TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 8 de Febrero de 2008
197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-004630
ASUNTO : IP01-R-2007-000190

JUEZ PONENTE: ABG. ALFREDO CAMPOS LOAIZA

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto, por la Abg. Daylid Urbina Romero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 14.526.643, inscrita en el Inprebogado bajo el número 100.548 y con domicilio procesal en el escritorio jurídico Urbina & Asociados, calle Independencia entre Ayacucho y Democracia, N° 56, Churuguara, Municipio Federación del estado Falcón, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos Nelly Jiménez y Amilcar Benjamín Jiménez, plenamente identificados en el asunto IP01-R-2007-000190, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, el día 06 de Diciembre de 2007, en el asunto signando IP01-P-2007-004630 (nomenclatura de ese despacho), seguido por la presunta comisión del delito de Trafico de Estupefacientes, resolución esta que decreto la medida de privación Judicial preventiva de libertad de los precitados ciudadanos.

Se observa al folio 29 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 20 de diciembre de 2007, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a las partes, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que se desprende del asunto que la última de las notificaciones se consignó el día 14 de enero de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que las partes emplazadas no consignaron escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 22 de enero de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente al Juez que con dicho carácter se suscribe.

En fecha 23 de enero de 2008, se abocó al conocimiento de la causa el Juez Suplente Hely Saúl Oberto Reyes;

En fecha 29 de enero de 2008, se abocó la Jueza Titular Glenda Zulay Oviedo Rangel, en su condición de Presidente (E) de esta Alzada, y en esta misma fecha declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 11 al 25 de las actas que fueron remitida a esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:
“…DISPOSITIVA
En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados NELLYS JIMÉNEZ (sic) Y AMILCAR BENJAMÍN JIMÉNEZ (sic), ampliamente identificados en autos, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se DECRETA la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con el artículo 373, por solicitud hecha en la sala por del Fiscal del Ministerio Público. Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actuaciones de investigación demandada por la defensa judicial de los imputados de marras, toda vez que no se observó vicios que den lugar a tal declaratoria.
Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Remítase las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, para que continúe con la investigación…”

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente luego de haberse identificado, expresó que planteaba el recurso en contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, el día 06 de diciembre de 2007, en el asunto IP01-P-2007-0004630 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que decretó la medida de privación Judicial preventiva de libertad de los imputados de marras, procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Planteó la apelante, que en fecha 29 de noviembre de 2007, siendo aproximadamente las 11:30 p.m., se presentó una comisión Policial del Municipio Federación de este estado, integrada por ocho funcionarios policiales, en la casa de la ciudadana Nelly Jiménez, con la finalidad de practicar una visita domiciliaria, según orden emanada del Tribunal Tercero de control de este Circuito, haciéndose acompañar por dos testigos civiles, seguidamente la recurrente procedió a realizar una trascripción de lo asentado en el acta de visita domiciliaria.

Manifestó la quejosa que, en fecha 01 de diciembre de 2007, se realizó audiencia de presentación, en la cual se dictó medida privativa de libertad a sus defendidos por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que posteriormente en fecha 06 de diciembre de 2007 se dictó auto motivado que sirve de fundamento a la dispositiva dictada en la audiencia de presentación.

Seguidamente procedió la recurrente a transcribir de forma parcial lo establecido en el auto recurrido, referente a lo decidido por el A quo respecto a las solicitudes hechas por esa defensa.

Asimismo la accionante realizó citas parciales de lo asentado por el Tribunal Supremo de Justicia, referentes a la inmotivación, específicamente la sentencia 1516, de fecha 08 de agosto de 2006; la sentencia 1222, de fecha 06 de julio de 2001, sentencia 324, de fecha 09 de marzo de 2004; sentencia 891, de fecha 13 de mayo de 2004, sentencia 2629, de fecha 18 de noviembre de 2004 y sentencia 521, dictada en el año 2002.

Alegó la pretendiente que de la simple lectura del auto recurrido se evidencia la falta de motivación, al no analizar y comparar los elementos propios de la audiencia de presentación, que fueron esgrimidos por esa defensa, limitándose a hacer una simple trascripción de las actas.

Manifestó la quejosa que la recurrida se limitó a hacer una narración de los hechos alegados por la defensa, limitándose a señalar de forma “alegre” que el hecho de que no aparezca el nombre y apellido del funcionario que le hizo la entrevista al testigo instrumental no es una circunstancia que vicie de nulidad dichos actos; consideró al respecto la accionante que esto constituye un craso error por parte del A quo, ya que no hizo ninguna fundamentación de hecho y de derecho en la que basó sus dichos, pues tratándose de un hecho de orden público el acto de visita domiciliaria, lo fundamental es el dicho de los testigos instrumentales, ya que ello constituye la base fundamental para darle licitud a la visita domiciliaria.

Estimó quien acciona en apelación que, el acta de visita domiciliaria debe cumplir tanto con los requisitos formales como los materiales, en el sentido de que el funcionario instructor entrevistador, debe identificarse, sin ello, indudablemente se vicia de nulidad dicha entrevista y en consecuencia no puede asignársele ninguna validez jurídica.

Alegó la quejosa que, el acta no esta firmada por la persona entrevistada, considerando que ello constituye un vicio de nulidad absoluta por carecer de la firma de la persona entrevistada y de la del entrevistador, circunstancia esta que fue debidamente señalada en la Audiencia de Presentación, siendo a su criterio obviada por el A quo.

Señaló la accionante que, en la audiencia de presentación hizo hincapié en el hecho de que las actas estaban foliadas y que llevaban una secuencia numérica sin saltarse ningún número, quedando demostrado que para el momento de la realización de la señalada audiencia, no existía el folio donde constaran la firma del testigo y la del funcionario entrevistador con el respectivo sello, infringiendo con esto lo establecido en el artículo 169 del texto penal adjetivo.

Arguyó la recurrente que, en cuanto a las declaraciones de los testigos instrumentales, la recurrida solo se limita a transcribir lo dicho por ellos, pero en ningún momento hace un análisis comparativo de sus dichos, ya que consideró la quejosa que de haberlo hecho no hubiera establecido que los mismos eran coherentes y fundados, por cuanto se evidencia que el testigo instrumental José Ramón Falcón en ningún momento dice que presenció el momento en que los funcionarios encontraron la droga, de manera que la accionante estimó que el acta de entrevista del testigo mencionado está viciada de nulidad, ya que la declaración no es congruente con lo señalado en el acta de visita domiciliaria.

Planteó la actora que, el A quo no analizó, ni comparó la declaración del testigo instrumental Ramiro Antonio Alvarado Sánchez, ya que de haber ahondado en dicha declaración, el A quo hubiera llegado a la conclusión de que dicha declaración no corresponde con el acta de vista domiciliaria.

Manifestó la pretendiente que, respecto al alegato efectuado por esa defensa en sala, relacionado a que sus defendidos no estaban acompañados por un abogado que los asistiera en ese acto, alegato este que fue desestimado por el A quo, añadió que al haber sido requerido una orden de allanamiento a la vivienda de la ciudadana Nelly Jiménez, se originó el primer acto procesal que le confiere a la mencionada ciudadana la cualidad de imputada, razón por la cual la misma al momento del allanamiento debió estar asistida por un abogado de confianza, o en su defecto se debió pedir a otra persona que la asistiera.

Consideró la accionante que los elementos señalados son muy importantes, pues si el A quo hubiese hecho un razonamiento, hubiera cambiado la estructura y decisión del fallo recurrido, pues al estar viciadas de nulidad las entrevista de los testigos instrumentales, queda viciada de nulidad el acta de la visita domiciliaria, y no se hubiese decretado la medida privativa de libertad en contra de sus defendidos.

Alegó la recurrente que tal situación produjo una violación del derecho a la defensa que son relevantes para la resulta del proceso, siendo los mismo necearos, razón por la cual debe declararse la nulidad del auto recurrido.

Adujo la accionante que recurre del auto motivado de fecha 06 de diciembre de 2007, porque el Tribunal acuerda la medida privativa de libertad en virtud de que los delitos contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad que no tienen beneficios procesales, obviando lo establecido en los artículos 8 y 9 del texto penal adjetivo; seguidamente la recurrente procedió a citar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país en decisión de fecha 29 de junio de 2001.

Manifestó la parte actora que, cuando el Ministerio Público presenta a sus patrocinados, les imputa el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero el mismo hace alusión al segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, sin establecer los fundamentos por los cuales consideran que sus defendidos dirigen o financian las operaciones sancionadas en la norma.

Adujó la recurrente que, en el supuesto negado que a sus defendidos les fuera imputable el delito al que hace referencia el segundo aparte del artículo 31 de la norma especial comentada, la juzgadora debió considerar lo establecido en el tercer aparte de la norma in comento, ya que en las actuaciones quedó sentado que la sustancia incautada a sus defendidos presuntamente era “Bazuco”, que es una sustancia que se obtiene de la cocaína y que su peso fue inferior a los 100 gramos, por lo que al criterio de quien acciona el A quo debió guiarse al momento de imponer la medida por lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, referente a que el juez podrá dictar la medida privativa siempre que estén llenos los supuestos establecidos en esa norma, siendo que en el presente asunto el juez no consideró que la cantidad de sustancia incautada configuraba una pena privativa de libertad cuyo término máximo es inferior a los 10 años, por lo que estimó la accionante que lo procedente era aplicar el contenido de parágrafo primero del artículo 251 de texto penal adjetivo.

Alegó la recurrente que, el A quo no dejó claro porque consideró que existía peligro de fuga, y cual era el acto en concreto que realizaron sus representados para que se concluyera que existía posible obstaculización en los actos de la investigación, incurriendo igualmente en falta de motivación.

Esta Alzada para decidir observa:

Resolución de la primera denuncia:

Aduce la impugnante que la decisión recurrida es inmotivada por cuanto el ad quo no analizó y comparó los elementos propios de la audiencia de presentación, los cuales conforme se extracta del escrito recursivo fueron esgrimidos por esa defensa, por cuanto adujo, solo se limitó a efectuar una simple trascripción de las actas. Es de advertir que la pretendiente vincula a su vez la falta de motivación del ad quo con actos que debieron ser declarados nulos en la audiencia de presentación de sus defendidos y que al fundamentar su decisión sobre las observaciones efectuadas por la Defensa en cuanto a los presuntos actos viciados el Tribunal lo efectuó sin hacer fundamentaciones de hecho y de derecho y sin analizar y comparar declaraciones de testigos instrumentales. Sobre ese tenor señala la recurrente, entre otras cosas, lo siguiente:

“… Ahora bien, honorables Magistrados, de la simple lectura del auto motivado de fecha 6 de Diciembre del año 2007, donde se le decretó la medida privativa de libertad a mis representados, se evidencia la falta de motivación del fallo por parte de la recurrida, al no analizar los elementos propios de la audiencia de presentación, esgrimidos por la defensa, limitándose a hacer una simple trascripción de las actas referidas específicamente a la visita domiciliaria y a las entrevistas de los testigos instrumentales.”

In primis es menester atender que la motivación es una operación lógica fundada en la certeza y para ello, el Juzgador debe observar estrictamente todos los principios que rigen la elaboración del razonamiento para dar base cierta a la determinación de cuales son las aseveraciones necesariamente verdaderas y cuales son las falsas. Estos principios están constituidos, por lo que en doctrina se conoce con el nombre de la coherencia y la derivación, así como los principios de la lógica, de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, principios básicos estos que debe el Jurisdicente atender en la explanación de su convicción para su razonamiento.

Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación debe expresarse en forma clara, con muestra de la razón suficiente y de derivación que esbozan la conclusión del juzgador; tal operación del pensamiento, denominada logicidad, es la que permite conocer a las partes cual ha sido realmente el fundamento de hecho que conlleva la aplicación del derecho. Es de advertir que en nuestro sistema procesal no basta que el juez se convenza a si mismo y lo manifieste en su sentencia, sino que amerita en forma indispensable que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y las fundamentos científicos que dan base a su determinación judicial y que solo al ser inobservados se puede declarar la existencia del vicio de falta de motivación.

Ahora bien, la accionante denuncia la falta de motivación del auto recurrido, por cuanto a su criterio, el decisor no explica adecuadamente la concatenación de los elementos de convicción y las razones o fundamentos de hecho y de derecho para decretar la privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos.

Respecto a este particular se pudo evidenciar del auto en cuestión, que entre otras cosas, la juez de instancia expresó:

“Como bien se indicó en la parte inicial de este capítulo, esos son los hechos que se le atribuye a los imputados. Ahora bien, consta igualmente a los folios 3 al 5 del expediente, el acta de visita domiciliaria levantada con ocasión al procedimiento policial ya narrado, con lo cual se demuestra que el órgano policial cumplió con la exigencia requerida por la norma adjetiva penal pero a la vez sirve como medio de convicción que se adjunta al acta policial dado que ella refleja de forma armónica y coherente lo establecido en dicha acta, es decir, el amparo y resguardo de la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y, además se dejó constancia de los objetos de interés criminal que fueron recogidos en el inmueble visitado que concuerdan con lo señalado en el acta policial y que se dan por reproducidas en este párrafo.

En virtud a lo anterior, la defensa al momento de la celebración de la audiencia solicitó la nulidad del acta policial y de visita domiciliaria alegando que no consta quien realizó las entrevistas y por otra parte expone que la señora, ha sido victima de abuso policial lo cual denunció ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público. Igualmente denunció que dichas actas estaban viciadas de nulidad ya que sus defendidos no estaban acompañados de un abogado que los asistiera en ese acto y que el acta policial se evidencia que existen ocho (08) funcionarios, pero al ver las actas de declaración, no se establece que funcionario realizó esa acta de entrevista, por lo tanto y según en criterio de la defensa, se violó el domicilio de sus representados y que el procedimiento policial no fue más que una siembra de drogas.

Tal y como se explicó razonada y motivadamente en la audiencia oral de presentación, las circunstancias alegadas por la defensa con las que ha pretendido atacar de nulidad de las actas de visita domiciliaria y policial, no se ajustan a los presupuestos que exige la norma para no apreciar, utilizar y fundar la presente decisión judicial, ya que la denuncia que interpuso en una oportunidad la ciudadana Nelly Jiménez por ante el Fiscal Superior del Ministerio Público, no es una circunstancia que vicie de nulidad el acto.

Por otra parte, en cuanto a que del acta policial se evidencia que existen ocho (08) funcionarios y que la misma la suscriben siete (07) funcionarios, así como que de las actas de declaración, no se establece que funcionario realizó la entrevista, tampoco es una circunstancia que vicie de nulidad dichos actos. Cabe destacar que esos siete (07) funcionarios que suscriben el acta policial, son los mismos que suscriben el acta de visita domiciliaria, donde reflejan detallada y circunstanciadamente el procedimiento en cuestión.

Así las cosas, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa del imputado ya que las actas analizadas no se encuentran viciadas a tenor de los que disponen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continuando con el recorrido de los elementos de convicción que autorizan la presente determinación judicial se encuentran las actas de entrevistas que rindieron los ciudadanos RAMIRO ANTONIO ALVARADO SANCHEZ Y JOSÉ RAMÓN FALCÓN, quienes fueron las personas que la comisión policial requirió, tal y como consta en el acta policial, para que fungieran como testigos del registro del inmueble, ya que la defensa alega igualmente en la audiencia que los mismos fueron obligados a firmar y que no habían visto que le hubieran incautado nada a los ciudadanos.

En este mismo orden de ideas, se evidencia que el testigo RAMIRO ANTONIO ALVARADO, señaló entre otras cosas, que fue requerido por la policía cuando se encontraba en la calle Bolívar adyacente a la Escuela Churuguara en compañía de una amigo José Ramón Falcón y les informaron que iban a ser testigos de un procedimiento y que él de forma voluntaria accedió a ser testigo de un procedimiento policial en frente de la Escuela Churuguara de la Calle Bolívar, que cuando llegaron, acompañó a los funcionarios a revisar la residencia y fui testigo que debajo de un colchón una cositas pequeñas como pelotitas aforrada (sic) con papel de bolsa plásticos habían unos de color negro con amarillo y otros blancos, una tijera negra y bolsas picadas de color verde y una caja de fósforo pero estaba vacía y también del dinero que encontraron y lo contaron en mi presencia y era un billete de cincuenta, tres de veinte mil, uno de diez mil y varias monedas un total de ciento veintén mil doscientos bolívares (Bs.121.200), también señaló que donde se realizó el procedimiento, hay juego de envite y azar y que venden cerveza.

De igual manera rindió entrevista el testigo JOSÉ RAMÓN FALCÓN, indicando que se encontraba en la esquina de la escuela Churuguara en compañía de un amigo Ramiro Antonio Alvarado, echando cuento y en eso llega una patrulla los requisan y les piden que sean testigos de un procedimiento que ellos iban a efectuar y le dijimos que si y los acompañamos. Que no sabía donde quedaba el sitio, pero que lo supo cuando llegó, que fue por su propia voluntad, que no hubo violencia y que ellos hablaron con la dueña del lugar y requisaron alas (sic) personas que estaban tomando ahí, pero que ninguno fueron ofendidos ni agredidos verbalmente, que no conocía el lugar ni la dueña, que sólo sabe que la apodan La Morocha, pero que sabe que ahí juegan, beben y también había comentarios que vendía drogas.

Se evidencia que tales entrevistas lucen coherentes entre si y a la vez con el acta policial y el acta de visita domiciliaria levantada por los funcionarios del órgano de investigación penal lo que da fuerza de convicción al tribunal para presumir fundadamente la participación o responsabilidad de los imputados en el hecho criminal que nos ocupa.

Por su parte, la defensa respecto a estos testigos demandó la nulidad de sus entrevistas por considerar, en su criterio, que las mismas se encontraban viciadas ya que los mismos fueron obligados a firmar el acta y que no sabían que se había incautado.

Para resolver lo anterior considera el Tribunal que dichas entrevistas lucen ajustadas a las exigencias de la norma adjetiva penal en fase de investigación ya que dichos testigos forman parte de esas diligencias urgentes y necesarias que reconoce el Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando se evidencia de las referidas actas que dichos testigos, lo hicieron en forma voluntaria, sin presión de ninguna índole; por lo que considera el tribunal, que lo expuesto por la defensa no es más que la apreciación personal que de tales diligencias tiene la abogada defensora, puesto que a la luz de la norma no se encuentran viciadas de nulidad, en virtud de ello, es procedente negar la petición. Y así se decide.

También la defensa alegó la nulidad de la Orden de Allanamiento, por considerar que existió incumplimiento en el presente procedimiento de lo contenido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que sus defendidos no fueron asistidos por su defensor.

A tal efecto, la figura del defensor, implica que efectivamente exista un imputado y al momento de los funcionarios policiales efectuar la visita domiciliaria, no se había individualizado ninguna persona con tal carácter, por lo tanto no se le debe exigir en este caso concreto que exista la presencia de un defensor, por lo que observa el Tribunal que dicho argumento, actuando apegado a la Norma adjetiva penal, no se encuentra viciado de nulidad, por tal razón, niega la solicitud planteada. Y así se decide.

Consta igualmente al folio 23 del asunto Ut supra, Acta de inspección practicada a la presunta droga decomisada la cual permite al Tribunal conocer su descripción, características, peso aproximado, cantidad, etc. Se aprecia en la MUESTRA 1: Diecinueve (19) envoltorios tipo cebollitas que arrojaron un peso bruto de cinco como dos gramos (5,2), que al aperturarlos arrojaron un peso neto de cuatro como cinco gramos (4,5 gr.). MUESTRA 2: Dos (02) envoltorios tipo cebollita, con un peso bruto de todos los envoltorios de dos coma seis gramos (2,6 gr.) al aperturarlos arrojan un peso neto de dos coma tres gramos (2,3 gr.) MUESTRA 3: Doce (12) envoltorios, tipo cebollitas, con un peso bruto de todos los envoltorios de cinco gramos (5 gr.) al aperturarlos, arrojaron un peso neto de Cuatro como cinco gramos (4,5 gr.) Por sus características, pudiera tratarse las muestras 1 y 3 de sustancias psicotrópicas, procediendo a la aplicación del reactivo de tiocianato, con el fin de detectar la presencia de alcaloides, dando una reacción positiva.

Por otra parte, se tiene como medio de convicción la cadena de custodia de fecha 30/11/2007, contenida al folio trece, (folio 13), donde tenemos como control de evidencia, los siguientes objetos: Una (01) caja de fósforo vacía, de material vegetal, de color amarilla con un logotipo de color azul con rojo, una (1) tijera, con mango de material plástico de color negro y trece (13) hojas en círculos de material sintético de color verde, La cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs.121.000), descritos de la siguiente manera: Un (01) billete de papel moneda de cincuenta mil bolívares (50.000), serial A30582680, tres (03) billetes de papel moneda de veinte mil bolívares (Bs.20.000) con los siguientes seriales C70202353, D07296614 Y A77905878, Y Un billete papel moneda de diez mil bolívares (Bs.10.000), serial N° F49536453, once monedas de cien (Bs.100) bolívares y cuatro (04) monedas de cincuenta (Bs.50) bolívares.
Estos objetos hacen presumir al Tribunal que los mismos eran utilizados para la elaboración de los envoltorios de drogas colectados mediante el procedimiento policial y con respecto al dinero incautado, considera que el mismo, pudiera ser producto de la venta de la sustancia Ilícita objeto de ésta investigación.

Así pues, encuentra este Despacho Judicial que los elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación de los imputados en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción, en amplio sentido, es, toda conducta delictiva interrelacionadas que tengan que ver con la distribución ocultamiento, transporte por cualquier medio y/o actividades de corretaje de drogas, precursores, etc. Estima el Tribunal que presuntamente los actos exteriorizados por los imputados están relacionados con el ocultamiento de la sustancia seguramente para su posterior comercialización.

De manera inequívoca evidencia esta alzada que el Ad quo fue prolijo al fundamentar su decisión en donde pudo apreciarse la concatenación lógica y armónica de todos y cada uno de los elementos de convicción que le condujeron a considerar que los Ciudadanos NELLY JIMENEZ y AMILCAR BENJAMÍN JIMENEZ son autores o partícipes en la comisión del ilícito penal referido.
Resulta oportuno señalar esta Alzada que el vicio de inmotivación sólo se materializa cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez de la motivación con la falta de motivos, lo que no se evidencia del auto recurrido.

En tal sentido, considera esta Sala que la sentencia está inmotivada cuando existe algunos de estos supuestos: 1.- cuando no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2.- cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3.- cuando los motivos colidan unos con los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación que es comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4.- cuando los motivos son excesivamente vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y 5.- cuando el juez incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.

También resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de lo que debe entenderse como una sentencia inmotivada y así en sentencia de fecha 14-12-00, cuya ponencia estuvo a cargo del Doctor Alejandro Angulo Fontiveros, se dejó establecido que:

“…Esta Sala opina que la falta de motivación se refiere a la carencia (total o parcial) de los elementos de hecho y de derecho que llevaron al juez al convencimiento judicial que explana en la decisión de un fallo…”

Asimismo ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que existe inmotivación en la sentencia cuando no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo del fallo. Se trata de aquellos casos en que la sentencia se limita a contener la parte narrativa y la dispositiva, pero obvia todas las consideraciones de racionalidad y congruencia que se refieren al juicio de valoración de los elementos de convicción y la adecuación del hecho al precepto legal.

Se extrae de la resolución mencionada que la Juez explanó motivadamente las razones que le convencieron para determinar la autoría o participación de los prenombrados imputados en la comisión del hecho referido cuando concatena las declaraciones de los testigos RAMIRO ANTONIO ALVARADO y JOSÉ RAMÓN FALCÓN de manera separada y a su vez les adminicula con la orden de allanamiento, el acta de visita domiciliaria, acta de cadena de custodia y acta policial , dándole respuesta de manera fundada a todas y cada una de las solicitudes efectuadas por la Defensa, hoy recurrente, en la mencionada audiencia de presentación, tal y como se constata de las copias certificadas del auto recurrido que conforman las presentes actuaciones. Por tales motivos se constata de manera irrefutable que la Juez ad quo en el contenido de su decisión plasma de manera incuestionable un razonamiento lógico al estimar los elementos que les fueron fiables para determinar la autoría o participación de los imputados de marras en la comisión del hecho punible que genera el presente asunto.

Es igualmente importante asentar que la pretendiente o quejosa ha señalado que las actas procesales que conforman el asunto principal de la causa están viciadas de nulidad y sobre ese tenor es necesario acotar lo siguiente.
Verifica la Corte de Apelaciones la práctica recursiva recurrente de alegar en esta alzada solicitudes de nulidad como argumento impugnaticio en contra de la teoría de nulidades desarrollada en al Código Orgánico Procesal Penal, lo que fuerza a esta Corte a realizar una disquisición pedagógica sobre ambos institutos procesales.
Visto lo anterior, a criterio de esta Sala, los argumentos expuestos por la defensa en la oportunidad de celebrarse la presentación de detenidos, y que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad planteada y declarada sin lugar en aquella oportunidad procesal, son básicamente los mismos que han sido alegados por ante ésta segunda Instancia, en otras palabras, se trata de los mismos argumentos, tanto los expuestos en primera Instancia, como aquellos en virtud de los cuales la hoy recurrente, haciendo uso del presente medio recursivo aspira y en efecto solicita la nulidad absoluta de las actas procesales.

En este orden de ideas, precisa esta Sala, que las solicitudes de nulidad planteadas ante el órgano jurisdiccional, que ya fueron resueltas de manera negativa, son inimpugnables por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el último aparte de su artículo 196, expresamente lo siguiente:

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada. (Negritas y subrayado de la Sala)

De igual manera cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1228, de fecha 16-06-2005, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero, ha establecido que:
“En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…” (Subrayado y Negrillas de esta Sala)

En consecuencia, la decisión recurrida, se trata de una negativa del Tribunal a decretar la nulidad solicitada por la defensa, por lo que resulta forzoso concluir, que tal providencia no tiene apelación y en tal sentido, habiendo sido motivado el auto recurrido se declara sin lugar la primera denuncia y así se decide.

Segunda Denuncia:

Explanó la quejosa en el escrito recursivo que la Juzgadora en fecha 01-12-07 decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos argumentando que los delitos contemplados en la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad que no tienen beneficios procesales sin tomar en cuenta el artículo 9 del Código Orgánico procesal penal, el cual consagra el principio de la afirmación de libertad y obvia el principio de presunción de inocencia que ampara a sus Defendidos sin considerar que las medidas cautelares constituyen un principio para asegurar las finalidades del proceso .
Sobre el particular aludido es menester extractar del auto recurrido lo siguiente:

“En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad viene dada además de la sanción probable a imponer, de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad; esto concatenado a lo dispuesto en la parte final del artículo 31 de la Ley Especial de Drogas.

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que los imputados pudieran tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda evidentemente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos criminales imputado a los ciudadanos NELLYS JIMENEZ Y AMILCAR BENJAMÍN JIMENEZ, a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).

Como consecuencia de lo antes expuesto y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos NELLYS JIMENEZ Y AMILCAR BENJAMÍN JIMENE, (sic) por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.”

De lo referido anteriormente se observa una correcta técnica argumentativa del Ad quo en la motiva del fallo revisado, de donde se desprende la razón o fundamento de la procedencia de la medida preventiva privativa de la libertad, que como se constata del auto recurrido debe ir precedida del análisis de los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en efecto realizó posteriormente el Tribunal de Instancia. Ahora bien, no es censurable que el juzgador no haya considerado que la medida decretada pudo ser satisfecha por una medida cautelar sustitutiva por cuanto argumenta las causales que a su consideración procedió a decretar la medida acordada.
De un somero análisis del extracto supra citado se desprende que el A quo consideró que existía una presunción razonable para estimar la presencia del peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer, de la gravedad del daño causado, de la imprescriptibilidad de la acción para perseguirlo, adjudicándole la connotación de delito de lesa humanidad, así como también estimó la existencia de una posible obstaculización de la investigación por parte de los imputados, lo que le conlleva a decretar la medida acordada generadora del presente recurso. Por tal motivo resulta forzoso concluir que la razón asiste al recurrente en esta segunda denuncia, por lo que indefectiblemente se declara sin lugar.

Tercera denuncia

Manifestó la pretendiente que para el momento de efectuar la orden de allanamiento sus defendidos no se encontraban asistidos de abogado alguno o de otra persona que les asistiera, lo que vicia de nulidad al acta de visita domiciliaria así como también las actas policiales cuando de esta no se desprende la identidad del funcionario que tomo la entrevista de los testigos, lo que motivó a la defensa a solicitar la nulidad de tales actuaciones.
Es de resaltar que el item con el cual se relaciona esta denuncia fue previamente resuelto por la Alzada en el primer particular analizado cuando se desarrolla los motivos por el cual no opera las nulidades alegadas como elemento recursivo. No obstante cabe señalarse que si bien el cuarto aparte del artículo 210 del texto adjetivo penal señala de manera taxativa el hecho de que encontrándose presente el imputado para el momento del registro y no está su defensor, se pedirá a otra persona que lo asista, lo que hace inferir por argumentación lógica que es menester la presencia de un defensor o de otra persona que lo asista. Sobre tal particularidad la práctica forense se ha desarrollado de manera disímil al contenido normativo dada la naturaleza del acto a ejecutar, por la intempestividad que caracteriza el desarrollo del registro y que por consiguiente ante la presencia de testigos imparciales que presencien los registros o allanamientos configuran la garantía de licitud del acto. No obstante tal situación que advirtió la Defensa ante el tribunal de Instancia, sobre la cual requirió la nulidad del acta de registro, fue debidamente resuelta ante la negativa del ad quo de declarar la nulidad requerida, por lo que esta denuncia se subsume en iguales planteamientos al desarrollo del contexto de la primera denuncia resuelta en cuanto al régimen de nulidades, razón por lo que igualmente se declara sin lugar y así se decide.

Cuarta denuncia

Adujó la recurrente que, en el supuesto negado que a sus defendidos les fuera imputable el delito al que hace referencia el segundo aparte del artículo 31 de la norma especial comentada, la juzgadora debió considerar lo establecido en el tercer aparte de la norma in comento, ya que en las actuaciones quedó sentado que la sustancia incautada a sus defendidos presuntamente era “Bazuco”, que es una sustancia que se obtiene de la cocaína y que su peso fue inferior a los 100 gramos , por lo que al criterio de quien acciona el A quo debió guiarse al momento de imponer la medida por lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, referente a que el juez podrá dictar la medida privativa siempre que estén llenos los supuestos establecidos en esa norma, siendo que en el presente asunto el juez no consideró que la cantidad de sustancia incautada configuraba una pena privativa de libertad cuyo término máximo es inferior a los 10 años, por lo que estimó la accionante que lo procedente era aplicar el contenido de parágrafo primero del artículo 251 de texto penal adjetivo.
A los fines de desarrollar la denuncia identificada con el numero cuatro, la recurrente inició señalando que la sustancia presuntamente incautada era basuko, lo que debió considerar el Tribunal de Instancia para la imposición de una medida mas favorable para sus representados, planteamiento que este Tribunal no acoge, toda vez que la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es claro cuando en el artículo 31 dispone que los delitos en él contemplados no son susceptibles de beneficios procesales, amén de la doctrina jurisprudencial reiterada de ambas Salas, Constitucional y Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en señalar que en los casos de delitos de Tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas no proceden las medidas cautelares sustitutivas de libertad, como beneficios procesales que son, ni lo contemplado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al principio de proporcionalidad, las cuales deben ser acatadas por los Jueces de la República, razón suficiente para que se declare sin lugar tal planteamiento. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores, se declara sin lugar el recurso de apelación formulado por la defensa. Y así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: Se declara sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Daylid Urbina Romero, plenamente identificada, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos Nelly Jiménez y Amilcar Benjamín Jiménez, plenamente identificados en el asunto IP01-R-2007-000190, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad, el día 06 de diciembre de 2007, en el asunto signando IP01-P-2007-004630 (nomenclatura de ese despacho), seguido por la presunta comisión del delito de Trafico de Estupefacientes, resolución esta que decreto la medida de privación Judicial preventiva de libertad de los precitados ciudadanos.
Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En Santa Ana de Coro, a los 08 días del mes de Febrero de 2008.
LA JUEZA PRESIDENTA (E)
ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR

ABG. ALFREDO CAMPOS LOAIZA
JUEZ SUPLENTE Y PONENTE

ABG. HELY SAÚL OBERTO
JUEZ SUPLENTE

LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABG. MAYSBEL EFIANA MARTÍNEZ

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Resolución N° IG01200800055