TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), Instituto Autónomo, creado mediante Decreto Ejecutivo Nro. 540, de fecha 20 de marzo de 1.985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 33.190, de fecha 22 de marzo de 1985, y regido por la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada mediante el Decreto Ley Nro. 1.526, de fecha 03 de noviembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.555 Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001.-

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: MÓNICA MARÍA NIETO ROJAS, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 65.053.-

PARTE DEMANDADA: MANOLO DOMINGUEZ MENDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.181.979.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: GONZALO SALIMA HERNANDEZ, venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 55.950.-

EXPEDIENTE: 9711

ACCIÓN: DESALOJO (NEGATIVA DE ADMISIÓN DE MEDIDA DE SECUESTRO)

MOTIVO: apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 08 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas cautelares nominadas de secuestro y embargo.

CAPITULO I
NARRATIVA

Llegaron a este Juzgado las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora en contra del auto de fecha 08 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual negó las medidas cautelares nominadas de secuestro y embargo, por cuanto consideró que la representación judicial de la parte actora no aportó elementos probatorios suficientes para decretar las medidas solicitadas.
Consta de autos apelación formulada por la representación judicial de la parte actora el 14 de noviembre de 2007, la cual fue oída a un solo efecto por auto de fecha 27 de noviembre de 2007; en virtud de lo cual fue remitido el Cuaderno de Medidas, al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual asignó el conocimiento de la causa a esta Alzada, recibiéndose los autos en fecha 06 de diciembre de 2007 y fijándole un termino de diez (10) días a los fines de que las parte consignaran los informes respectivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 08 de enero de 2008, ambas representaciones judiciales presentaron informes, y en fecha 17 de enero de 2008, la representación judicial de la parte actora presentó observaciones a los informes de su contra parte.
Llegada la oportunidad de decidir, el Tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones:

CAPITULO II
MOTIVA

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 08 de noviembre de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante la cual consideró:

