REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Coro, 28 de Marzo de 2008 197º y 149º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000031 ASUNTO : IP01-R-2008-000031 JUEZ PONENTE: ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Eliécer José Navarro Colina, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 98.049 y con domicilio procesal en la calle Zamora entre calles México y Bolivia, Escritorio Jurídico Fuerzas y República, N° 21-199, Punto Fijo estado Falcón, actuando en este acto en su condición de Defensor Privado de la ciudadana Sandra Patricia Criado Reyes, contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, el día 07 de febrero de 2008, en el asunto signando IP11-P-2008-000416 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de la ciudadana Sandra Patricia Criado Reyes. Se observa al folio 23 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 18 de febrero de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Representación del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación. El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 12 de marzo de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente al Abg. Alfredo Campos Loaiza, en su condición de Juez Suplente de esta Alzada, quien se encontraba supliendo la vacante temporal dejada por el Abg. Rangel Montes Chirinos, Juez Titular de este Tribunal Colegiado en virtud de que el mismo hacia uso de sus vacaciones legales. En fecha 17 de marzo de 2008, se declaró admisible el presente recurso. En fecha 18 de marzo de 2008, se abocó al conocimiento del asunto el Abg. Rangel Montes Chirinos, Juez Titular de esta Alzada, luego de haberse reincorporado a sus funciones habituales; en esta misma fecha se redistribuyó la ponencia en el juez abocado. Ahora bien, llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones previas: I DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO Rielan en los folios 56 al 77 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, la cual es al siguiente tenor: DISPOSITIVA Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: A la Ciudadana SANDRA PATRICIA CRIADO REYES, de nacionalidad Colombiana, titular de la Cédula de Identidad E. N° 82.007.473, de 32 años de edad, nacido (sic) en fecha 11-02-1973, de estado civil soltera, de profesión u oficio del Hogar, hija de Olivia Rosa Reyes y Luis Criado, residenciada en el Sector Santa Elena, Calle Sucre, Casa Blanca S/N°, cerca de la Licorería SURHIELO, Punto Fijo, Estado Falcón; la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; se decreta el procedimiento ordinario, ello de conformidad con lo establecido en el último aparte del Artículo 373 en concordancia con los Artículos 280 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal.…” II DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE El recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinales 4 y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, el día 07 de febrero de 2008, en el asunto signando IP11-P-2008-000416 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de su defendida; procediendo luego a realizar los siguientes alegatos: PRIMERA DENUNCIA El accionante planteó la primera denuncia en los siguientes términos: “Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación expresa de los artículos: 26, 49 Ord. 1, 2 y 4, 285 Ordinal 1, 2 y 3 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículos (sic) 280, e inobservancia de los artículos 108 Ordinal 1-2, 110, 111, 114, 283, 284, 300, 303 del precitado Código. En razón, que la juez de la Causa, privo (sic) de libertad a mi defendida avalando una actuación policial que en su origen no estaba autorizada ni dirigida por el Fiscal del Ministerio Público que es el dueño de la acción penal, el encargado de ordenar y dirigir la investigación penal de los hechos punibles, el garante del proceso judicial, del respeto a los derechos humanos, de las garantías constitucionales, del debido proceso y de la buena marcha de la administración de justicia y quien mediante un Auto de Inicio de la Investigación ordena y facultad a los órganos auxiliares incluyendo a los de inteligencia a investigar un hecho, a investigar a un ciudadano y a recoger los elementos de convicción de interés criminalísticos para que estos actos puedan tener valides jurídica y no se vea afectado el proceso y los derechos de los ciudadanos de la República o de los que en ella se encuentren, porque de lo contrario es Nulo, tal como sucede en el presente caso. Observemos; que el presente procedimiento se le da INICIO, con Acta Policial de fecha 25 de Enero de 2008, suscrita por el Maestre de Segunda ENRIQUE NAVA GERALDO, adscrito y Jefe de la Sección de Investigación del Batallón de Policía Naval N°. 4”CN JUAN DANLES”; quien quizás por voluntad propia se dispuso a investigar sin que se lo solicitara el Fiscal del Ministerio Público a quien debió informar sobre lo que el tenía conocimiento porque es su obligación como funcionario y como ciudadano civil esta obligado a denunciar, porque si se dispuso a ir a un lugar determinado es porque conocimiento tenia de un hecho punible, al punto que deja constancia que el sitio había un ciudadano que es conocido en la zona como “Alexis el Gallo”; y para terminar de destruir el proceso penal, es vez de notificar al Fiscal del Ministerio Público , una vez que constata el hecho punible llama es al Sub-Comisario Juan Rojas de la Brigada Motorizada de la Zona Policial de Paraguaná; aunado a ello dice haber realizado un trabajo de inteligencia por el lapso de una hora, es decir que es vez de actuar sin retirarse del sitio por lo menos hasta que llegara refuerzo para realizar una aprehensión en flagrancia y no permitir que el delito se consumara en sus narices por un lapso considerable de sesenta minutos y permitir que se fuera del sitio al sujeto que es conocido en la zona como “Alexis el Gallo”. Véase del folio 09 al diez del expediente: ACTA POLICIAL “Con esta misma fecha, siendo las 11:12 horas de la mañana, compareció ante este despacho el funcionario. MAESTRE DE SEGUNDA ENRIQUE NAVA GERALDO, titular de la Cédula de Identidad número 13.107883, Jefe de la Sección de Investigaciones del Batallón de Policía Naval N° 4 “CN JUAN DANIEL DANLES”, quién debidamente identificado y de conformidad con los articulo (sic) 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal deja constancia de la diligencia policial realizada en el siguiente procedimiento, Con esta misma fecha viernes 25 01 08, siendo las 10. 