TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 17 de junio de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-000561
ASUNTO : IP01-R-2008-000053

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Se dio ingreso en esta Corte de Apelaciones a las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Abogada JUANITA SÁNCHEZ, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY ENRIQUE FRANCO PEÑA, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 31 de marzo de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano SILVESTRE JOSÉ PEROZO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.252.296, residenciado en la Urbanización Lomas de Funval, Zona Sur, casa S/Nº, cerca de la Plaza de Toros de Valencia, estado Carabobo, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 19 de Mayo de 2008, dándosele entrada en fecha 10 de junio de 2008, en virtud de que en la Corte de Apelaciones no hubo audiencia desde el día 13 de mayo de 2008 hasta el 05 de junio de 2008, por la suspensión del cargo del Juez Titular RANGEL ALEXANDER MONTES CHIRINOS, encargándose como Juez Temporal el Abogado ANTONIO ABAD RIVAS el 05/06/2008, quien fue designado con tal carácter por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual se dio cuenta en Sala y designó Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 11 de junio de 2008 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto, procede a hacerlo en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En efecto, tal como se extrae de las copias certificadas del auto objeto del recurso, el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente pronunciamiento:

DISPOSITIVA
Por los Razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, RESUELVE: Declarar Sin Lugar la solicitud de Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad presentada por el Representante del Ministerio Público, y con lugar la Solicitud de la Defensa. En consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en la obligación de presentarse cada treinta (30) días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano SILVESTRE JOSÉ PEROZO titular de la cédula de identidad N° V-19.252.296, de 32 años de edad, venezolano, soltero, de profesión u oficio Albañil, fecha de nacimiento 19/05/1975, hijo de Carmen Daría Perozo y de Francisco Colina, residenciado en Lomas de Funval, Zona Sur, cerca de la Plaza de Toros, casa S/N, de color verde, Valencia, Estado Carabobo. Residenciado actualmente en Cabure, vía Las tres Marías, Barrio Nuevo, Familia Perozo, Propiedad de María Victoria Perozo. Por la presunta comisión del delito de Actos lascivos violentos, previsto y sancionado en el artículo 376, tercer supuesto del Código Penal Vigente, en perjuicio de la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna . Y así se decide. Se ordena que las presentes actuaciones sean remitidas a la Fiscalia Décima del Ministerio Público, para que continué por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo estatuido en los artículos 280, 283 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Verificó esta Corte de Apelaciones que la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación conforme a lo establecido en el artículo 447.4 del texto adjetivo penal, cuando invocó como motivos del recurso lo que sigue:

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal ejerce formal recurso de apelación de autos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, donde decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado SILVESTRE JOSÉ PEROZO, conforme al artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, quien fue aprehendido en ejecución de ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 06-04-2004, emanada del mismo Órgano Jurisdiccional por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal vigente para la época que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la niña: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA.
Indicó, que la Jueza Segunda de Primera Instancia Penal en su decisión manifiesta: “…Basados en las consideraciones anteriores, este Tribunal estima, que están llenos los supuestos a los que hace mención el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo el artículo 256 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, una de las medidas establecidas en la norma en comento. Y tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en caso de que el investigado de autos sea considerado responsable del hecho que se le imputa, no excede de seis años en su limite superior, y en garantía al principio de presunción de inocencia que lo asiste, a la afirmación de libertad, estado de libertad establecidos en los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico procesal penal, en concordancia con el 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, considera esta juzgadora que lo procedente es rechazar la Solicitud de medida de Privación de Libertad presentada por el Representante del Ministerio Público, toda vez que la misma puede cumplirse con la aplicación de Una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, razón por la cual, se impone en contra del ciudadano: SILVESTRE JOSE PEROZO, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.252.296, de la obligación de Presentarse cada treinta (30) días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, hasta la conclusión del proceso…”
Opinó que la Jueza “ad quo”, después de haber decretado la solicitud del Ministerio Público con fecha 06-04-2004, de Orden de Aprehensión Judicial en contra del imputado SILVESTRE JOSÉ PEROZO, toda vez que se llenaron los extremos legales establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, cuatro años después, cuando se ejecuta la misma en el Estado Carabobo, frente a las mismas circunstancias y existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado como el autor de este grave y “deplorable” delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS en perjuicio de una niña de tan solo dos años de edad; no habiendo variado ninguna de las circunstancias y frente a un Peligro de Fuga materializado por cuanto el imputado, habiendo sido individualizado en la presente causa, se ausentó del presente proceso durante cuatro (04) años, de manera que en el momento que se celebró la audiencia de presentación no hubo ninguna circunstancia que justificara el cambio de criterio del Tribunal de la causa y la consecuente negativa de dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Explicó, que en relación a la Orden de Aprehensión Judicial, establece Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-04-2007… lo siguiente: “… ómissis…”. De manera que cuando la Juez a quo declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y ordenó la aprehensión judicial del imputado de autos, verificó previamente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para dictarla y sólo en el supuesto negado que hubieren cambiado las circunstancias analizadas y los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, se hubiese podido justificar la decisión tomada por la Juez en Funciones de Control de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad; de manera que la decisión resulta infundada, contradictoria y violatorio (sic) de los derechos que asisten a las víctimas, más aún cuando la misma se trata de una niña de tan solo 02 años de edad y el Órgano jurisdiccional tiene el deber indelegable, en esta fase, de garantizarle sus derechos.
Consideró pertinente analizar el tipo penal objeto del presente proceso y los elementos de convicción que constan en actas y que comprometen seriamente la responsabilidad penal del imputado en un delito sumamente grave y que de manera “inverosímil”, la Juez “ad quo” otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad, citando que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita: En efecto nos encontramos frente a la comisión del delito de Actos Lascivos Violentos, previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal vigente para la época que ocurrieron los hechos; el mismo se configuró cuando el imputado SILVESTRE JOSÉ PEROZO, aprovechando el momento en el cual celebraban el cumpleaños de la de la niña: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien se encontraba dormida en horas de la madrugada, ingresó a la habitación, le quitó la ropa a la niña y comenzó (a) realizarle tocamientos con su pene en el área genital de la niña, se masturbó y eyaculó encima de la niña, llenándola de semen, así como la ropa interior que vestía; una vez que los padres escuchan a la niña llorando se acercan hasta la habitación y consiguen al imputado con la niña y este se escapó corriendo del sitio del suceso.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Existen serios y fundados elementos de convicción que señalan de manera indefectible al imputado SOLIVESTRE JOSÉ PEROZO como el autor del referido delito, entre los cuales constan… Entrevista rendida por la ciudadana VILMA JOSEFINA INFANTA ZAVALA… en la misma explica cómo ocurrieron los hechos y cómo sorprendió al imputado… en el momento que abusaba sexualmente de su hija… Entrevista rendida por la ciudadana RAMONA GUILLERMINA HERNÁNDEZ… y en la misma explica cómo sorprendieron al imputado… en el momento que abusaba sexualmente de la niña víctima. Entrevista rendida por el ciudadano EDTIH HAVIER ZAVALA PEROZO… quien es progenitor de la niña víctima y se encontraba presente en la residencia donde ocurrieron los hechos objeto del presente proceso. Acta Policial de fecha 25 de Abril de 2003, en el cual hacen constar que, previa citación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se presentó el imputado… a quien se le tomaron sus datos filiatorios. Experticia realizada por los Expertos: LILIANA DÍAZ LIENDO y JOSÉ GREGORIO ALBORNOZ, en fecha 13-12-2004 en la ropa interior (pantaleta) que vestía la niña cuando fue abusada sexualmente por el imputado… la cual arrojó resultados positivos de semen. Acta policial de fecha 21-03-2008, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Valencia, mediante la cual remiten al imputado… quien fue aprehendido en la ciudad de Valencia del Estado Carabobo por una comisión de la Policía del estado en cumplimiento de la orden de aprehensión…

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

El peligro de fuga se presenta en atención a los presupuestos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando:
- El arraigo que pueda tener en el país o la posibilidad de permanecer oculto; en este sentido el imputado se había marchado del estado Falcón sin informar al Ministerio Público, estando en conocimiento de que había una investigación penal en su contra; de manera que en este sentido estamos frente a las exigencias del parágrafo segundo del prenombrado artículo 251 del Código Adjetivo Penal.
- En relación a la pena aplicable es de dos (02) a seis (06) años de prisión; de manera que es procedente la Medida de privación judicial preventiva de libertad a solicitud del Ministerio Público.
- La Magnitud del daño causado: resulta el presupuesto fundamental de este tipo delictual, el cual debió considerar el Juez “ad quo” antes de dictar su decisión, por cuanto estos delitos si bien es cierto generalmente los actos lascivos no dejan secuelas físicas, no es menos cierto que sí ocasionan graves daños a sus víctimas desde el punto de vista emocional, este presupuesto se agrava por el hecho de que la víctima tan solo contaba con la edad de 02 años de edad y fue sometida a “semejante abuso sexual” por parte del imputado… quien aprovechó la oscuridad de la noche y la soledad de la niña en la habitación para saciar sus más bajos y aberrados instintos”; sin embargo, la Juez de Control no hizo referencia alguna al daño causado a la víctima, violentando los derechos que le asisten en el proceso.
- En relación al comportamiento del imputado durante el proceso, se trata de un imputado contumaz que cambió de domicilio sin informar al Ministerio Público o al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, teniendo pleno conocimiento que existía una investigación penal en su contra.
Asimismo, se configura el peligro de obstaculización de la Investigación, establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado SILVESTRE JOSÉ PEROZO, conoce plenamente a la víctima y puede influenciarla tanto a ella que es una niña, como a los testigos.

Argumentó, con base en lo anterior, que se llenaron plenamente los extremos exigidos por los señalados artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, adujo, la Jueza que dictó la decisión recurrida, no tomó en cuenta los contundentes elementos de convicción antes señalados, a pesar de que el mismo órgano jurisdiccional los había analizado hace cuatro años cuando se dictó la orden de aprehensión y otorgó una medida cautelar conforme al ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 30 días, vulnerando con dicha decisión los derechos que asisten a las víctimas, sin dictar en su defecto y en el peor de los casos la Medida establecida en el ordinal 6º del artículo 256 eiusdem, la cual consiste en la prohibición expresa de acercarse o comunicarse con la víctima; de igual forma se vulneraron los derechos que asisten a las víctimas en todo proceso penal conforme a los artículos 118 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fue debidamente notificada a través de sus representantes legales para la celebración de la audiencia de presentación del imputado.
Concluyó expresando que, en virtud de lo antes expuesto y como quiera que en la presente causa se encuentran plenamente llenos los extremos legales exigidos por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se deje sin efecto la decisión recurrida y la presente causa sea remitida a otro Juzgado de Control que celebre nuevamente la audiencia de Presentación, en cumplimiento de Orden de Aprehensión, dictando un pronunciamiento con estricto apego a las normas Constitucionales y legales que regulan la materia y en consecuencia poder hacer efectivo el ejercicio de la acción penal por parte del Estado venezolano y salvaguardar los derechos que asisten a la víctima en el presente proceso penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El Abogado MANUEL ANICETO VALLES, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 14.833, en su carácter de Defensor Privado del imputado, opuso al recurso de apelación los argumentos siguientes:

- Que lamenta la posición asumida por el Ministerio Público en el presente asunto, ya que de las actuaciones se desprende que no hubo tal delito, toda vez que de los informes tanto de los peritos como de los Médicos que tuvieron conocimiento, no se arrojó nada que pudiera dar la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público.
- Que el Ministerio Público solicita se revoque la medida sin aportar nada que refuerce su solicitud, ya que sólo se circunscribió a señalar actas policiales.
- Expresó que el Ministerio Público debe actuar de buena fe, evitando la reclusión de personas en las cárceles venezolanas, cien por ciento violentas y el Internado Judicial de Coro no escapa de ello.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones, luego de haber establecido los fundamentos del recurso de apelación y de la contestación dada al recurso por parte de la Defensa del imputado, procede a resolver con base en las consideraciones que siguen:
Uno de los argumentos del Ministerio Público en la apelación estriba en que, después de haber decretado con lugar la solicitud del Ministerio Público, librando orden de aprehensión contra el imputado por haberse llenado los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuatro años después que se ejecuta la misma en el estado Carabobo, frente a las mismas circunstancias y existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es partícipe en el delito de ACTOS LASCIVOS violentos en perjuicio de una niña de dos años, y frente a un peligro de fuga materializado por parte del imputado, quien a sabiendas que se encontraba individualizado por el Ministerio Público, se ausentó del proceso durante dicho lapso, cambia el criterio, luego de celebrada la audiencia de presentación y le impone la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.
Al respecto, advierte esta Corte de Apelaciones, que el Código Orgánico Procesal Penal estipula en su artículo 250, que entre las facultades que tiene el Juez de Control al momento de resolver sobre la situación del imputado aprehendido y luego de celebrada la audiencia para oírlo, está la de mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa, ello como consecuencia de lo aportado por el imputado y su defensa en el desarrollo de la audiencia, a quienes el mismo texto penal adjetivo les otorga, en el caso del imputado, el derecho de pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 125.8.
En efecto, obsérvese que en el proceso penal rigen varios principios que deben cumplirse en materia de imposición de medidas de coerción personal, los cuales aparecen consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de las disposiciones Constitucionales contenidas en los artículos 44 y 49, a saber:

Afirmación de la libertad. “Artículo 9º. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Presunción de inocencia. “Artículo 8º. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ilustrado sobre los presupuestos que han de verificarse para la decisión que acuerde la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, cuando dispuso:

… advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

Por otra parte ha dictaminado la misma Sala: “… esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (Sentencias nros: 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre).
De las citas legales y jurisprudenciales que anteceden debe expresar esta Corte de Apelaciones que la privación judicial preventiva de libertad sólo debe imponerse en los casos en que las medidas cautelares sustitutivas no puedan garantizar el aseguramiento del imputado al proceso, en los casos de delitos graves que lo ameriten y previo el cumplimiento de los tres requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procederá esta Corte de Apelaciones, a indagar la decisión recurrida cuál fue el fundamento o motivación esgrimida por el a quo para concluir que en el caso de autos lo procedente era imponer al procesado la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal y así se observa:

… A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública perseguible de oficio por parte del Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, por tratarse del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 377 del Código Penal, tercer supuesto, en concordancia con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En tal sentido dispone el artículo 25 (sic) de la norma Adjetiva Penal, que para poder decretar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que se acredite la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 250 eiusdem, a saber:
a) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

En el caso en estudio nos encontramos, que en fecha 05 de Marzo del 2003, el Fiscal del Ministerio Publico (sic) ordena el inicio de la investigación Penal, correspondiente a la constatación de la veracidad de los hechos punibles señalado y a los efecto comisiono (sic) a los Órganos de Investigaciones Policiales, para que practique (sic) todas las diligencia (sic) necesarias y urgentes tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del delito que se investiga, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás participes, y aseguramiento de todos los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. De las actuaciones anexas a la presente solicitud, se evidencia la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como el de ACTOS LASCIVOS.

b) Fundados elementos de convicción para determinar que el imputado es el autor o participe en la comisión de un hecho punible.
Constan en la presenta causa;

- Acta de Denuncia N° D-42 N° 0017, de fecha 02 de Marzo de 2003, inserta al folio Cinco (05) suscrita por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de la ciudad de Coro, a la ciudadana VILMA INFANTE ZAVALA, donde se (sic) a las 03:00 am, cuando yo entre (sic) al cuarto haber si mi niña estaba llorando y al entrar al mismo me encuentro con que este señor se encontraba allí, y yo le pregunto que esta haciendo allí y este me respondió que buscando un papel toilet porque iba a hacer una necesidad fisiológica, pero yo me sorprendo porque no es costumbre que este señor entre a ese cuarto ya que es el cuarto donde duerme mi suegra y yo le pregunto que (sic) le hizo a la bebe (sic) ya que esta (sic) se encontraba llorando, el (sic) me respondió con pena que nada, entonces yo le dige (sic) que iva (sic) a llamar a mi suegra para que viera lo que estaba pasando, cuando ya regrese con mi suegra ya esta (sic) no estaba se había ido, y nos pusimos a revisarle el vestido y el pañal desechable que tenia puesto, y que este señor le había quitado y nos dimos cuenta que este señor se había masturbado sobre el pañal y el vestido, agarrando este a guardarlo en una bolsa para venir a poner la denuncias ante las autoridades competentes de lo sucedido.”

- Constancia Médica, inserta al folio Seis (06), suscrita por la Dra. Castro CM. 3489 del Ambulatorio Rural Pueblo Nuevo en la cual se deja constancia de la evaluación médica practicada a la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, expresándose en la misma: “Se hace constar que la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, es traída a este Centro por su madre Vilma Infante de 27 años de edad para Revisión Física, debido a que la madre refiere sospecha d (sic) intento de Violación. Al Examen Físico, la niña se aprecia en Buenas Condiciones Generales, Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad sin evidencia de lesiones, escoriaciones y signos de violencia física…”

- Acta de Entrevista de fecha 06-03-2003 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por la ciudadana INFANTE ZAVALA VILMA JOSEFINA, quien narra el acontecimiento de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos.

- Acta de Entrevista de fecha 11-03-2003 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano PEROZO HERNANDEZ RAMONA GUILLERMINA, quien narra el acontecimiento de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos, exponiendo: “… cuando a eso de las dos de la mañana, cuando mi yerna VILMA JOSEFINA ZAVALA le fue a dar una vuelta a la niña quien ya estaba dormida en mi cuarto, al parecer sorprendió a SILVESTRE PEROZO, que estaba en el cuarto y al parecer le quería hacer daño a la niña, ya que ella encontró que la niña estaba desnuda, cuando en realidad ella la había dejado con su ropita, en ese momento es que mi yerna me llamapara (sic) para que yo viera lo que estaba pasando, entonces cuando me presento en el cuarto, ya el (sic) se había ido , pero si vi a mi nietecita desnuda, entonces empezamos a buscarle la ropita, es cuando conseguimos que el vestido y pañal que tenia puesto la niña, tenia semen por lo que suponemos que este muchacho SILVESTRE PEROZO, se había masturbado encima de la ropita de la niña…”.

- Acta de Entrevista de fecha 11-03-2003 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, rendida por el ciudadano ZAVALA PEROZO EDIT JAVIER, quien narra el acontecimiento de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos, exponiendo: “ ... como a las tres de la mañana oigo a mi mujer que estaba llamando a mi mamá, por lo que le pregunto que estaba pasando, pero no me quiso responder, por lo que me les pego atrás, entonces es cuando veo a que SILVESTRE PEROZO, iba caminando rapidito y nervioso saliendo de la casa, pero no me imagino que era lo que pasaba… pero al ver que mi mujer estaba llorando, le vuelvo a preguntar que pasaba, fue cuando me dijo que SILVESTRE PEROZO había tratado de violar a mi niñita…”

- Acta Policial de fecha 06-03-2003, inserta la folio Dieciséis (16), en la cual se deja constancia de las Piezas a los fines que se practiquen las experticias de ley.

-Planilla de Remisión N° 2472 de fecha 06-03-2003, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual riela al folio _17, contentiva de Cadena de custodia. Correspondiente a una prenda de vestir de las denominadas como vestido, de color rosado. Una prenda de vestir de las denominadas blumer, de color rosado. Y un pañal desechable.

- Acta de Peritación de fecha 07-03-2003 suscrita por el T.S.U LORENZO ANTONIO SALOM, experto en peritación al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, designado para realizar Experticia de Reconocimiento a unas piezas que guardan relación con la investigación; de la que se desprende como conclusión:
“La pieza signada con el numero uno se trata de un vestido para niñas usado comúnmente ara (sic) cubrir el dorso y la parte de las piernas.-
La pieza signada con el número dos se trata de un blúmer de niña usado como prenda intima.
La pieza signada con el numero tres se trata de un pañal usado comúnmente para la protección de los niños en sus necesidades fisiológicas.”

- Informe de Experticia Ginecológico Ano racial (sic) de fecha 06-06-2003 practicado por los Médicos Forenses Dr. Emilio Ramón, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizado a la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , el cual arroja como conclusión: “no hay defloración”.