“…Visto el escrito presentado por la ciudadana MONICA NIETO, (…), en su carácter de apoderado judicial de la parte actora FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS PROTECCIÓN BANCARIA; ESTE Juzgado al respecto observa: el artículo 15 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública reza “Artículo 15.- En ningún caso podrá exigirse caución al Fisco Nacional para una actuación judicial.”Ahora bien, según se desprende de tal precepto legal no debe requerirse en un juicio garantía del tipo caución, especial a un organismo como el FONDO DE GARANÍA DE DEPOSITOS PROTECCIÓN BANCARIA (F.O.G.A.D.E.), y es por lo que este tribunal en aras de garantizar el imperio de la ley ordena dejar sin efecto al auto dictado en fecha 5 de marzo de 2007, que corre inserto en el cuaderno de medidas en el folio 1. Asimismo, y en cuanto a la medida de secuestro solicitada por la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 599, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, así como a la medida de embargo solicitada de conformidad con el ordinal 1° del artículo 588, ejusdem del Código de Procedimiento Civil, este despacho a los fines de decidir respecto de la cautela solicitada observa: de acuerdo a la normativa en materia de medidas, el juez puede acordar alguna de las medidas cautelares, siempre que el solicitante acredite al menos sumariamente, además de la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo. En este sentido, ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente. En el presente caso, este tribunal con el propósito de verificar si están dadas las citadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad de decretar la medidas cautelares solicitadas, debe proceder a revisar prima facie las pruebas acompañadas por el requirente, no sin antes dejar establecida la premisa de que la parte contra quien pueda obrar la misma debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos, a menos que se demuestre lo contrario, y que en tal sentido, no ejecutará ninguna conducta violatoria del cuidado debido a los bienes fundamentales necesarios para garantizar las resultas del juicio y responder, en cualquier circunstancia por el cumplimiento de la sentencia.
…Omissis…
En esta línea de razonamiento, este despacho sostiene que no deberá ser decretada una medida judicial solicitada, si no aparece comprobada la supuesta mala fe que la actora le atribuye la demandada, sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que éste pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia. Es inobjetable que no basta hacer valer tal posibilidad mediante un simple alegato, pues se requiere acreditar el peligro de infructuosidad, a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por disponer dicha norma que se deberá acompañar con la solicitud “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
En conclusión, no basta sólo el alegato formulado por la apoderada actora para la procedencia del decreto de la medida, sino que debe demostrar, como se desprende de la propia ley, al menos la existencia de indicios graves concordantes entre si, que lleve al juzgador a la necesidad de decretar la referida medida. En efecto, por su característica instrumental, las medidas cautelares no están aisladas de su utilidad básica para el proceso, y por ello escapan al capricho tanto de las partes que las solicitan, como del propio juez.
Analizada la tutela cautelar solicitada con los criterios expuestos, considera el Tribunal que no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 eiusdem, que autorizan a decretarla, siendo que el Juez no esta obligado a conceder ninguna medida si se opone a ello su prudente arbitrio. Sin embargo, aun sin hacer uso de la potestad discrecional que en ese sentido tiene el juzgado, se aprecia que la representación procesal de la parte actora no aportó elementos probatorios suficientes que sirvan para determinar con la suficiencia requerida, la concurrencia de los supuestos necesarios para decretar las medidas up supra referidas. Por todo lo expuesto el tribunal NIEGA la solicitud de cautela de secuestro y embargo solicitadas…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el caso bajo examen formuló apelación la parte actora contra del auto de fecha 08 de noviembre de 2007, que dictó el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual contiene la decisión relativa a la negativa de las medidas cautelares de secuestro y embargo, instada por el apelante en el escrito de demanda, referente a “…las oficinas “C” y “D”, ubicadas en el piso once (11) del edificio denominado “TORRE BRITANICA DE SEGUROS”, situado en la ciudad de Caracas, Avenida José Félix Sosa en la Urbanización El Dorado, Altamira, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda…”, por considerar que las medidas de secuestro y embargo, son procedentes, ya que en cuanto al primero de los requisitos (fumus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; y en cuanto al segundo requisito (periculum in mora), su verificación no se limita a la mera hipótesis, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado en ese tiempo. Igualmente sostuvo el apelante, que el a quo no analizó la pretensión invocada por la parte actora, para que se decretara la medida de embargo preventivo de los bienes propiedad del demandado Manolo Domínguez Manda y la medida de secuestro, por cuanto a su decir, existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que es evidente que el demandado no ha cumplido con sus obligaciones hasta la fecha para el pago de la cánones de arrendamiento que al momento de la admisión de la reforma de la demanda ascendían a la cantidad de Bs. 20.646.900,00, y se sobreentiende con dicha conducta, que no tiene disposición alguna de cumplir con ellas, es por todo ello que solicitó, y por cuanto se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se decrete medidas cautelares de embargo preventivo y secuestro, sobre las oficinas antes nombradas.
Igualmente, en la oportunidad de presentación de los informes ante esta alzada la representación judicial de la parte demandada ciudadano Manolo Domínguez Menda, sostuvo que quien hoy demanda obvia de muy mala fe el hecho de que FOGADE ordenó la suspensión de los pagos de los cánones de arrendamiento y que así lo hizo saber a los inquilinos, el liquidador judicial de Inmobiliaria Cadima, C.A., mostrando a los que querían cancelar dichos cánones la suspensión de pago ordenada por FOGADE, mientras se hacían cargo de la administración de dichos inmuebles, hecho éste que se demuestra, según su decir, con la carta de fecha 4 de septiembre de 1997, mediante la cual FOGADE le señala al liquidador judicial de INMOBILIARIA CADIMA, C.A., se abstuviera de cobrar los cánones de arrendamiento correspondiente a los inmuebles ubicados en la Torre Británica.
Sostuvo además, que la demanda fue interpuesta de muy mala fe, ya que la parte actora tiene pleno conocimiento de la demanda interpuesta por el ciudadano Manolo Domínguez Menda, por ante la Sala Político Administrativa, mediante la cual exige el cumplimiento de la opción de compra venta que prevé la cláusula octava del contrato suscrito en fecha 14 de diciembre de 1994, ejerciendo conforme a derecho su derecho a adquirir de acuerdo a los términos establecidos en el contrato de arrendamiento.
Adujo que en el presente caso no existe a favor del actor la posibilidad de que quede ilusorio la ejecución del fallo, muy por lo contrario en caso de dictarse una medida como la que pretende la actora, sería su representado victima de daños de imposible reparación, ya que de tomar FOGADE dichos inmuebles, le harían reformas a los mismos, ya que prácticamente se está destruyendo todo el piso once donde las mismas se encuentran ubicadas, y es por ello, que procedió a solicitar se confirmara el fallo dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia, y en consecuencia se declarare sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora.