15 horas de la mañana, encontrándome realizando labores de inteligencia, por el Barrio “Andrés Eloy Blanco “, específicamente la Calle “Chile” con Calle “Progreso” de Punto Fijo, observé a Una (‘01) persona de sexo femenino, de contextura obesa, de piel blanca, baja estatura y cabello pintado de color amarillo, vestida con un pantalón pescador de Blue Jeans y una franela blanca, que se encontraba con un niño vestido con short tito bermuda de color camuflado (Gris Camuflado), de aproximadamente Nueve (09) años de edad, vendiendo envoltorios tipo cebollita presuntamente contentivos de una sustancia ilícita; por tal motivo, realicé una vigilancia estática a aproximadamente Quince (15) metros de distancia de la referida ciudadana, por un lapso de Una (01,) hora y pude observar que en varias oportunidades a la ciudadana descrita le llegaban personas de diferentes características físicas y status social, entregándole dinero en efectivo y ésta a cambio les daba envoltorios tipo cebollita, los cuales ocultaba en los bolsillos de short del niño que estaba junto a ella, posteriormente la ciudadana se dirigía hacía una casa sin número signado, pintada de Color Blanco con Un (0]) árbol frondoso al frente y le entregaba el dinero a una persona de contextura gruesa, de aproximadamente 1.78 metros de estatura, piel morena y que vestía franela Chemisse a rayas y pantalón Blue Jean, quien es conocido en la zona corno (sic) “Alexis el Gallo”, una vez vista la forma de actuar de la ciudadana en cuestión, realicé una llamada telefónica al número 0424- 6242260 al Sub-Comisario Juan Rojas, Jefe de la Brigada Motorizada de la Zona Policial de Paraguaná, a quien le notifiqué todo cuanto había visto durante las referidas labores de inteligencia posteriormente me retiré del lugar con el fin de notificar a la superioridad resultado de la presente diligencia policial, es todo cuanto tengo que informar al respecto”. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados nuestra doctrina y jurisprudencia han establecido que la actuación de funcionarios policiales, sin autorización del director de la investigación que no es otro sino que el mismo dueño de la acción penal en Representación del Fiscal del Ministerio Público, es Nula, en razón de ello debo señalar que las actuaciones policiales sin autorización es valida cuando actuando para evitar la comisión de un hecho punible aprehenden en flagrancia pero en este caso especifico el funcionario no actuó, sino que se retiró del lugar, amón de que jurídicamente no esta determinado en el Auto que se Recurre si existió delito o aprehensión en flagrancia, estas actuaciones policiales sin la dirección del Ministerio Público, según el caso no pueden tolerarse en el ordenamiento jurídico porque a consideración de este defensor se presenta a siembras o imputaciones infundadas y preconstituida. En todo caso un trabajo de inteligencia policial comporta una serie de actos anticipados y programados para determinar la comisión de un hecho punible y sus posibles autores o participantes por lo que requiere la autorización previa a la detención del Fiscal del Ministerio puesto que el trabajo de inteligencia forma parte de la etapa investigativa y no puede estar a la deriva de los órganos de seguridad del Estado para ello la ley establece facultades y atribuciones; obligaciones y derecho. Por lo que la Juez al apreciar tal Acta Policial Ilegal afecto (sic) el proceso y lesiono (sic) el derecho a la defensa. Así las cosas se aprecia en el folio 23 de la Causa un Auto de Inicio de Investigación, que nace tal como se desprende de su mismo contenido de un Acta Policial pero suscrita por funcionarios de la Zona Policial N°. 2, lo que hace contumaz que efectivamente el Fiscal del Ministerio Público no tenía conocimiento del procedimiento que practicó el funcionario Maestre del Batallón de Policía Naval. Igual así se desprende que el Fiscal del Ministerio Público tuvo conocimiento de la actuación Policial de los funcionarios de la Zona N°. 2, posteriormente a su realización, es decir una vez que llega a su despacho la Acta Policial quienes también actuaron sin orden ni dirección del Fiscal del Ministerio Público. A los fines de que pueda ser apreciado transcribo el contenido de dicho Auto de Inicio “En el día de hoy (25) de Enero de dos mil Ocho (2008) Quien aquí suscribe, ROMER ANGEL (sic) LEAL DURAN, procediendo en mi carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordinal 6 del articulo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 ordinales 1° y 20 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia que en virtud del acta policial de fecha 25 01/2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 02 de Poli Falcón, donde se presume la comisión de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, en el cual aparece como presunto imputado la ciudadana SANDRA PATRICIA CRIADO REYES, titular de la cedida (sic) de identidad N°82.001473, en consecuencia ordeno por medio del presente auto, de conformidad con lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, EL INICIO DE LA CORRESPONDIENTE AVERIGUACIÓN (sic) PENAL. En virtud de lo antes expuesto, deberá el Órgano Auxiliar de Investigaciones Penales, y cualquier otro organismo Auxiliar que se requiera, practicar todas las diligencias necesarias y urgentes tendientes al total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del presunto delito que se investiga, con todas las circunstancias que pueda influir en su calificación, responsabilidad de los autores y demás partícipes, y aseguramiento de todos las objetos activos y pasivos, relacionados con la perpetración del mismo, debiendo mantener informada a esta representación del Ministerio Público de las diligencias practicadas, en el lapso legal establecido en el primer aparte del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Pena (sic) “. (Mió (sic) el Subrayado). A fines ilustrativos invoco la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, de fecha 06-10-2006, con Ponencia de la Magistrado: PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, Sentencia N°. “382.- (cita decisión) En consecuencia deben ustedes Ciudadano Magistrados Anular el Acta Policial del Batallón de la Policía Naval, el Acta Policial de los funcionarios de la Zona Policial N°. 2 que deriva de la primera y por ende el Auto de Inicio de la Investigación indebidamente aperturado. Igual así el Auto del cual se recurre por manifiestamente infundado y carente de Motivación en la que la Juez, para sostener su decisión toma en cuentas Actas cuyos efecto legal es nulo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la Republíca (sic) Bolivariana de Venezuela y 190 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. Esta Alzada para decidir respecto a la presente denuncia observa: El apelante con fundamento en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación expresa de los artículos: 26, 49 Ord. 1, 2 y 4, 285 Ordinal 1, 2 y 3 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículos (sic) 280, e inobservancia de los artículos 108 Ordinal 1-2, 110, 111, 114, 283, 284, 300, 303 del precitado Código; fundado en que los agentes policiales no actuaron bajo los supuestos de la flagrancia por lo que para practicar la detención de su defendida debieron participar al Ministerio Público, ente que estaba en la obligación de iniciar la correspondiente averiguación ordenando la realización de las diligencias de investigación. La detención de la imputada fue precedida por un trabajo de inteligencia realizado por el Maestre de Segunda Enrique Nava Geraldo, adscrito al Batallón de Policía Naval N° 44, CN. Juan Daniel Danles; quien el día 25 de Enero de 2.008, a las 10:15 de la mañana, avistó a la misma en el Barrio Andrés Eloy Blanco, en la calle Chile con Progreso de la población de Punto Fijo, vendiendo presunta droga, situación que percibió durante una hora para posteriormente llamar a agentes de la policía de estado, quienes ejecutaron la aprehensión logrando el aseguramiento de sesenta y nueve (69) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color naranja, anudado en su parte superior con hilo de color gris, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, y en el bolsillo lateral derecho de la misma bermuda, se colectó la cantidad de treinta (30) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hilo de color gris, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, procediéndose a fijar fotográficamente la evidencia. Sentado lo anterior se hace menester para resolver la denuncia interpuesta determinar si los agentes policiales actuaron bajo los supuestos de flagrancia estipulados por la ley; así las cosas el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define como flagrante al delito producido bajo las siguientes circunstancias:  El que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.  También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.  El que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. De una comparación de Perogrullo del primer supuesto de la norma con los hechos plasmados por la decisión apelada, se debe concluir con que la detención se produjo cuando el delito se estaba cometiendo puesto que se le incautó la presunta droga en el sitio alertado por el policía naval, ocultos en un bolso y en una presentación de las comúnmente utilizadas para la distribución de las mismas; por lo que la policía del estado estaba en la obligación de realizar la captura de la imputada por mandato del único aparte de la norma citada la cual se cita: En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.... omissis. Para engalanar el argumento anterior, se considera de importancia acotar que ante los supuestos de flagrancia los funcionarios policiales tienen hasta doce horas para informar al Ministerio Público de las diligencias que practiquen ya sea dentro de una investigación ordenada por el aquél o en los casos de detenciones flagrantes como lo mandan los artículos 113 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Por los argumentos anteriores, se declara sin lugar el anterior motivo de denuncia. SEGUNDA DENUNCIA El recurrente planteó la segunda denuncia en los siguientes términos: “Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación expresa de los artículos: 26, 44 Ord. 2 y 49 Ord. 1, 3 y 4 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 8, 9, 12, 13, 125 Ord. 1-5 y 8 del precitado Código por errónea interpretación del (sic) artículo (sic) 124 y 125 he (sic) inobservancia del (sic) artículo (sic) 280, 281, 283 y 284 de la misma norma procesal. En razón, que la juez de la Causa de una forma inmotivada y sin elemental lógica jurídica desecha los alegatos de la defensa sin centrarse con objetividad procesal a lo realmente planteado. Obsérvese que la Ciudadana SANDRA PATRICIA CRIADO, fue aprehendida con su menor hijo por una comisión policial de la Zona Policial N° 2 de esta Ciudad de Punto Fijo, en fecha 25 de Enero del año 2008, como consecuencia de un supuesto trabajo de inteligencia efectuado por un funcionario con rango de Maestre de Segunda ENRIQUE NAVA GERALDO, adscrito a la Brigada de Policía Naval, siendo puesta a la orden del Tribunal por parte del Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Ministerio Público en fecha 26 de Enero de 2008, recayendo la Causa en el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, quien fija la Audiencia de Presentación para el día 28 de Enero de 2008, por cuanto la imputada de actas presento (sic) designación de defensores privados, no obstante, en esa misma fecha este defensor solicita que la misma sea diferida en aras del derecho a la defensa en atención a la revisión del expediente y como consecuencia de que la imputada había manifestado a sus defensores que solicitó al Fiscal que interrogara a 40 testigos, aunado a ello nos coloca en conocimiento de diez declaraciones escrita a mano suscrita por personas que se dicen ser testigos presenciales de cómo sucedieron los hechos. Razón por la cual esta defensa pone en conocimiento del tribunal de la situación, consigna el escrito que estaba dirigido al Fiscal y que este se había negó a recibir a pesar de estar suscrito por la ciudadana imputada y donde autorizaba a una ciudadana a presentarlo por la autoridad del Ministerio Público, por cuanto, se encuentra privada de libertad en el que peticionaba que interrogara a casi cuarenta testigos presenciales por ser inocente, igualmente así se consigno (sic) las diez declaraciones suscritas por los testigos presenciales en razón que fueron a la fiscalía y no fueron escuchados, igualmente la defensa solicito (sic) a la ciudadana juez que increpara al Fiscal para que explicara tal situación, concediéndosele la palabra y que a los fines expuso: “En relación al escrito donde aparecen las firmas de los Ciudadanos de la colectividad el mismo fue presentado ante el Ministerio Público por un vecino del Sector, siendo que debió ser consignado por los familiares de la Ciudadana Imputada o por su Defensor, ya que el Ministerio Público no recibe actuaciones para que formen parte de un Expediente sino se trata de una de las partes intervinientes del proceso en cuestión. Y en relación a las Declaraciones consignadas las mismas son impertinentes, por cuanto los Testigos que promueva la Defensa deben ser declarados por los Órganos de Investigación en la oportunidad Legal correspondiente si bien los solicita su Defensa como elemento de la investigación en su escrito de Descargo. A continuación la Defensa expone: “Solicito se deje constancia expresa de lo expuesto por el Ministerio Público y Solicito Copia Simple y Certificada del Acta, invocando los artículos 49 Constitucional, 125 ordinal 5° y 29 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la ciudadana Juez acuerda las copias solicitadas por la Defensa, agregar las actuaciones presentadas al Asunto y Fija la Audiencia Oral para el día de mañana Martes 29 de Enero de 2008 a las 9:00 am…” Ahora bien Ciudadanos Magistrados, la Audiencia de Presentación efectivamente se lleva a cabo en fecha 29 de Enero de 2008, donde se vuelve a plantear la situación presentada en el día anterior a cuyos efectos se había levantado un Acta de Audiencia de fecha 28 de Enero de 2008, que riela desde el folio 32 al folio 34; y el Acta de la Audiencia de Presentación, riela desde el folio 50 al folio 58, de la cual se desprende: que la juez, inobservó las normas procesales y no garantizo (sic) los derechos de quien juzgaba al DECLARAR Sin Lugar la solicitud de la defensa de una forma inmotiva y sin fundamentación legal de ninguna naturaleza, al punto que no respondió lo que la defensa le argumentaba, solo se limito (sic) a hacer un análisis y distinción entre las distintas etapas que componen el proceso penal, señalando una serie de artículos y dos jurisprudencias que guardan relación con el proceso en si pero no con lo vicios denunciados en el Caso especifico. A tenor tenemos, tal como se desprende del Auto Motivado que señala la juzgadora: 1.- que fueron unos vecinos los que trataron de solicitar diligencia de investigación por ante el despacho fiscal...” , sin tomar en cuenta que tal escrito estaba dirigido al Fiscal, por la persona que el mismo imputa y por encontrarse privada de libertad AUTORIZABA a una de los testigos presenciales para que consignara el presente escrito que ella misma suscribía e incluso coloco (sic) sus huellas dactilares (riela en el expediente del folio 45 al 49). Por lo que debió la Juez, instar al Fiscal para garantizar el derecho que tiene la imputada no de que se practique las diligencias, sino a solicitar que las mismas sean practicadas. Porque ese derecho le fue violentado, trayendo como consecuencia que se le impidiera reafirmar el Principio de Presunción de Inocencia, ya que el Fiscal del Ministerio Público debió recibir el escrito que le fue presentado el día lunes o haberle tomado declaración a las personas que asistieron el día sábado a su despacho, y luego negar si así lo consideraba pero motivadamente. Y no impedir que le fuera solicitada la practicas de diligencias sin dejar constancia de su proceder para que la otra parte pueda recurrir o defenderse. Incurriendo la juez en el mismo vicio fiscal casi con los mismos argumentos fuera de todo orden jurídico. No existe fundamentación legal alguna en el Auto que se recurre que sostenga tal criterio judicial, ya que la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su Artículo 51. — Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo. En atención a que fue un vecino que presento (sic) un escrito estriba en la Constitución la posibilidad de accionar los derechos que le asiste a un ciudadano a través de persona de su confianza y en cuanto a que no era la oportunidad para hacerlo, la defensa se ejerce en todo estado y grado de la causa. Véase Carta Magna en sus artículos: 44.-La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ordinal 2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificadas o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado fisico (sic) y psíquico de la persona detenida, ya sea por si mismos o por sí mismas; o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identificación de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia. Artículo 49. — El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones y administrativas; en consecuencia; Ordinal 1 La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Será nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. El Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al respecto en Sala Constitucional en fecha 03-10-06, por lo que trascribo un extracto como medio ilustrativo y para un mayor entender de lo que aquí expongo: Sentencia N°. 1661 (cita decisión) 2.- Ahora bien considera quien aquí expone que la Ciudadana Juez, atenta contra el derecho a la defensa al confundir, cuando exactamente un ciudadano es imputado y desde cuando puede ejercer su derecho a la defensa y reafirmar su presunción de inocencia que va más allá del derecho técnico e incluso confunde la responsabilidad penal con los elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible lo que equivale a determinar la existencia de la tipicidad en la acción; al establecer en su fallo en el folio 70, 71 y 72, lo siguiente: “En estos casos, estas solicitudes de imposición de medidas de coerción personal, se desarrollan a través de audiencias conocidas como “Audiencias de Presentación de Imputado”, cuyo asidero legal está en los dispositivos previstos en los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal en caso de que la causa se siga por el procedimiento ordinario, o 130, 250 y 373 ejusdem, para los casos de flagrancia. Y el objeto de estas audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, dirigidos a reforzar la imposición de la medida de coerción personal solicitada y, para el caso de delitos flagrantes, tales argumentos además se encaminarán, a solicitar la calificación de flagrancia de los hechos en razón de los cuales se practicó la aprehensión; igualmente, se escucharán los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuarla solicitud fiscal; se establecerá la identificación plana del o de los imputados; se le oirá su declaración en base a los hechos que le atribuye la representación fiscal, para el caso que el o los imputado (s) así lo desee (n), y en estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales establecidas en los artículo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional y artículos 125 ordinal 9°, 130 primer aparte, 131, 132, 135 y 136, todos del Código Orgánico Procesal Penal; el Juez tomará una decisión, que fundamentada en las circunstancias propias del caso y sobre la base de los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes, declare la procedencia o no del tipo de Medida de Coerción Personal solicitada (sean estas privativas o sustitutivas a la privación de libertad), todo en estricta sujeción al principio de legalidad que rige su imposición, estos al cumplimiento y satisfacción de los supuestos establecidos en los artículos 243, 244, 246, 250, 252, 253, 254, 256 y 264, del Código Orgánico Procesal Penal, (Vide. Sala Constitucional, sentencia N°. 2426, de fecha 27/11/2001). En este sentido la Sala Constitucional, en decisión No. 673, del 07 de abril de 2003, con ocasión a las medidas que en esta clase de audiencias pueden decretarse durante el transcurso de la investigación señaló que: El Código Orgánico Procesal Penal en su Título 1 regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...”. Así las cosas, resulta evidente que en el desarrollo de estas audiencias de presentación, y en virtud de la finalidad a la que está sujeta cada fase del proceso penal; le está prohibido a las partes, plantear cuestiones que tocan el tondo del asunto; pues en fase de investigación, una vez hecha la imputación fiscal en Audiencia de Presentación, resulta supremamente dificil (sic) establecer por vía jurisdiccional, un juicio que ataque directamente la responsabilidad y participación o no en el delito imputado, pues tales argumentaciones están sujetas a una determinación judicial, que sólo puede darse en una fase posterior como lo es la del Juicio Oral y Público. En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acorde con la afirmación anterior ha sostenido en decisión No. 266 de fecha 05 de jumo de 2002, en la cual señaló: Considera la Sala que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto de prueba y ello sólo era posible en el juicio oral y público...” En este orden de ideas, mal puede argumentar el abogado defensor que su representada no habían cometido delito alguno, pues mal podía esta juzgadora en esta fase incipiente del proceso, realizar pronunciamiento alguno en relación a la ausencia de responsabilidad penal y participación de la imputada, en el hecho delictivo que le fue atribuido por el Ministerio Público, toda vez, que como se hiciera referencia su labor jurisdiccional en estas audiencias, por mandato legal, queda sujeta a verificar la procedencia y el tipo o modalidad de Medida de Coerción Personal, solicitada. Por otro lado no es que la defensa este atada de manos para ejercer la defensa técnica, sino que la potestad de tomar declaraciones le esta dada es a los órganos policiales por mandato expreso del Ministerio Público, como director de la investigación y sujeto titular de la acción penal, y no a solicitud directa de los imputados o en su defecto de la defensa profesional...” (Mío el Resaltado). Para este defensor el referido criterio de la juez es totalmente parcializado a la función del Ministerio Público, ya que en un primer término estipula “que la audiencia de presentación se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud dirigidos a reforzar la imposición de la medida de coerción personal solicitada y, para el caso de delitos flagrantes, tales argumentos además se encaminarán, a solicitar la calificación de flagrancia de los hechos en razón de los cuales se practicó la aprehensión; igualmente, se escucharán los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuarla solicitud fiscal; se establecerá la identificación plena del o de los imputados; se le oirá su declaración en base a los hechos que le atribuye la representación fiscal, para el caso que el o los imputado (s) así lo desee (n), y en estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales establecidas en los artículo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional y artículos 125 ordinal 9°, 130 primer aparte, 131, 132, 135 y 136, todos del Código Orgánico Procesal Penal; el Juez tomará una decisión, que fundamentada en las circunstancias propias del caso y sobre la base de los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes, declare la procedencia o no del tipo de Medida de Coerción Personal solicitada (sean estas privativas o sustitutivas a la privación de libertad)...” y Segundo refiere: “Así las cosas, resulta evidente que en el desarrollo de estas audiencias de presentación, y en virtud de la finalidad a la que está sujeta cada fase del proceso penal: le está prohibido a las partes, plantear cuestiones que tocan el tondo del asunto; pues en fase de investigación, una vez hecha La imputación fiscal en Audiencia de Presentación, resulta supremamente dificil (sic) establecer por vía jurisdiccional, un juicio que ataque directamente la responsabilidad y participación o no en el delito imputado, pues tales argumentaciones están sujetas a una determinación judicial, que sólo puede darse en una fase posterior como lo es la del Juicio Oral y Público. Tal análisis de la Juez, constituye un precedente que arremete contra la administración de justicia y hace pensar que mi defendida no tenía derecho a solicitar las diligencias en razón de que no era imputada: A.- porque no se había hecho la Audiencia de Presentación, B.- Que los argumentos defensivos solo deben estar encaminados a refutar la solicitud fiscal en cuanto a la medida cautelar de privación de libertad. C. - Que el imputado solo se le oirá en relación a lo que el Fiscal Imputa como si no pudiera escuchársele en cuanto a circunstancias verdaderas no conocida por el Fiscal y por las parte por ser este, el poder declarar, un medio de defensa. D.- Que el Juez de Control, solo le esta dado determinar la procedencia o no de la medida solicitada por el fiscal porque determinar si tiene o no responsabilidad es materia de fondo, cuando la propia Constitución y el Código Penal, prohíbe castigar si la persona llevada ante el Juez Natural, no ha cometido delito por lo que mal puede la juzgadora dejar por sentado que “la responsabilidad y participación O NO en el delito imputado”; es materia de fondo porque si no existe elementos de convicción que haga presumir por lo menos la responsabilidad penal (250 Ordinal 3) o la existencia del hecho punible (250 Ordinal 2), no procede ningún tipo de medida cautelar, lo que es materia de fondo es el grado de participación o autoría que pueda tener a quien se juzga, es decir en atención a su culpabilidad e inculpabilidad.- En consecuencia puede un juez de Control determinar que no existe responsabilidad alguna por no existir suficiente elementos en el delito que imputa la Representación Fiscal, por inexistencia del nexo causal e incluso señalar la no existencia de delito o de hecho punible en los señalamientos que hace un Fiscal del Ministerio Público, bien sea por falta de tipicidad, o la no materialización de lo que atribuye dependiendo de la naturaleza o consumación del delito. En este sentido dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49,- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa; en consecuencia: Ordinal 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistente. Igualmente así dispone, el Código Penal en su artículo 1.- Véase la sentencia que a continuación trascribo referente a cuestiones propias de fondo que puede conocer el Juez de Control, Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Constitucional de fecha 03 -08-2006. Sentencia N°.- “199.- (cita decisión). Siendo así el criterio de la Juez de la Causa, que a criterio de este defensor es subjetivo y parcializado, se suma a ello el hecho de que efectivamente en la Acta levantada a los fines de llevarse a cabo la Audiencia de Presentación de fecha 28 de Enero de 2008, la cual fue deferida a solicitud de la defensa, consta que el propio fiscal reconoce que el no acepto (sic) el escrito de solicitud de diligencia dirigido por la imputada porque el mismo fue presentado por un vecino del Sector, porque debía ser consignado con por los familiares de la ciudadana o por su defensor, constituyendo tal aseveración un atentado contra el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al principio de igualdad entre las partes y al derecho que tiene todo imputado de solicitar diligencia como medio de defensa que se ejerce en todo estado y grado de la causa y mucho más en la Audiencia de Presentación en la que se determinará la privativa de libertad de la persona, y resulta inconstitucional y contrario al Sistema Acusatorio el hecho de que se prive para luego investigar en razón que existen otras etapas del proceso para defenderse como si en ese momento los derechos de quien es presentado por ante el Juez quedan suspendidos para un después, esto no es concebible en el ordenamiento jurídico aun suspendida las garantías, esto como ejemplo hipotético de lo incólume de la Carta Magna. Por lo que debió la Juez tomar los correctivos necesarios para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa y no sumarse a la argumentación fiscal que no asienta en ninguna norma el negar una solicitud, cuando debió recibirla y luego motivadamente decidir lo que a bien considerará. Igual parcialidad nota este defensor al establecer en el Auto Motivado, que solo le he dado a los órganos de seguridad tomar las declaraciones de las personas testigos por mandato del Fiscal de! Ministerio Público, obviando que el propio dueño de la acción penal denegó a la misma imputada la posibilidad de solicitarle diligencia de interrogarle a MAS (sic) DE CUARENTA TESTIGOS PRESENCIALES, pese de ser un derecho propio de su defensa y que de paso tildo de impertinentes las declaración escrita de los testigos presénciales que al ver obstaculizada el ejercicio del derecho a la defensa optaron a solicitud de la imputada levantar a puño y letra lo que ellos vieron, lo que ellos presenciaron y lo que a ellos le consta. Para luego decirse superfluamente, no tiene valides las declaraciones porque deben ser tomadas por un órgano de seguridad que dirige el dueño de la acción penal pero que tampoco le ha girado instrucciones por lo que no pueden actuar. Valga injustamente el procedimiento policial corno zancadilla al desarrollo debido de un proceso y al derecho de quienes son sometidos a la administración de Justicia por hechos productos de acoso o ensañamientos policiales que amparados en la fe publica quieren llevar a detrás de las rejas a quien mejor le parezca por un buen largo y penoso tiempo, aunque después el Estado haciendo Justicia anula el procedimiento, otorga la libertad y como gesto de disculpa a veces se le indemniza por imperio de la Ley. Las referidas declaraciones rielan desde el Folio 35 al folio 44. Por lo que me permito hacer mención de la Sentencia N° 607 en Sala Casación Penal del 20-10-05 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros. (cita decisión). 3.- En otro orden de idea, se observa en el expediente folio 72 del Auto Motivado que la Juez de la Causa, considera lógico pensar que la cadena de custodia corresponde a un acto administrativo de efecto policial al considerar que es ilógico pensar que el Fiscal del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación deba traer a esta audiencia tales actuaciones. Al respecto considera este defensor que tal sustento de la juez carece de motivación y fundamentación legal para poder entender lo que quiso puntualizar y así atacar la constitución de un vicio procesal, porque un Acta de esta naturaleza, sin entrar analizar la oportunidad de su consignación, no puede ser considerado un acto administrativo por los efectos que ella produce como lo es garantizar la incolumidad permanente y continua del desarrollo de la actividad Criminalística y de obligación por parte de los Órganos competente de investigación penal como lo dispone el artículo 26 del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas. Igual así hace mención los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas. Obsérvese, el criterio del Tribunal:” Por otro lado la falta en cuanto a la falta en el asunto del formato de la cadena de custodia y de la orden del Ministerio Público para que elaborara la experticia, es ilógico pensar que en la audiencia de presentación del Ministerio Público traerá al asunto dichas actuaciones en primer lugar, por cuanto la cadena de custodia es un acto administrativo elaborado por los funcionarios a los fines de dejar constancia de las características de los objetos incautados y del lugar donde es almacenada, en cuanto a la orden de experticia, es una diligencia de investigación del Ministerio Público, y lo que debe traer en principio a la audiencia oral es el acta de aseguramiento, dándole cumplimiento al mandato del legislador. Por lo que la falta de estas dos diligencias en nada afectan el proceso”. Para hacerme entender algo mejor, trascribo extractos de la Sentencia N°. 241 del 25-04- 00 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA: (cita decisión) En virtud de todo lo antes expuesto, solicito la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y de todo lo actuado, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional. Por tal razón, solicito la LIBERTAD PLENA de la Ciudadana SANDRA PATRICIA CRIADO REYES. Esta Alzada para decidir observa: El recurrente denuncia la violación expresa de los artículos: 26, 44 Ord. 2 y 49 Ord. 1, 3 y 4 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 8, 9, 12, 13, 125 Ord. 1-5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación de los artículos 124 y 125, así como la inobservancia de los artículos 280, 281, 283 y 284 de la misma norma procesal; para terminar solicitando la nulidad del auto apelado por inmotivado. Tal denuncia atropella toda técnica recursiva, puesto que la motivación de las sentencias es un vicio distinto al vicio de inobservancia en la aplicación de otras normas procesales citadas por este, por lo que lleva a la necesidad a esta Corte de Apelaciones ante la imposibilidad legal de declararlo infundado, a realizar un estudio previo de la motivación del fallo, para luego realizar un análisis de las normas denunciadas como inobservadas. De la lectura del fallo apelado se desprende que el mismo dio solución a todas las denuncias formuladas por la defensa, en un punto previo titulado: De las solicitudes plateadas por las defensa y de las respuestas del tribunal. En dicho capítulo se resolvió sobre el alegato de la defensa sobre una prueba consistente a cuarenta declaraciones de testigos que quiso promover la imputada cuando aún no había designado el defensor actuante; sobre el alegato de la falta de experticia, pronunciándose sobre el mérito que produjo la declaración de la imputada y del acta de aseguramiento. Todo lo cual se puede constatar en el siguiente extracto de la decisión: DE LAS SOLICITUDES PLANTADAS POR LA DEFENSA Y DE LAS RESPUESTAS DEL TRIBUNAL Ha planteado la defensa que a los fines de garantizar los derechos inherentes a la defensa técnica de la ciudadana, presentaba escritos que desmienten los hechos expuestos por los órganos policiales y presentan el apoyo de la comunidad hacía la hoy imputada, refiriéndose específicamente al escrito de mas (sic) de 40 personas de la colectividad que no fue atendido por el Ministerio Público, evoca los artículos 124 y 125.5 del COPP, que expresan los derechos del imputado, así como los artículo (sic) 280, 281 y 282 del COPP, que obligan al Ministerio Público a recolectar todos lo elementos para hacer uso del derecho a la Defensa. Así mismo indicó el defensor que en el presente asunto estamos ante un híbrido del Sistema Inquisitivo y Acusatorio, que deben tomarse en cuenta las declaraciones de su defendida, y que lo paradójico es que el Fiscal señalara que son los funcionarios los que deben tomar las declaraciones, atando de mano, invocó los artículos 283, 284 y 300 del COPP y 49 de la Constitución, indicó que aunque estén ante un Juez de Control, como se subsana la situación que se le negó la Defensa a su defendida cuando la Defensa ni siquiera estaba juramentado. Hizo alusión a los articulos (sic) 300, 183 y 184 en atención a las atribuciones del Fiscal del Ministerio Público establecidas en el artículo 285 de la constitución, así mismo que este procedimiento se inicia con un Acta Policial de fecha 25/01/08 suscrito por un Policial Naval, donde un funcionario Maestre de Segunda, dice que hacía un trabajo de investigación, que violenta las normas, ya que no se lo encomendó por el Ministerio Público, señala la presencia de Alexis El Gallo quien es muy conocido de la Zona y que es el dueño de la Sustancia. Que no se tomaron las previsiones legales en cuanto a que había una mujer y un niño, lo que afecta el proceso. Aparte expuso que no se encuentra el Acta de Aseguramiento ni la Orden de Experticia ordenada por el Ministerio Público. No existe elementos de convicción que señalen a su Defendida como responsable, nada esta demostrado, los testigos no vieron eso, incluso tampoco podemos decir que la responsabilidad es de ella porque el niño no estaba en su casa, estaba jugando cerca de la casa de sus hermanas. Si hay una conducta que sancionar a la Madre por la Responsabilidad de la Familia esta en la LOPNA. A tal efecto esta juzgadora indico (sic) que si bien el imputado tiene derechos y estos están consagrados en la constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que estos indican que la persona deberá ser asistida desde los actos iniciales y aun cuando tenia designado un defensor de confianza, fueron unos vecinos los que trataron de solicitar diligencias de investigación por ante el despacho fiscal, sin embargo los derechos que asisten a la imputada no se han violentado, y en este sentido es oportuno señalar que de acuerdo a las reglas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, el actual proceso penal, por lo menos en lo que se refiere al procedimiento penal ordinario, se ha estructurado en cuatro fases, cuyos objetivos se encuentran diferenciados, en razón de establecer una actividad procesal más detenida y especializada, que permita un enfoque técnico y detallado de las distintas etapas por las que atraviesa el juzgamiento penal de una persona, desde el momento en que se tiene conocimiento de la comisión de un delito, hasta que se dicta sentencia definitivamente firme, y se vela por su cabal cumplimiento. Por ello es oportuno señalar que en la primera fase, esta es la fase preparatoria o de investigación, y la misma se centra en ordenar la práctica de todas aquellas diligencias encaminadas a determinar la efectiva comisión o no del hecho delictivo, sus medios de perpetración, la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes y, en general, la recolección de todos aquellos elementos que permitan determinar la verdad de los hechos, mediante los cuales se va a establecer las bases: serias, ciertas y seguras, sobre las cuales va a descansar tanto la inculpación como la exculpación del imputado. En este sentido el Artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”, (Negritas propias). Ahora bien, dentro de esta fase preparatoria es normal, e incluso muy frecuente, que en el transcurso de la investigación el Ministerio Público como director de la investigación y sujeto titular de la acción penal, solicite al órgano Jurisdiccional, que decrete en contra del o los imputados, la imposición de una medida de coerción personal, ello a los efectos de garantizar las resultas del proceso y, por tanto, el buen término o culminación de su investigación penal. En estos casos, estas solicitudes de imposición de medidas de coerción personal, se desarrollan a través de audiencias conocidas como “Audiencias de Presentación de Imputado”, cuyo asidero legal está en los dispositivos previstos en los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal en caso de que la causa se siga por el procedimiento ordinario, o 130, 250 y 373 ejusdem, para los casos de flagrancia. Y el objeto de estas audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, dirigidos a reforzar la imposición de la medida de coerción personal solicitada y, para el caso de delitos flagrantes, tales argumentos además se encaminarán, a solicitar la calificación de flagrancia de los hechos en razón de los cuales se practicó la aprehensión; igualmente, se escucharán los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal; se establecerá la identificación plena del o de los imputados; se le oirá su declaración en base a los hechos que le atribuye la representación fiscal, para el caso que el o los imputado (s) así lo desee (n), y en estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales establecidas en los artículo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional y artículos 125 ordinal 9º, 130 primer aparte, 131, 132, 135 y 136, todos del Código Orgánico Procesal Penal; el Juez tomará una decisión, que fundamentada en las circunstancias propias del caso y sobre la base de los argumentos esgrimidos por las partes intervinientes, declare la procedencia o no del tipo de Medida de Coerción Personal solicitada (sean estas privativas o sustitutivas a la privación de libertad), todo en estricta sujeción al principio de legalidad que rige su imposición, estos al cumplimiento y satisfacción de los supuestos establecidos en los artículos 243, 244, 246, 250, 252, 253, 254, 256 y 264, del Código Orgánico Procesal Penal, (Vide. Sala Constitucional, sentencia N° 2426, de fecha 27/11/2001). En este sentido la Sala Constitucional, en decisión No. 673, del 07 de abril de 2003, con ocasión a las medidas que en esta clase de audiencias pueden decretarse durante el transcurso de la investigación señaló que: “... El Código Orgánico Procesal Penal en su Título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...”. Así las cosas, resulta evidente que en el desarrollo de estas audiencias de presentación, y en virtud de la finalidad a la que está sujeta cada fase del proceso penal; le está prohibido a las partes, plantear cuestiones que tocan el fondo del asunto; pues en fase de investigación, una vez hecha la imputación fiscal en Audiencia de Presentación, resulta supremamente difícil establecer por vía jurisdiccional, un juicio que ataque directamente la responsabilidad y participación o no en el delito imputado, pues tales argumentaciones están sujetas a una determinación judicial, que sólo puede darse en una fase posterior como lo es la del Juicio Oral y Público. En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acorde con la afirmación anterior ha sostenido en decisión No. 266 de fecha 05 de junio de 2002, en la cual señaló: “… Considera la Sala que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto de prueba y ello sólo era posible en el juicio oral y público…”. En este orden de ideas, mal puede argumentar el abogado defensor que su representada no habían cometido delito alguno, pues mal podía esta juzgadora en esta fase incipiente del proceso, realizar pronunciamiento alguno en relación a la ausencia de responsabilidad penal y participación de la imputada, en el hecho delictivo que le fue atribuido por el Ministerio Público, toda vez, que como se hiciera referencia su labor jurisdiccional en estas audiencias, por mandato legal, queda sujeta a verificar la procedencia y el tipo o modalidad de Medida de Coerción Personal, solicitada. Por otro lado no es que la defensa este atada de manos para ejercer la defensa técnica, sino que la potestad de tomar declaraciones le esta dada es a los órganos policiales por mandato expreso del Ministerio Público, como director de la investigación y sujeto titular de la acción penal, y no a solicitud directa de los imputados o en su defecto de la defensa profesional. Por otro lado la falta en cuanto a la falta en el asunto del formato de la cadena de custodia y de la orden del Ministerio Público para que elaborara la experticia, es ilógico pensar que en la audiencia de presentación del Ministerio Público traerá al asunto dichas actuaciones, en primer lugar, por cuanto la cadena de custodia es un acto administrativo elaborado por los funcionarios a los fines de dejar constancia de las características de los objetos incautados y del lugar donde es almacenada, en cuanto a la orden de experticia, es una diligencia de investigación del Ministerio Público, y lo que debe traer en principio a la audiencia oral es el acta de aseguramiento, dándole cumplimiento al mandato del legislador. Por lo que la falta de estas dos diligencias en nada afectan el proceso. En cuanto a la afirmación de que no hay elementos objetivos para imputarle delito a su Defendida y que la misma fue conteste a las preguntas del Fiscal, observa esta juzgadora que la misma cayo (sic) en contradicciones al hablar de un supuesto disfraz que salio a comprarle al local Comercial denominado Traki a su hijo menor y que al llegar dejo (sic) el disfraz en la esquina y fue a verificar lo que pasaba con su hijo de nueve años que estaba rodeado por la policia (sic), y posteriormente cuando esta juzgadora le requierió (sic) información indico (sic) que había ido con su hijo menor a comprar el disfraz pues debería probárselo, que cuando llego (sic) vio a los policías rodeando a su hijo de 9 años y dejo (sic) paradito a su menor hijo en la esquina, consignando posteriormente una factura de un local denominado Maryoly, en la cual se lee que le fue abonado la cantidad de Bs. 70.000,00.