- Acta de Peritación de fecha 13-01-2004 suscrita por el T.S.U En Criminalística Liliana Díaz Liendo y T.S.U en ciencias Policiales José Gregorio Albornoz, expertos adscritos al Departamento de Criminalística de la delegación Estatal Falcón del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, designados para la practica (sic) de Experticia Seminal a las prendas de vestir que guardan relación con la investigación
De estos elementos de convicción, se evidencian las circunstancias de modo, espacio y lugar, bajo las cuales se suscitaron los hechos que culminaron con la detención del imputado, los cuales coincide con lo expuesto por la representación fiscal. Así mismo, estos elementos de convicción le permiten a esta jurisdicente estimar que el imputado de autos SILVESTRE JOSE PEROZO, es presunto autor o participe en la comisión de los hechos antes descritos, y precalificado por el Ministerio Público como delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 376 Código Penal Vigente, en concordancia con lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Aunado, a la presunción razonable del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del Imputado en la Fase de Investigación, situación esta que podría influir para que los testigos de los hechos informen falsamente o de manera reticente; tomando en consideración la posible pena imponible al Imputado de autos con la comisión del aludido delito.
Basados en las consideraciones anteriores, este Tribunal estima, que están llenos los supuestos a los que hace mención el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo el artículo 256 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal establece que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal… deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, una de las medidas establecidas en la norma en comento. Y tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en caso de que el investigado de autos sea considerado responsable del hecho que se le imputa, no excede de seis años en su limite superior, y en garantía al principio de presunción de inocencia que lo asiste, a la afirmación de libertad, estado de libertad establecidos en los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico procesal penal, en concordancia con el 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, considera esta juzgadora que lo procedente es rechazar la Solicitud de medida de Privación de Libertad presentada por el Representante del Ministerio Público, toda vez que la misma puede cumplirse con la aplicación de Una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, razón por la cual, se impone en contra del ciudadano: SILVESTRE JOSE PEROZO, titular de la cédula de identidad N° V.- 19.252.296, de la obligación de Presentarse cada treinta (30) días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, hasta la conclusión del proceso. Con la advertencia que de no cumplir que dicha medida la misma le será revocada… (Negrillas y cursivas de la Corte de Apelaciones)

De la decisión parcialmente transcrita evidencia esta Corte de Apelaciones, que en el caso de autos se evidencia, prima facie, que el imputado de autos se encuentra involucrado como partícipe del presunto delito de actos lascivos, al existir elementos de convicción que lo relacionan con el mismo y haber apreciado el tribunal de Control la circunstancia del peligro de obstaculización, debiendo esta Alzada establecer que para la determinación de la procedencia o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad ha de atenderse especialmente a los elementos de convicción que aporte el Ministerio Público, los cuales permitirán deducir, no sólo el estar en presencia de un hecho punible, sino de la relación de causalidad que entre dicho hecho y la participación del imputado debe emanar, siendo de importancia destacar que en el presente asunto los informes médico y ano rectal practicados en la víctima dan cuenta de lo siguiente: “…la niña se aprecia en Buenas Condiciones Generales, Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad sin evidencia de lesiones, escoriaciones y signos de violencia física ….” y “…no hay defloración …”, respectivamente, lo que amerita de una investigación más exhaustiva por parte del Ministerio Público para la verificación del hecho punible que precalificó como actos lascivos violentos.

Por ello, cómo privar de su libertad al imputado con dichos elementos de convicción, cuando ésta (la privación judicial preventiva de libertad) debe ser proporcional a la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable?. En atención a esto, importante referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 492 del 01/04/2008, exhortó a las Corte de Apelaciones a verificar que en los casos de decreto de la privación judicial preventiva de libertad por parte del Tribunal de Control se realice el debido control externo de tal pronunciamiento, a los fines de garantizar: “… la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal. Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre), por lo que, de no encontrarse presente alguno de estos supuestos, procederá la aplicación de una medida menos gravosa.

Aunado a todo lo antes expuesto, considera oportuno esta Alzada dar respuesta a los alegatos de la parte apelante del presente recurso, toda vez que alega, dentro del análisis que realiza a los elementos de convicción por el Ministerio Público aportados, circunstancias que no se compaginan con lo asentado por la recurrida, especialmente, en lo que a la entrevista rendida por la ciudadana VILMA JOSEFINA INFANTA ZAVALA, madre de la niña, al expresar el apelante: “… en la misma explica cómo ocurrieron los hechos y sorprendió al imputado en el momento que abusaba sexualmente de su hija, de tan sólo dos años de edad…”, cuando de dicho elemento de convicción la sentencia recurrida estableció:
… a las 03:00 am, cuando yo entre (sic) al cuarto haber si mi niña estaba llorando y al entrar al mismo me encuentro con que este señor se encontraba allí, y yo le pregunto que esta haciendo allí y este me respondió que buscando un papel toilet porque iba a hacer una necesidad fisiológica, pero yo me sorprendo porque no es costumbre que este señor entre a ese cuarto ya que es el cuarto donde duerme mi suegra y yo le pregunto que (sic) le hizo a la bebe (sic) ya que esta (sic) se encontraba llorando, el (sic) me respondió con pena que nada, entonces yo le dige (sic) que iva (sic) a llamar a mi suegra para que viera lo que estaba pasando, cuando ya regrese (sic) con mi suegra ya esta (sic) no estaba se había ido, y nos pusimos a revisarle el vestido y el pañal desechable que tenia puesto, y que este señor le había quitado y nos dimos cuenta que este señor se había masturbado sobre el pañal y el vestido, agarrando este a guardarlo en una bolsa para venir a poner la denuncias ante las autoridades competentes de lo sucedido

Igualmente preocupa a esta Corte de Apelaciones, el hecho de que el Fiscal apelante no refiere en cuanto a los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Control, los resultados que arrojaron el informe de reconocimiento médico efectuado a la niña inmediatamente que ocurrieron los hechos por la Dra. Castro, CM. 3489 del Ambulatorio Rural Pueblo Nuevo en la cual deja constancia de la evaluación médica practicada a la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, expresándose en la misma: “Se hace constar que la niña Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna, es traída a este Centro por su madre Vilma Infante de 27 años de edad para Revisión Física, debido a que la madre refiere sospecha d (sic) intento de Violación. Al Examen Físico, la niña se aprecia en Buenas Condiciones Generales, Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a su edad sin evidencia de lesiones, escoriaciones y signos de violencia física…” y de la Experticia Ano-rectal efectuada por el Médico Forense Dr. Emilio Ramón, adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la niña IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , el cual arrojó como conclusión: “no hay desfloración”, no evidenciando dicho informe alguna otra anormalidad que haya observado dicho experto, lo que hace que ambos elementos de convicción coincidan en sus resultados.

Por último, en cuanto al alegato de la existencia en el presente caso del peligro de fuga por parte del imputado, no apreciado por el Tribunal a quo, por el hecho de haberse ausentado el imputado del proceso durante cuatro años, tal circunstancia no logró demostrarla el Ministerio Público ante esta Corte de Apelaciones, toda vez que el apelante hace referencia a que el mismo había sido individualizado por parte del Ministerio Público, lo que evidencia que no se encontraba restringido en su libertad, ya que si se analiza que los hechos ocurrieron el 02 de marzo de 2003, que el imputado fue citado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el 25 de abril del mismo año para tomarle datos filiatorios y la orden de aprehensión se solicitó el 06 de abril de 2004, un año y un mes después que ocurrieron los hechos, era obvio que el imputado no estaba obligado a presentarse ante alguna autoridad, porque no le fue impuesto, ni consta que se le haya imputado formalmente e impuesto de sus derechos, lo que contribuye aún más en concluir que la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano SILVESTRE JOSÉ PEROZO, imputado en el presente caso se encuentra ajustada a Derecho.

Por último, en cuanto al alegato del Fiscal apelante que en el presente asunto la Jueza Segunda de Control no citó a las víctimas para la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, verificó esta Corte de Apelaciones, que en el presente asunto aconteció tal hecho denunciado, apartándose la Juzgadora de tal mandato legal contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa que una vez aprehendido el imputado será conducido ante el Juez para que, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resuelva sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa, lo que no afecta de nulidad absoluta el acto realizado, toda vez que las mismas estaban representadas por quien, por mandato legal, las representa en sus intereses en el proceso, amén de poder hacerse partes en el transcurso del proceso, de considerarlo procedente, debiendo en todo caso esta Corte de Apelaciones, llamar la atención al Juzgado segundo de Control para que evite el proceder observado y cumpla con el mandato legal antes aludido, en el sentido de convocar a las víctimas a las audiencias orales que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes de resolver sobre la solicitud Fiscal de imposición al imputado de medidas de coerción personal.
Con base en todos los razonamientos antes expuestos, concluye esta Corte de Apelaciones, que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control debe confirmarse, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY ENRIQUE FRANCO PEÑA, Fiscal Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 31 de marzo de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano SILVESTRE JOSÉ PEROZO, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de Junio de 2008. Años: 197° y 149°.

MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE

ANTONIO ABAD RIVAS GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR Y PONENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Resolución Nº IG012008000404