Así las cosas, este Tribunal considera necesario hacer mención de las pruebas que cursan a los autos, a los fines de verificar si la decisión adoptada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es procedente o no en derecho, siendo estas las que se nombran a continuación:
• Copia simple de oficio N° PRE- 04591-4580, emitido el 05 de septiembre de 1995, por la ciudadana Esther Holoblat, Presidenta del Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria, y dirigido al ciudadano Luis Felipe Sánchez Vegas, mediante el cual informó que en cumplimiento del auxilio financiero otorgado al Banco Construcción en fecha 27 de enero de 1994, se cedieron en propiedad al Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria todos los inmuebles ubicados en el Edificio Torre Británica Seguros que eran propiedad de Inmobiliaria Cadima, C.A., y que en virtud de ello, solicitó se sirviera abstenerse de percibir cánones de arrendamiento sobre los referidos inmuebles así como ejercer cualquier acto de administración sobre las citadas propiedad.
• Copia simple de escrito de demanda de retracto arrendaticio presentado por el abogado Eddy Méndez Naranjo, apoderado judicial del ciudadano MANOLO DOMINGUEZ MENDA, en contra de FOGADE y de la Sociedad Mercantil CADIMA, C.A., presentado ante la Sala Político Administrativo en fecha 4 de junio de 2002.
• Sentencia emitida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 19 de junio de 2006, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de perención breve solicitada por la representación judicial de la parte codemandada Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria.
• Copia simple de diligencia suscrita el 10 de mayo de 2007, por la abogada Mónica Nieto, apoderada judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria e Inmobiliaria Cadima, C.A., mediante la cual se dio por citada en el juicio que cursa en el expediente N° 0480-02.
• Escrito de contestación a la demanda presentado por la abogada Mónica Nieto.
• Consta escrito presentado por la representación judicial de la parte actora, en donde procedió a solicitar de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, decrete medida de secuestro sobre el inmueble arrendado, y de conformidad con el ordinal 1° del artículo 588 eiusdem, decrete medida de embargo preventivo de los bienes propiedad del demandado Manolo Domínguez Manda.
• Consta igualmente copia simple de Gaceta Oficial N° 38.676, de fecha 4 de mayo de 2007, en donde la parte actora procedió a resaltar Resolución 108.07, y en donde se resolvió acordar la liquidación de la empresa Inmobiliaria Cadima, C.A., notificar a Inmobiliaria Cadima, C.A., y FOGADE.
Ahora bien, establece el ordinal 7° del artículo 599, así como también, ordinal 1° del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 599.- Se decretará el secuestro:
(Omissis)
7°) De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato...”

“Artículo. 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles…”
Siendo estas las normas que utiliza el peticionario, para solicitar el secuestro, así como el embargo preventivo de bienes del demandado, este Tribunal considera necesario resaltar la naturaleza de las dos medidas nominadas que son solicitadas en la presente acción de desalojo.
La naturaleza de las medidas preventivas tienen por objeto, evitar que se llegue a burlar el derecho de la parte; bien porque al fin del juicio haya de encontrarse con que no existan bienes sobre que hacer efectivo su derecho por manejos de su contrario, bien porque se le ponga estorbos indebidos a su procedimiento judicial embarazando el curso de él para fines incorrectos. (Diccionario Jurídico Venelex, 2003, Grupo Editorial, C.A. Pág. 737)
Estas medidas preventivas las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Como se observa de la norma, el interesado de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos.
El jurista Jesús Pérez González, con respecto a este punto ha expresado que:

“Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorga una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Pérez González Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989, Pág. 227 y 55).

Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas”.

Hechas estas consideraciones el Tribunal observa que en el caso bajo examen el demandante solicita que de conformidad con el artículo 599 Ordinal 7º y 585 del Código de Procedimiento Civil, así como también, con el numeral 1° del artículo 588 ejusdem, se le acuerde medidas preventivas de secuestro sobre el inmueble arrendado, y medida de embargo preventivo sobre los bienes propiedad del demandada Manolo Domínguez Menda; aduciendo que los requisitos para la procedencia de las misma estaban demostradas en autos, encentrándose así, llenos los requisitos legales para ello decrete medida de secuestro y embargo preventivo.
Establecidos los hechos de la manera antes descrita, observa este Tribunal Superior que las medidas cautelares están contenidas dentro de un régimen especial, instrumental, que permite el aseguramiento de ejecución de una eventual sentencia favorable, ésta es la razón por la cual el legislador exige los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de trámite, ahora bien, la exigencia del legislador respecto a este punto, no puede limitarse al simple análisis de los elementos probatorios aportados por la parte, pues a tal efecto se observa que el artículo 601 eiusdem establece lo siguiente:

Artículo 601
Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación. (sub rayado propio)

De la lectura del citado artículo es factible inferir que el legislador, en aras de proteger el derecho invocado pro la pare, impone a juzgador el deber de ordenar la ampliación de la prueba o pruebas aportadas por el solicitante de la medida cautelar, cuando este las considere insuficientes, por lo tanto, si considera que no llena los extremos de ley conforme al artículo 585, es deber del juez ordenar la ampliación de las pruebas aportadas a fin de poder establecer la procedencia de la cautela solicitada, ello así, se observa que si una vez aportada la ampliación de la prueba, la o las mismas resultan insuficientes, será entonces cuando el juzgador estará en plena capacidad para negar la cautela por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de trámite. No así ocurre cuando el juez considera que no está demostrado el cumplimiento de los requisitos, pues en este caso, no hace falta la ampliación de los elementos probatorios ya que con los aportados se puede establecer la improcedencia de la medida, será entonces en este caso, cuando el juez puede negar la misma.
En el presente caso, la recurrida establece. “se aprecia que la representación procesal de la parte actora no aportó elementos probatorios suficientes que sirvan para determinar con la suficiencia requerida, la concurrencia de los supuestos necesarios para decretar las medidas up supra referidas. Por todo lo expuesto el tribunal NIEGA la solicitud de cautela de secuestro y embargo solicitadas” siendo así, que no aportó elementos suficientes a criterio del aquo, era su deber exigir conforme a lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, la ampliación sobre el punto de la insuficiencia y no negar la medida cautelar prima facie como en efecto lo hizo, razón por la cual, resulta forzoso para este Tribunal Superior, revocar la sentencia recurrida y ordenar al aquo dictar nuevo fallo con atención al criterio establecido en esta sentencia, es decir, determinar si los elementos probatorios no demuestran el cumplimiento de los requisitos del artículo 585 eiusdem o, en caso contrario, ordenar su ampliación sobre el punto de la insuficiencia. Así se decide.

CAPITULO III
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: Con Lugar la apelación ejercida por la abogada Mónica Nieto, actuando en su carácter de apoderada judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), parte actora en el juicio que por DESALOJO sigue en contra del ciudadano MANOLO DOMINGUEZ MENDA, en contra del auto de fecha 8 de noviembre de 2007, que negó la medida de secuestro y embargo preventivo solicitada por el actor. En consecuencia, se ordena al Juzgado aquo, dictar nueva sentencia interlocutorio sobre la solicitud de medidas cautelares, tomando en cuenta lo dispuesto en los artículos 585 y 601 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Queda así revocada la decisión que fue objeto de apelación.
TERCERO: Dadas las características de la presente causa, no hjay epecial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Año 197° y 149°.
EL JUEZ,

VÍCTOR JOSÉ GONZÁLEZ JAIMES.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA.

En la misma fecha, siendo las tres y veinte (3:20 p.m) de la tarde se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9711, como está ordenado.
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA.