustentar la decisión recurrida es nula de nulidad absoluta y así solicitan a la Corte de Apelaciones sea declarada.
Como segundo motivo del recurso de apelación interpuesto denuncian los Defensores que el auto que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido no expresa de manera clara y precisa cuáles fueron los Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible atribuido; es decir, del tipo penal de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, , conforme al artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dichos elementos de convicción no son más que esas primeras diligencias o actos de investigación que se originaron con la flagrancia en donde se realizó la aprehensión de su defendido.
Consideran que los elementos de convicción no pueden convertirse en una lista de actuaciones que se transcriben textualmente para engrosar un auto judicial, sino que es indicar de qué manera esas actuaciones se encuadran dentro de un tipo penal y que por la forma de modo, tiempo y lugar se le pueden imputar a una determinada persona (cuerpo del delito).
Señalaron, que en el caso de autos se está en presencia del tipo penal previsto en el mencionado artículo 31 en concordancia con el ordinal 5° del artículo 46 de la mencionada ley especial, que prevé como agravante de dicho delito cuando se ha cometido en el seno del hogar doméstico, conducta típica a la que hay que adaptar la conducta desplegada por la persona sujeta a la imputación de los hechos, por lo que ha debido el Tribunal, por lo expresado por el Ministerio Público y en atención al propio análisis de las actas traídas al asunto, indicar cómo se desprende de cada una de ellas que la conducta de su defendido encuadra en ese tipo penal en el momento en que se realizó su aprehensión en flagrancia, es decir, si el delito imputado fue tráfico en la modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante de haberlo cometido en su morada y en criterio de los recurrentes, tanto el Ministerio Público como el Tribunal están en el deber de indicar individualmente de qué manera el imputado actuó para imputarle dicho delito, siendo las actas policiales la fuente de dicha acreditación, por lo que se ha debido de indicar de qué manera es elemento de convicción lo que su defendido hizo:
1. Transferencia de cualquier sustancia química entre personas naturales o jurídicas, cuando consta en las actas que el mismo fue aprehendido en una de las casas en donde se realizó el inconstitucional e ilegal allanamiento, sin que se le pudiera incautar ningún tipo de evidencia delictiva en la inspección personal que se le practicó.
2. También consta en las actas procesales que su defendido no reside en ninguna de las residencias allanadas, razón por la cual no se le puede imputar el delito de tráfico agravado por cometerlo en la morada, por cuanto de la declaración de otro de los imputados Alexis Fonseca se desprende que el mismo no vive en la casa allanada y que se encontraba ahí porque ahí le cuidan a sus dos hijos.
3. De qué manera las actas Policiales relacionan a su defendido con la supuesta droga incautada, cuando consta que no reside en las residencias allanadas, cuando su estar en ellas se encuentra perfectamente probado con el hecho de que en una de ellas le cuidan a sus hijos y su defendido no era ninguno de los sujetos que estaba siendo perseguidos con la supuesta droga encima.

Concluyen los recurrentes señalando que ese análisis no lo realizó el Tribunal de Control en el auto que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido, sino que simplemente se limitó a transcribir la lista de actuaciones policiales sin hacer la relación de ellas en cuanto al actuar de su defendido en la comisión del delito que se le imputó, razón por la cual consideran que no existiendo los Fundados elementos de convicción para estimar que su defendido ha sido autor o partícipe de un hecho punible; difícilmente se le pueda mantener la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De los fundamentos del recurso de apelación interpuesto se extrae que la parte Defensora apela del auto que acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ERICK JOEL GONZÁLEZ NAVEDA, por presuntamente fundamentarse dicha decisión en actas policiales que están viciadas de nulidad absoluta, por violación de las normas contenidas en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por violación del domicilio doméstico y por incumplimiento de los requisitos para practicar un allanamiento e, igualmente, por falta de motivación de los elementos de convicción que fueron apreciados para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho punible que se les atribuye.
Respecto del primer motivo del recurso, en el cual subyace una solicitud de nulidad absoluta del Acta Policial donde consta el procedimiento practicado por funcionarios policiales en tres residencias donde presuntamente se introdujeron los imputados al momento en que les fue dada la voz de alto por los efectivos policiales, observa esta Corte de Apelaciones que tal solicitud de nulidad absoluta fue interpuesta ante el Tribunal de Primera Instancia de Control de la Extensión de Punto Fijo al momento de la celebración de la audiencia oral para oír a los imputados, la cual fue declarada sin lugar por el referido Despacho Judicial y, conforme a lo establecido en el artículo 196 del texto penal adjetivo, tal decisión no es susceptible de ser recurrida mediante el recurso de apelación de autos.
No obstante, visto que en el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto se denuncia la falta de motivación de los elementos de convicción que sirvieron de sustento para el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, entre los cuales se encuentra la predicha Acta Policial, concretamente, manifiestan los recurrentes que su defendido fue aprehendido en una de las casas en donde se realizó el inconstitucional e ilegal allanamiento, sin que se le pudiera incautar ningún tipo de evidencia delictiva en la inspección personal que se le practicó; que su defendido no reside en ninguna de las residencias allanadas, razón por la cual no se le puede imputar el delito de tráfico agravado por cometerlo en la morada, por cuanto de la declaración de otro de los imputados, Alexis Fonseca, se desprende que el mismo no vive en la casa allanada y que se encontraba ahí porque ahí le cuidan a sus dos hijos y no indica el Tribunal en el auto en qué las actas Policiales relacionan a su defendido con la supuesta droga incautada, cuando consta que no reside en las residencias allanadas, cuando su estar en ellas se encuentra perfectamente probado con el hecho de que en una de ellas le cuidan a sus hijos y su defendido no era ninguno de los sujetos que estaba siendo perseguidos con la supuesta droga encima; con base en este alegato, esta Corte de Apelaciones, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir observa:
Consta en las actuaciones procesales que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ERICK JOEL GONZÁLEZ NAVEDA, sobre la base de los siguientes elementos de convicción:

… • Corre inserta en el presente asunto, Acta Policial, en la que los funcionarios adscritos a la Zona Policial No 2 de Polifalcón, indican que se encontraban verificando una información recibida vía telefónica, donde indicaban de la presencia de un sujeto gordo vestido con franela amarilla y bermudas negras, quien presuntamente se encontraba expendiendo sustancias estupefacientes en la vereda 31 del sector 1 de la Urbanización Las Margaritas. Una vez en el sitio observaron frente a una casa amarilla con rejas decorativas blancas y puesta de metal de color blanco a tres ciudadanos, uno de ellos obeso, de estatura mediana, trigueño, vestido con suéter amarillo y bermuda verde, descripción que coincidía con la que les fuera suministrada, quien tenia en sus manos una bolsa negra, de la que se encontraba sacando varios objetos en forma de pelota contentivos de alguna sustancia ilícita, las cuales por la actitud de los ciudadanos estaban comparando el peso y dividiendo las porciones, en virtud del delito flagrante que se estaba cometiendo, se identificaron como funcionarios policiales y se les dio la voz de alto, emprendiendo la huida e ingresando cada uno de los ciudadanos por la puerta de la residencia que estuviere mas próxima, llevando coda uno consigo parte de los objetos con forma de pelota que estaba manipulando, ingresando los tres ciudadanos en tres residencias distintas, por lo que los funcionarios se dividieron e ingresaron en cada una de las casas amparados en el ordinal 1° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, e indicaron en el acta lo siguiente:
1. Ingresando uno de los ciudadanos, quien era delgado, blanco, alto y vestía blue jeans y franela azul oscuro a una casa de color crema, con rejas y puertas de metal de color azul, casa ubicada al lado de la casa donde se encontraba parados los tres ciudadanos; por lo que dos funcionarios amparados en el ordinal 1 del Artículo 210 del COPP, ingresaron en persecución del referido ciudadano, quien al ingresar y en su recorrido se despojo y lanzo al suelo varios envoltorios pequeños, tipo cebollita y varios envoltorios de regular tamaño, tipo pelotas de color negro, saltando la pared del solar, y huyendo por las casa vecinas, en virtud de lo ocurrido salio de uno de los dormitorios un ciudadano quien se identifico como Jorge Yela, quien manifestó ser el propietario de la vivienda, y a quien le notificaron los funcionarios el motivo de su visita y que el lugar quedaría resguardado manteniéndolo como se encontraba, solicitando apoyo vía radio así como la comparecencia de testigos y una brigada femenina.
2. el otro ciudadano quien quedara identificado como ALEXIS ENRIQUE FONSECA BOLIVAR, quien era obeso, trigueño y de mediana estatura y vestía franela sin mangas amarillas y bermuda verde, ingreso en una casa de color verde con pérgolas blancas y puerta de color verde, casa ubicada al frente del lugar donde se encontraban parados los tres ciudadanos; razón por lo que uno de los funcionarios, amparados en el ordinal 1 del Artículo 210 del COPP, ingresó en persecución del referido ciudadano, y quien fuera aprehendido justo cuando salía de una habitación de la casa en la cual había ingresado, cuya puerta esta ubicada en la sala de la residencia en cuestión, efectuándosele una revisión corporal, no ubicando entre sus ropas ni adherido a su cuerpo ningún objeto de interés criminalistico, verificando que n el interior de la residencia se encontraba la familia propietaria de la vivienda, entre ellos el ciudadano Habiuh Alexander Reyes, quien dijo ser el propietario del inmueble y permitió el procedimiento, permaneciendo tanto los habitantes de la vivienda cono el ciudadano en la sala de la vivienda esperando el apoyo solicitado.
3. el último ciudadano quien quedó identificado como ALEXANDER JUNIOR FONSECA BOLÍVAR, quien es de contextura gruesa, de mediana estatura, moreno, y a quien se le notaba un defecto en uno de sus ojos, y quien vestía franelilla roja y short amarillo con negro, ingreso en la residencia de donde se encontraban, de color amarillo con rejas blancas; razón por lo que dos de los funcionarios, amparados en el ordinal 1 del Artículo 210 del COPP, ingresaron en persecución del referido ciudadano, verificando que en el interior del inmueble se encontraban Erick Joel González Naveda, Sara Raad Viña, Uslery Valderrama, procediendo a neutralizar a todos los ciudadanos manteniéndolos bajo custodia en la sala del inmueble a la espera del refuerzo y los testigos solicitados
4. pasado (sic) un lapso de tiempo de aproximadamente 10 minutos llegaron varios funcionarios policiales a bordo de unidades motorizadas y una unidad radio patrullera en compañía de seis ciudadanos que fungirían como testigos presenciales de la revisión en las viviendas.

5. ingresando en la primera vivienda los funcionarios en compañía de los ciudadanos ALEXANDER HURE y MARIO DÍAZ procediendo a realizar inspección en la casa de color crema con reja y puerta de metal de color azul ubicando en el porche y la sala de la misma 30 envoltorios de material sintético tipo cebollita, de los cuales 24 eran de material sintético amarillo y 6 de material sintético de color azul todos anudados con hilo blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco blando al tacto con un olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, asimismo en la sala se ubicaron 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, en la cocina cerca de la estufa se ubico 1 envoltorio de regular tamaño tipo pelota, embalada con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivo en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, y detrás de la misma 2 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína,

6. ingresando en la segunda vivienda, los funcionarios una Brigada Femenina y los ciudadanos FRANKLIN VARGAS Y LEWIS COLINA, quienes fungieron como testigos instrumentales procediendo a realizar inspección en la casa de color verde con pérgolas de color blanco y puerta de color verde, procediendo a efectuar la inspección corporal a los presentes, no colectando ningún objeto de interés criminalistico por lo que iniciaron la inspección del inmueble, ubicando en un cubículo que funge como habitación, en un rincón de lado izquierdo, entre un closet y una cesta de material sintético blanco y azul y sobre una banqueta de madera 1 envoltorio grande material sintético de color negro, tipo bolsa, contentivo en su interior de 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, en virtud de la evidencia se procedió a la detención del ciudadano ALEXIS ENRIQUE FONSECA BOLIVAR quien quedo a la orden de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.
7. Asimismo ingresaron en la tercera vivienda los funcionarios en compañía de los ciudadanos GREGORIO ORTIZ Y CARLOS CHIRINOS, y una Brigada Femenina, procediendo a realizar inspección en la casa de color amarillo con reja de color blanco, procediendo a realizar la inspección corporal a las personas que se encontraban en la residencia, no ubicando ningún objeto de interés criminalistico iniciándose de inmediato el registro del inmueble, ubicando en el segundo cubículo que funge como habitación sobre una mesa de color marrón debajo de un DVD, 10 envoltorios de regular tamaño tipo cebollita de material sintético azul, anudados en su extremo superior con hilo blanco embaladas, contentivos en su interior de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, en tercer cubículo (habitación) se colecto encima de una cesta rosada con blanco 10 envoltorios de regular tamaño tipo cebollita de material sintético azul, anudados en su extremo superior con hilo blanco embaladas, contentivos en su interior de una sustancia blanda a la percepción del tacto, con olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, y en el interior de dicha cesta de encontraron 7 teléfonos celulares y 1 bolsa de material sintético de color amarilla contentiva de Bs.50.000 en billetes de circulación nacional de aparente curso legal, debajo del colchón de la cama de dicha habitación se colectaron 2 cucharas, 1 colador pequeño,2 tijeras, y debajo de la cama se colecto un frasco de vidrio con una etiqueta donde se lee Granja Flor, con tapa de rosca de metal de color blanco contentivo de un polvo se color blanco sin olor presumiblemente Bicabornato de Sodio, en la cocina se colecto debajo de una platera 1 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína; asimismo debajo del lavandero se colector 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína y 1 envoltorio de regular tamaño de material sintético transparente anudados en ambos extremo con el mismo material contentivo en su interior, de fragmentos de una sustancia compactada de color blanco olor fuerte y penetrante, característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, en virtud de la evidencia se procedió a la detención de los ciudadanos Alexander Fonseca, Erick Joel González Naveda, Sara Raad Viña y Uslery Valderrama, quienes quedaron a la orden de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.

• Igualmente corre inserto al asunto acta de aseguramiento general en la cual los funcionarios Policiales, dejan constancia de las características de toda la sustancia incautada en el procedimiento, indicando que la misma se trato de 30 envoltorios de material sintético tipo cebollita, de los cuales 24 eran de material sintético amarillo, y 6 de material sintético de color azul todos anudados con hilo blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco blando al tacto con un olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de ocho punto dos gramos (8.2 g.); 6 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto aproximado de quinientos diez punto nueve gramos (510.9 g.)

• Corre inserto acta manuscrita de la primera visita domiciliaria, en la que los funcionarios policiales dejan constancia del procedimiento efectuado en compañía de los dos testigos civiles, ALEXANDER HURE y MARIO DÍAZ , en la casa en la cual ingresara el sujeto que se dio a la fuga, y donde se ubicaran una cantidad considerable de envoltorios que este lanzo en su huida, ajustándose los funcionarios con su actuar, a la excepción contenida en el ordinal 1° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Corre inserta igualmente acta de entrevista suscritas por el ciudadano MARIO DIAZ, testigo instrumental del allanamiento efectuado, y expuso que se encontraba frente a Caucho Los Olivares y funcionarios policiales se solicitaron la colaboración para que actuara en un allanamiento, se embarco en la patrulla y cuando iban por el elevado agarraron a otro ciudadano que también era testigo, y siguieron al sector de las Margaritas, allí habían varios policías, entraron a la casa a dentro habían dos policías y un señor, y junto a los policías observaron que habían en el piso 11 bolsitas de plástico amarilla y en la sala habían 17, de las cuales 13 amarillas y las demás azules, mas adelante en la sala habían 3 pelotas envueltas en teipe negro, tirada en el piso y 2 escondida detrás de la cocina.

• Corre inserta igualmente acta de entrevista suscritas por el ciudadano ALEXANDER HURE, testigo instrumental del procedimiento realizado, y expuso que iba en bicicleta con un amigo y la policía los paro y les pregunto quien era mayor de edad y le solicitaron a el ayuda para hacer un allanamiento, se embarco en la patrulla y allí iba otro chamo, y fueron a las Margaritas, llegaron, los bajaron y allí habían varios policías, les dijeron que entraran a la casa y dentro habían varios funcionarios y un señor, y junto a los policías observaron que habían en el piso del porche 11 bolsitas amarillas y en la sala habían 17, entre amarillas y azules y en la sala habían 3 pelotas envueltas en teipe negro, y detrás de la cocina habían 2 pelotas envueltas en teipe.
• Aunado a ello corre inserto acta de aseguramiento en la cual los funcionarios Policiales, dejan constancia de las características de la sustancia incautada en este procedimiento, indicando que la misma se trato de 30 envoltorios de material sintético tipo cebollita, de los cuales 24 eran de material sintético amarillo, y 6 de material sintético de color azul todos anudados con hilo blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco blando al tacto con un olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de ocho punto dos gramos (8.2 g.) y 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto aproximado de trescientos quince punto cuatro gramos (315,4 g.)
• Corre inserto igualmente acta de visita domiciliaria, en la que los funcionarios policiales dejan constancia del procedimiento efectuado en compañía de los dos testigos civiles, VARGAS FRANKLIN y COLINA LEWIS, y el propietario de la residencia de color verde, con puertas y ventanas verde de pérgolas blancas, HABIUM REYES, casa en la cual ingresara el ciudadano identificado como ALEXIS ENRIQUE FONSECA BOLIVAR, y donde se ubicaran tres envoltorios de regular tamaño en forma de pelotas, ajustándose los funcionarios con su actuar a la excepción contenida en el ordinal 1° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Corre inserta igualmente acta de entrevista suscritas por el ciudadano VARGAS FRANKLIN, testigo instrumental del allanamiento efectuado, y quien expuso que en la calle 6 del sector 1 de las Margaritas y funcionarios policiales se solicitaron actuara en un allanamiento, llegando a una casa donde los policías revisaron a dos señores, entre ellos un gordo alto de estatura morena, y un menor, y luego los policías, en compañía de él, otro muchacho, el dueño de la casa, y una señora, revisaron todo, y en el primer cuarto que se divide con la sala, el policía revisando en uno de los rincones del cuarto consiguió sobre un banquito de madera, una bolsa negra y dentro habían 3 pelotas forradas en teipe negro y dentro había un polvo blanco, el cual según los policías era cocaína.

• Corre inserta igualmente acta de entrevista suscritas por el ciudadano COLINA LEWI, testigo instrumental del procedimiento realizado, y expuso que se encontraba en la calle 6 del sector 1 de las Margaritas y llegaron unos funcionarios y les dijeron que se embarcaran a la patrulla que iban a ser testigos en un allanamiento, se embarcaron y llegaron a la casa, de allí los policías revisaron a varias personas y luego en el primer cuarto que se divide con la sala, el policía encontró en un rincón sobre un banquito de madera, una bolsa negra, dentro de ella habían 3 pelotas forradas en cinta negra y dentro había un polvo blanco, el cual según los policías era droga, llamada cocaína.
• Corre inserta igualmente acta de entrevista suscritas por el ciudadano HABIUM REYES, propietario de la residencia y testigo instrumental del procedimiento realizado, e indico que estaba comiendo en la cocina de su casa, cuando vio pasar a un ciudadano almo, moreno y gordo, vestido de bermudas verdes, camisa amarilla y cotizas, que llevaba una bolsa negra en sus manos, y se metió en el primer cuarto de su casa, y detrás de él venia la policía y le pidieron permiso para revisar la casa, y les dio permiso y sacaron al ciudadano y en ese cuarto los policías encontraron una bolsa negra y dentro habían unas pelotas grandes embaladas con cinta negra y los policías le dijeron que eso era presuntamente droga, en ese momento además de él habían dos testigos mas.
• Corre inserto en asunto acta de aseguramiento en la cual los funcionarios, dejan constancia de las características de la sustancia incautada en el procedimiento, indicando que la misma se trato de 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cinta adhesiva (teipe) de color negro, contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto aproximado de trescientos veinte punto nueve gramos (320.9 g.)
• Corre inserto igualmente acta de visita domiciliaria, en la que los funcionarios policiales dejan constancia del procedimiento efectuado en compañía de los dos testigos civiles, GREGORIO ORTIZ y CARLOS CHIRINOS, casa en la cual ingresara el ciudadano identificado como ALEXANDER JUNIOR FONSECA BOLÍVAR, y donde quedaran detenidos los ciudadanos ERICK JOEL GONZÁLEZ NAVEDA, SARA RAAD VIÑA y USLERY VALDERRAMA, y donde se ubicaran 20 envoltorios tipo cebollita 2 envoltorios de regular tamaño en forma de pelotas, y un envoltorio de regular tamaño, contentivos todos de una sustancia ilícita, ajustándose los funcionarios con su actuar a la excepción contenida en el ordinal 1° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Corre inserta igualmente acta de entrevista suscritas por el ciudadano GREGORIO ORTIZ, testigo instrumental del allanamiento efectuado, y quien expuso que se encontraba en la esquina de la calle 6 del sector 1 de las Margaritas y llego una patrulla y los policías luego de pedirles la cedula les solicitaron se embarcaran en la camioneta y los llevaron a la calle 5 del sector 1, casa 32 y cuando se bajaron habían varios policías, y entraron 2 de ellos a la casa y dentro habían 2 chamos, 3 mujeres y varios niños y luego de revisar la casa encontraron en uno de los cuartos debajo de un DVD 10 envoltorios plásticos azules amarrados con hilo blanco, y en otro cuarto debajo de una estantería encontraron 10 envoltorios plásticos azules amarrados con hilo de color blanco, luego en la cocina, debajo del lavaplatos había una pelota envuelta en teipe negro, luego en el lavadero, debajo de la batea encontraron 2 pelotas mas envuelta sen teipe negro y una bolsa plástica transparente con piedras blancas. las cuales según los policías era presunta droga.
• Corre inserta igualmente acta de entrevista suscritas por el ciudadano CARLOS CHIRINOS, testigo instrumental del procedimiento realizado, y expuso que se encontraba en el sector 1 de las Margaritas, en la esquina de la calle 6 y llego una patrulla y los policías luego de pedirles la cedula les solicitaron se embarcaran en la camioneta y los llevaron a la calle 5 del sector 1, casa 32, y cuando se bajaron habían policías, y entraron a la casa, dentro habían 2 chamos, 3 mujeres y varios niños, y luego de revisar la casa encontraron en uno de los cuartos debajo de un DVD 10 envoltorios plásticos azules amarrados con hilo blanco, en otro cuarto debajo de una estantería encontraron 10 envoltorios plásticos azules amarrados con hilo de color blanco, luego en la cocina, debajo del lavaplatos había una pelota envuelta en teipe negro, luego en el lavadero, debajo de la batea encontraron 2 pelotas mas envuelta sen teipe negro y una bolsa plástica transparente con piedras blancas, sustancias que según le informaron los policías era presunta droga.
• Corre inserto en asunto acta de aseguramiento en la cual los funcionarios, dejan constancia de las características de la sustancia incautada en el procedimiento, indicando que la misma se trato de 20 envoltorios de material sintético tipo cebollita, de material sintético de color azul todos anudados con hilo blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco blando al tacto con un olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de cinco punto cinco gramos (5.5 g.); 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cinta adhesiva (teipe) de color negro, contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto aproximado de trescientos veinte punto ocho gramos (320.8 g.), y 1 envoltorio de regular tamaño de material sintético transparente, anudado en ambos extremos con el mismo material, contentivo en su interior de fragmentos de una sustancia compactada de color blanco, con un olor fuerte y penetrante, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de noventa y seis gramos (96 g.).

Analizadas por parte de esta juzgadora los elementos anteriormente descritos, se observa que los funcionarios actuaron en virtud de haber observado a 3 ciudadanos que manipulaban unos envoltorios en forma de pelota de color negro, y quienes al darles la voz de alto e identificarse como funcionarios del CICPC, trataron de huir ingresando a la casa que les quedara mas cercana, siendo capturados posteriormente solo dos de ellos ya que los funcionarios actuaron de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa esta juzgadora que el contenido del acta policial se engrana con lo expuesto por los testigos presenciales del procedimiento policial en cuanto a la ubicación de la presunta sustancia ilícita, a la cantidad y a las características que presentaron, siendo coincidente con la descripción efectuada por los funcionarios en el acta de aseguramiento, quienes dándole cumplimiento a lo establecido en el Artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando indican que se ubicaron en la primera casa, 30 envoltorios de material sintético tipo cebollita, de los cuales 24 eran de color amarillo, y 6 de color azul, todos anudados con hilo blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco blando al tacto con un olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de ocho punto dos gramos (8.2 g.) y 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cita adhesiva de color negro (teipe) contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto aproximado de trescientos quince punto cuatro gramos (315,4 g.). En la segunda casa, 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cinta adhesiva (teipe) de color negro, contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto aproximado de trescientos veinte punto nueve gramos (320.9 g.). Y en la tercera casa, 20 envoltorios de material sintético tipo cebollita, de color azul todos anudados con hilo blanco, contentivo en su interior de un polvo blanco blando al tacto con un olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de cinco punto cinco gramos (5.5 g.); 3 envoltorios de regular tamaño tipo pelota embaladas con cinta adhesiva (teipe) de color negro, contentivos en su interior de una sustancia compactada, con olor fuerte y característico a una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto aproximado de trescientos veinte punto ocho gramos (320.8 g.) y 1 envoltorio de regular tamaño de material sintético transparente, anudado en ambos extremos con el mismo material, contentivo en su interior de fragmentos de una sustancia compactada de color blanco, con un olor fuerte y penetrante, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de noventa y seis gramos (96 g.).

Por otro lado y visto que el delito que se investiga en el presente asunto penal, se reputa como flagrante, es aplicable el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 747 de fecha 05 de Mayo de 2005, en la cual ha señalado la sala entre otras cosas, que en caso de delitos flagrantes, están autorizados los funcionarios policiales a realizar la aprehensión sin la presencia de testigos, sin embargo y como se ha dejado plazmado en la presente decisión, aun cuando la detención fue flagrante, los funcionarios ubicaron a testigos presenciales quienes efectuaron la revisión y colección de la evidencia en compañía de estos. En virtud de ello para esta Juzgadora las circunstancias antes descritas se conjugan a los fines de configurar la presunta participación o autoría del imputado de autos, en la comisión del delito de Trafico Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ..

De la revisión efectuada a las actas procesales y al auto objeto del recurso, se pudo evidenciar que en el presente caso fue practicado un procedimiento policial por parte de Funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 2 de la Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, al momento de la verificación de una información recibida vía telefónica, en cuanto a la presencia de un sujeto en el sector Las Margaritas, en la vereda 31 del sector 1, quien presuntamente estaba expendiendo sustancias ilícitas, por lo cual, siguiendo las instrucciones pertinentes, procedieron a vestirse con ropa de la empresa PDVSA y a trasladarse a la mencionada zona, momento en el cual logran avistar a tres sujetos, quienes manipulaban unos objetos en forma de pelotas, dándoles la voz de alto, dejando constancia los funcionarios que los mismos emprendieron la huida y que ingresaron, cada uno de ellos, por la puerta de varias residencias, concretamente, en tres, llevando cada uno consigo parte de los objetos con forma de pelota que estaban manipulando, por lo que los funcionarios se dividieron e ingresaron en cada una de las casas amparados en el ordinal 1° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia de la cual dejaron constancia en cada una de las actas levantadas al momento del registro de cada morada o residencia, y que fueron agregadas en copias certificadas al presente recurso de apelación interpuesto.
Ahora bien, se cuestiona que tal procedimiento es ilegal e inconstitucional, por no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, por haber penetrado en dichos inmuebles los funcionarios policiales sin la debida orden judicial y amparándose en la presencia de unos testigos que llegaron después de efectuados los allanamientos en dichas residencias, lo que se constituyó en una violación del domicilio doméstico.
En tal sentido, verificó esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, como se asentó anteriormente, en cada una de las actas levantadas al momento de practicarse el allanamiento, los funcionarios dejaron constancia de actuar de conformidad a lo previsto en los artículos 248 (delito flagrante); 284 (diligencias de investigación) y conforme a la excepción prevista en el numeral 1° del artículo 210 (del allanamiento), todos del texto penal adjetivo.
Ahora bien, analizando el caso particular, se observa que los funcionarios policiales dejaron constancia que luego de dar la voz de alto a los tres ciudadanos que manipulaban pelotas de presunta droga, estos emprendieron la huída, cada uno de los cuales se introdujo en casas distintas, separándose los funcionarios en tres comisiones y siguiendo a cada uno de ellos; observándose que procedieron a la búsqueda de dos testigos por cada procedimiento para el registro de cada inmueble, para lo cual asentaron en cada acta levantada en las residencias donde penetraron presuntamente los tres ciudadanos que emprendieron la huída, las circunstancias en que ocurrieron los hechos, lográndose extraer del Acta Policial levantada lo siguiente:
Que los funcionarios Cabos Segundo ALEXANDER JOSÉ ESCOBAR GRATEROL, RÓMULO JAVIER CHIRINOS LÓPEZ; Agente FÉLIX JOSÉ CORONADO NOGUERA CADENA, recibieron instrucciones del Inspector Jefe Lic. JUAN ALEXANDER ROJAS REYES para que, con ropa de camuflaje de la Empresa PDVSA, se dirigieran a la Urbanización las Margaritas, sector 01, Vereda 32, con la finalidad de verificar información recibida mediante llamada telefónica, donde informaban la presencia de un sujeto gordo, vestido con franela amarilla y bermudas negras, quien presuntamente estaba expendiendo sustancias ilícitas, llegando al lugar a las 11:55 AM, donde observaron que frente a una residencia frisada y pintada de color amarillo, con rejas decorativas de color blanco y puertas de metal de color blanco se encontraban tres sujetos, cuyas características describieron así: el primero de contextura obesa, tez trigueña, vestido con suéter amarillo y bermudas de color verde; el segundo de contextura delgada, tez blanca, estatura alta, vestido con pantalón blue jeans y franela de color azul oscuro y el tercero: de contextura gruesa, de mediana estatura, tez morena, a quien se le notaba un defecto en el ojo (tuerto) vestido con short amarillo con negro y franelilla roja, tenía en sus manos una bolsa de color negro de la cual estaban sacando varios objetos en formas de pelotas de color negro, presumiblemente envoltorios contentivos de alguna sustancia ilícita, a los cuales presumiblemente por la forma en que las tomaban en sus manos, les estaban comparando el peso de unas con las otras, dividiéndolas en porciones para cada uno, por lo que, en virtud de la flagrancia del delito que estaban observando, procedieron a identificarse como funcionarios policiales, dándoles la voz de alto, optando dichos ciudadanos en huir por la puerta de la residencia que estuviese más próxima, llevando cada uno de ellos los objetos con forma de pelotas de color negro que estaban manipulando, ingresando cada uno de ellos en tres inmuebles así:
El primero, identificado como de contextura delgada, tez blanca, estatura alta, vestido con pantalón blue jeans y franela de color azul oscuro, ingresó a un inmueble o casa con pared frisada y pintada de color crema, rejas y puerta de metal de color azul, por lo que, conforme a lo dispuesto en los artículos arriba mencionados, el Cabo Segundo ALEXANDER JOSÉ ESCOBAR y el Agente FÉLIZ CORONADO ingresaron detrás de éste, notando que el ciudadano al que perseguían, en su recorrido, dejó varios envoltorios pequeños, tipo cebollitas y varios envoltorios de regular tamaño tipo pelotas de color negro, luego saltó la pared del solar, corriendo por los techos de la residencia, no pudiendo aprehenderlo; del interior de uno de los cubículos o dormitorio salió un ciudadano postrado en una silla de ruedas quien les manifestó ser el propietario de la residencia, identificado como JORGE ELIÉCER YELA GONZÁLEZ, quien les manifestó tener una enfermedad terminal (cáncer), informandoles los funcionarios el motivo de sus presencias en el inmueble, dejando esa escena tal y como la encontraron, llamando por radio al Inspector Jefe para solicitarle apoyo, para que trajera al sitio seis ciudadanos en calidad de testigos y una brigada femenina.
En el segundo procedimiento, vale decir, el de la aprehensión del segundo de los ciudadanos que emprendió la huída, a quien describieron como de contextura obesa, de mediana estatura, tez trigueña, vestido con franelas sin mangas, la cual es de color amarillo y bermudas de color verde, a quien lograron aprehender e identificaron como ALEXIS ENRIQUE FONSECA BOLÍVAR, titular de la Cédula de Identidad N° 11.764.712, el mismo ingresó a un inmueble de color verde, con pérgolas de color blanco y puerta de color verde, quien fuera seguido por el Agente JAIR NOGUERA y aprehendido cuando salía de uno de los dormitorios del referido inmueble, cuya puerta de entrada está ubicada en la Sala, siendo requisado conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando encontrarle objetos de interés criminalístico, encontrándose en dicho inmueble otras personas, a quienes identificaron como HABIUH ALEXANDER REYES, QUIEN LES DIO EL CONSENTIMIENTO DE REALIZAR EL PROCEDIMIENTO, CRISTINA REYES GUANIPA, LEUIRIMAR MOSQUERA, MARÍA EUSEBIA ARISMENDI, JUNIOR ALEXANDER REYES ARISMENDI, a quienes el funcionario procedió a informarles, al igual que al aprehendido, que permanecieran en la Sala y;
El tercero de los sujetos seguidos, de contextura gruesa, de mediana estatura, a quien le observaron un defecto en uno de los ojos, quien quedó identificado como ALEXANDER JUNIOR FONSECA BOLÍVAR, quien ingresó a la residencia de donde primeramente había salido, la cual es una casa de color amarillo con rejas de color blanco, puerta principal de color verde, quien fue perseguido por los funcionarios Cabo Segundo RÓMULO JAVIER CHIRINOS LÓPEZ, Agente JUAN CARLOS ESPINOZA, verificando en dicho inmueble se encontraban, además, las siguientes personas: GONZÁLEZ NAVEDA ERICK JOEL, quien se encontraba con el dorso descubierto, SARA RAAD VIÑA, USLERY VALDERRAMA y los niños RENNY ALEXANDER FONSECA, VALERIA GONZÁLEZ, BRAYAN GONZÁLEZ ERICK GONZÁLEZ, DANIELA BARUDI y ADRIANA BARUDI, a quienes mantuvieron en custodia en dicho inmueble, hasta el momento en que llegó el apoyo requerido, a través de los funcionarios Inspector Jefe JUAN ALEXANDER ROJAS Y como Auxiliar el Agente JONATHAN ISEA, en compañía de otros funcionarios más seis testigos, quienes quedaron identificados como: ALEXANDER HURE y MARIO DÍAZ; FRENAKLIN VARGAS y LEWIS COLINA; GREGORIO ORTÍZ y CARLOS CHIRINOS, organizando tres comisiones a fin de realizar inspecciones necesarias en los inmuebles antes descritos, en los cuales incautaron lo siguiente:
En el primer inmueble, de pared frisada y de color crema, con rejas y puertas de metal, en el porche encontraron dispersos entre el porche y la Sala varios envoltorios, los cuales, al ser verificados y colectados se trataba de 30 envoltorios de material sintético tipo cebollitas, de los cuales 24 envoltorios eran de material sintético de color amarillo, anudados en su extremo con hilo de color blanco y 06 envoltorios de material sintético de color azul, anudados en su extremo con hilo de color blanco, todos contentivos en su interior de una sustancia tipo polvo de color blanco, blando a la percepción del tacto, con un olor fuerte y característico al de una sustancia ilícita, presumiblemente COCAINA, observando, además, en el piso de la vivienda 03 envoltorios de regular tamaño, tipo pelotas, embalados en cinta adhesiva de color negro (teipe) compactados, contentivos en su interior de una sustancia sólida con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína; en el área de la cocina, lograron observar en el piso, cerca de una estufa a gas, 01 envoltorio de regular tamaño, tipo pelota, embalado en cinta adhesiva de color negro (teipe) compactado, contentivo en su interior de una sustancia sólida, con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína y, oculto detrás de esta misma cocina se logró colectar 2 envoltorios de regular tamaño tipo pelota, embalados en cinta adhesiva de color negro (teipe) compactados; contentivos en su interior de una sustancia sólida , con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente COCAÍNA, por lo que, vistas esas evidencias y el estado de salud del propietario JORGE YELA GONZÁLEZ, procedieron a realizar el acta de allanamiento respectiva, culminando el procedimiento.
En el segundo inmueble se constituyeron los funcionarios Cabo Primero JOSÉ CARRERA, Cabo Segundo EGLIBER ALASTRE, Agente LUIS RIERA, Agente MAIKEL BARRERA y los ciudadanos FRANKLIN VARGAS y LEWIS COLINA, como TESTIGOS, quienes apoyaron al Agente JAIR NOGUERA en la revisión de la residencia de color verde, con pérgolas de color blanco, puerta de color verde, con apoyo de la Brigada Femenina MILAGROS ROSENDO, realizando inspección de todos los presentasen el lugar, no logrando encontrarles evidencias de interés criminalístico en sus ropas y cuerpos, incautando en el inmueble, en un cuarto, en un rincón del lado izquierdo y entre un closet y una cesta un material sintético de color blanco y azul, se encontraba una estructura de material madera (banqueta) y sobre la misma se colectó un envoltorio grande de material sintético de color negro (bolsa) contentivo en su interior de 03 envoltorios de regular tamaño de forma de pelota, compuesto por una sustancia compacta, forrada con una cinta de color negro con un olor fuerte y penetrante y peculiar al de una sustancia ilícita (COCAÍNA), procediendo a la aprehensión definitiva del ciudadano ALEXIS ENRIQUE FONSECA BOLÍVAR, quien se había introducido en esta vivienda para despojarse de la bolsa o paquete que llevaba en sus manos, dejando expresa constancia que este ciudadano no residía en la residencia.
Por último, en el tercer inmueble se constituyeron los funcionarios Agente ANDRIU MANZANAREZ, Agente JARLYN JOSÉ RODRÍGUEZ y Brigada Femenina MILAGROS ROSENDO, en compañía de los ciudadanos GREGORIO ORTÍZ y CARLOS CHIRINOS, como Testigos, apoyando a los funcionarios Cabo Segundo RÓMULO CHIRINOS y al Agente JUAN ESPINOZA, inspeccionando a las personas que se encontraban en la vivienda frisada y pintada de color amarillo, con rejas decorativas de color blanco y puerta de metal de color blanco, no encontrándoles evidencias de interés criminalístico, procediendo a efectuar registro al inmueble, en cual colectaron: en la sala no encontraron evidencias de interés criminalístico, en un cuarto o habitación sobre una mesa de madera de color marrón, debajo de un DVD que se encontraba sobre la misma, 10 envoltorios tipo cebollitas de material sintético de color azul, anudados en su extremo superior, con hilo de coser de color blanco, contentivos de una sustancia blanda por la percepción al tacto, con un olor fuerte peculiar y penetrante al de una sustancia ilícita, presumiblemente COCAÍNA; en el tercer cubículo que funge como habitación, encima de una cesta de color rosado con blanco, la cantidad de 10 envoltorios tipo cebollitas, de material sintético de color azul, anudados en su extremo superior con hilo de coser de color blanco, contentivos de una sustancia blanda por la percepción al tacto, con un olor fuerte peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente COCAÍNA y en el interior de ésta se colectaron 07 equipos móviles celulares… y una bolsa de material sintético de color amarilla, contentiva de la cantidad de 55.000 Bs, en billetes de circulación nacional, de aparente curso legal, al cual identificaron con sus seriales y, debajo del colchón de la cama, se colectaron 02 cucharas, un colador pequeño con mango de color rosado, 02 tijeras de metal con un mango de color verde y otra con mango de color gris con morado y debajo de la cama se colectó un envase tipo frasco de vidrio con una etiqueta de color amarilla donde se lee GRANJA FLOR (aceitunas rellanas de pimentón) con tapa enrroscable de metal de color blanco, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, sin olor a la percepción del olfato, presumiblemente BICARBONATO DE SODIO. En otro cubículo, que funge como cocina, se colectó debajo de una platera, 01 envoltorio de regular tamaño tipo pelota, compuesto por una sustancia compacta forrada con cinta adhesiva de color negro con un olor fuerte y penetrante, propio al de una sustancia ilícita presumiblemente COCAÍNA, pasando a la parte posterior de la misma, en un pasillo que funge como lavandero, debajo de éste se colectó, 03 envoltorios de regular tamaño, tipo pelotas, embalados en cinta adhesiva de color negro (teipe) compactados, contentivos en su interior de una sustancia sólida , con un olor fuerte y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente COCAÍNA, y 01 de regular tamaño de material sintético transparente, anudados en ambos extremos con el mismo material, contentivos en su interior de fragmentos de una sustancia compacta de color blanco con un olor fuerte, penetrante y peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente COCAÍNA, procediendo a la aprehensión definitiva de todos los adultos presentes, entre ellos, el hoy imputado ERICK JOEL GONZÁLEZ NAVEDA, a favor de quien se interpuso el presente recurso de apelación.
Ahora bien, de los argumentos expuestos por la parte apelante, cabe advertir, que contrariamente a lo expresado por los Defensores, dicha acta policial como elemento de convicción apreciado para fundar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su contra, sí lo vincula como partícipe en el hecho punible que se le imputa, ello, por la sencilla razón de que el mismo fue encontrado con su dorso desnudo, vale decir, sin camisa y nadie que no sea ocupante de una residencia o vivienda se encuentra en su interior en esas condiciones, máxime si se toma en consideración lo alegado por la defensa, en cuanto a que el mismo se encontraba en dicha residencia buscando a sus hijos, a quienes cuidaban en la misma, salvo prueba en contrario que podrá comprobar conforme a las facultades que le otorga el legislador al imputado en el artículo 305 del texto penal adjetivo,.
Por otra parte, cabe advertir, que en dicho inmueble fueron encontradas unas porciones considerables de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispersas en todo su interior, lo cual se aprecia de las actas de aseguramiento, referente al peso total de dichas sustancias, el cual fue de 422,3 gramos (peso bruto), de presunta cocaína, 700 gramos de Bicarbonato de Sodio e implementos tales como tijeras y coladores.
En este orden de ideas, debe señalar esta Corte de Apelaciones que dicho elemento de convicción pudo ser perfectamente apreciado como elemento de convicción, ya que lo que originó el procedimiento fue el traslado que unos funcionarios de la Zona Policial N° 2 de Punto Fijo efectuaron al sector Las Margaritas, para verificar la presencia de un individuo que expendía sustancias ilícitas, encontrándose no con uno, sino con tres ciudadanos que manipulaban dichas sustancias, por lo cual les fue dada la voz de alto y provocó la intervención de los funcionarios en virtud de la comisión de un delito flagrante, que ameritaba su actuación; los acontecimientos posteriores, entre ellos, la huída que dichos ciudadanos hicieron ante el llamado de la autoridad, produjo que los funcionarios intervinieran de conformidad a lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Corte de Apelaciones que lo que excepcionaba a los funcionarios a actuar, practicando el allanamiento sin orden judicial, era la circunstancia prevista, no en el numeral 1°, sino la consagrada en el ordinal 2°, vale decir, el de obviar los requisitos exigidos en dicho artículo para la práctica del registro de las moradas, al tratarse “de los imputados a quienes se perseguía para su aprehensión”, por lo cual no se hacía necesario, incluso, que se hicieran asistir de testigos ni de orden judicial, toda vez que el mencionado artículo permite prescindir de tal requisito en esos dos supuestos (1°. Para impedir la perpetración de un delito y 2° Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión).
No obstante, visto que la actuación, a pesar de tal irregularidad alcanzó su fin, que fue el decomiso de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la aprehensión de dos de los imputados, a quienes se perseguía, y de otras personas que se encontraban en el último de los inmuebles registrados, hacen que tal irregularidad se convalide, por cuanto no era necesario la incorporación de los testigos al procedimiento, ya que se estaba en una situación de flagrante delito, a tenor de lo establecido en el artículo 194.3 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a las teorías de las nulidades.
En cuanto al vicio de falta de motivación del auto recurrido alegado por la Defensa, verificó esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Tercero de Control estableció el por qué de la decisión asumida, la cual, si bien no es prolija en argumentos que describieran el por qué el imputado de autos sí se encontraba, en esta etapa incipiente del proceso, involucrado presuntamente en los hechos, al no tomar en consideración, como antes se asentó, la circunstancia de que el mismo fue aprehendido en el interior de la residencia donde fueron incautadas Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y bicarbonato de sodio, tijeras y coladores, con el dorso desnudo, de su redacción se puede extraer el por qué del criterio judicial, siendo pertinente traer, además, doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre este particular, conforme a la cual: “… al auto que acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no puede exigírsele las mismas condiciones de motivación, por cuanto si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso, al mismo no puede exigírsele las condiciones o características de exhaustividad que corresponde a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio…” (N° 2799 del 14/11/2002).
Igualmente, el criterio de la misma Sala, en virtud del cual: “… no existe falta de motivación cuando los argumentos, así sean exiguos, pero que permitan conocer cuál es la motivación de un fallo, excluyen el vicio de inmotivación…”. (N° 490 del 16-03-2007)
En cuanto al argumento de la Defensa de que no es verdad que coincidan las características de vestimenta de la persona obesa, a la cual le da crédito el Tribunal para fundar la decisión recurrida, puesto que en la primera parte del acta Policial el supuesto informante menciona a un sujeto gordo, vestido con franela amarilla de bermudas negras y los funcionarios actuantes mencionan que el único sujeto obeso estaba vestido de suéter amarillo y bermudas color verde, tal alegato resulta irrelevante, toda vez que del acta policial se logra apreciar que, portando un bermuda verde, fue aprehendido el sujeto obeso en la segunda residencia, luego de emprender la huída y quien minutos antes se encontraba con otros dos sujetos manipulando sustancias ilícitas, lo que materializaba la comisión de un delito flagrante, siendo irrelevante tal circunstancia para atacar la decisión que se recurre.
Con relación a que los funcionarios no entran a las casas porque se estuviere cometiendo delito, sino por motivo de una persecución en caliente, tal como se lee del acta policial, porque a criterio de la defensa no era en las moradas donde se cometía supuestamente el delito, evidencia esta Alzada que los hechos reflejados en el Acta Policial demuestran, hasta prueba en contrario, que tanto los ciudadanos que fueron perseguidos por la Autoridad policial como en la última morada donde se aprehendió al imputado recurrente se estaban cometiendo delitos, unos por detentar las sustancias en la calle y en la morada, por estar ocultadas las Sustancias ilícitas en mesas, debajo del colchón, en la cocina, el lavandero, lo que justificaba plenamente la intervención de la Policía ante el hallazgo, por lo cual se desvirtúa este argumento de la Defensa.
Señalan los defensores que si lo que produjo realmente el que los funcionarios policiales se introdujeran en tres viviendas distintas sin orden judicial fue una persecución en caliente de tres sujetos, cómo se explica que hayan revisado todas las habitaciones de dichas viviendas y que los perseguidos hayan tenido tiempo de esconder la presunta droga en diversas habitaciones, lo que demuestra que realizaron su procedimiento violentando los derechos constitucionales. Al respecto, advierte esta Alzada que del acta policial se desprende que, efectivamente, se produjo la persecución de tres sujetos, cada uno de los cuales se introdujo en viviendas distintas, logrando evadirse uno de ellos, observando los policías, tal como lo asentaron en el acta cuestionada, que éste iba lanzando las sustancias que tenía en las manos en su recorrido; el segundo imputado se introdujo en otra vivienda, a quien siguen y logran avistarlo saliendo de una habitación, revisada la cual consiguen las sustancias entre un closet y una cesta, la cual presentaba las mismas características de las que habían observado que manipulaban en la calle y el tercer sujeto se introdujo en una última vivienda, donde encuentran sustancias estupefacientes en toda la casa, lo que aviva el criterio de esta Alzada, acogiendo doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:
… la autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas… (N° 747 del 5/5/2005)

Esta doctrina jurisprudencial se adapta perfectamente al caso en estudio, toda vez que los funcionarios policiales impidieron con su actuar la comisión y continuación de comisión de delitos por parte de los sujetos a quienes persiguieron y en la última de las moradas registradas, lo cual produjo el resultado descrito anteriormente, con lo cual prevaleció el interés general de la sociedad, en verse protegida de tales conductas delictuales por parte de sus autoridades, sobre el interés particular de los imputados involucrados respecto a la presunta vulneración de sus derechos.
Obsérvese que el anterior criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratificó otra doctrina, acogida por la misma Sala, en sentencia N° 2294, de 24 de septiembre de 2004, que dispuso:
… “En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la ‘necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible’; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender ‘al sospechoso’ o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara… “

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado ERICK JOEL GONZÁLEZ NAVEDA contra el auto que decretó la procedencia de su Privación Judicial Preventiva de Libertad. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ABOGADOS JESÚS ALBERTO DICURÚ ANTONETTI Y FRANCISCO RAFAEL LIMONCHY MEDINA, antes identificados, Defensores Privados del ciudadano ERICK JOEL GONZÁLEZ NAVEDA, arriba identificado, contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, que declaró la imposición de medida judicial preventiva privativa de libertad del mismo, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Salón del Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en Santa Ana de Coro los 12 días del mes de Febrero del año 2008.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTA (E) TITULAR Y PONENTE

ABG. ALFREDO ANTONIO CAMPOS LOAIZA
JUEZ SUPLENTE

ABG. HELY SAÚL OBERTO REYES
JUEZ SUPLENTE

LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABG. MAYBEL MARTÍNEZ

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABG. MAYBEL MARTÍNEZ

Resolución N° IG012008000064