- Por otra parte, el auto impugnado realiza un estudio de todas las circunstancias previstas el artículo 250 del Código Orgánico Procedas Penal alegadas por la representación fiscal, haciendo un estudio adminiculado de las actas de investigación consistentes en la levantada el día de los hechos tanto por la Policía Naval, como por POLIFALCÓN, del acta de aseguramiento, de las actas de entrevista de los testigos presentes del procedimiento y de la fijación fotográfica; determinando con certeza el cuerpo del delito, la presunta autora y de los medios de comisión. Finalmente, esgrime las razones por las cuales considera que existe peligro de fuga en virtud a la alta pena que se pudiera ejercer y en reflexión a la ausencia de beneficios procesales como por la naturaleza de lesa humanidad del delito investigado. Todo lo cual se evidencia del extracto de la decisión apelada que se cita a continuación: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Juzgadora que el Proceso Penal Venezolano, es erigido por un conjunto de principios que fundamentalmente garantizan el estado de libertad a toda persona que se le impute la comisión de un hecho punible, establecidos en los artículos 9, 243 y 244 de la norma Adjetiva Penal, referidos a los principios de afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad, así mismo, sin embargo, tales principios no son absolutos, ya que tienen su excepción, cual es precisamente la privación judicial preventiva de libertad y ello se extrae del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código, siendo entonces la detención judicial establecida en el Artículo 250 ejusdem, la única excepción a aquella regla. De modo que, es la propia Ley la que establece la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, previo cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello es menester que las otras medidas de coerción personal, es decir las Medidas Cautelares Sustitutivas establecidas en el artículo 256 del ejusdem, sean insuficientes para garantizar que el proceso se hará en presencia del justiciable, garantizando de esta manera el proceso judicial conforme lo previsto en el artículo 13 ibidem. En este mismo orden de ideas, la Privación Judicial Preventiva de Libertad esta contenida en el artículo en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y es la medida de coerción personal más severa que tutela el Legislador Adjetivo Penal, cuya procedencia se sujeta al cumplimiento de los requisitos exigidos en dicha disposición y a su vez debe ser comparada y analizada a la luz de los artículos 251 y 252 eiusdem, a los efectos de determinar el peligro de fuga o de obstaculización. En atención a lo anteriormente planteado, y en aras a la consecuente resolución, de las solicitudes que fueran interpuestas en ésta sala de Audiencias de forma oral, tanto por parte de la Representación Fiscal, como por parte de la Defensa, es conveniente dilucidar en el presente asunto la existencia o no de los presupuestos para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público y la libertad plena, solicitada por la defensa, a tal efecto se observa que para el decreto de una u otra es necesario el cumplimiento de los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Revisadas como han sido las actuaciones de investigación criminal que la Fiscalía consignó por ante este Tribunal se observa de las mismas que evidentemente nos encontramos frente a un Hecho Punible, precalificado por el Ministerio Público como lo es el Delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Tercer Aparte del articulo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello en virtud del tipo de sustancia que se presume se incauto (sic) y del peso bruto arrojado, de acción publica (sic), que evidentemente por su resiente data no encuentra prescrito, y que merece pena privativa de libertad; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Observa esta juzgadora que: • Corre inserta en el presente asunto, acta policial suscrita por el Jefe de Investigación del Batallón de Policía Naval No. 4 CN Juan Daniel Danles, Maestre de Segunda Enrique Nava Geraldo, a través de la cual informa que el día viernes 25/1/08, siendo las 10:15 horas de la mañana, se encontraba realizando labores de inteligencia en el Barrio Andrés Eloy Blanco, específicamente en la Calle Chile con Progreso, cuando observo (sic) a una ciudadana blanca, obesa, de estatura baja y de cabello teñido, vestida con un pantalón pescador de Blue Jeans y una franela blanca, quien se encontraba en compañía de un niño vestido con short tipo bermuda gris camuflajeada, de aproximadamente 9 años de edad, y observo (sic) por un lapso de una hora que en varias oportunidades diversas personas le llegaron a la referida ciudadana, entregándole dinero en efectivo y a cambio le entregaba envoltorios de cebollitas, las cuales se encontraban en los bolsillos del short del niño, posteriormente la ciudadana entregaba el dinero en una casa s/n, pintada de color blanco con un árbol frondoso, aun (sic) ciudadano de contextura gruesa, de 1,78 metros de altura, moreno, vestido de franela chemise a rayas y pantalón blue Jean, conocido como Alexis el Gallo, por lo que en virtud de lo observado procedió a llamar vía telefónica al sub. comisario Juan Rojas de la Brigada Motorizada de la Zona Policial No 2 a quien se lo notifico (sic). • Cursa en el expediente Acta Policial, en la que los funcionarios de la Brigada Motorizada adscritos a la Zona No. 2 de Polifalcón, indican que se encontraban realizando labores de patrullaje por la ciudad recibieron llamada telefónica del Jefe de Investigaciones M2 (Policía Naval) Enrique Navas, quien informo (sic) que momentos cuando se encontraba en el Barrio Andrés Eloy Blanco realizando labores de inteligencia e investigación, a la altura de la Chile con Progreso había detectado una presunta venta de estupefacientes por parte de una ciudadana obesa, blanca, de estatura baja y de cabello teñido, vestida con pantalón pescador de Blue Jeans y una franela blanca, y quien aparentemente utilizaba a un niño de aproximadamente 9 años de tez morena, bajo y vestido con una franela azul y short tipo bermuda camuflajeada, para ocultar unos objetos tipo cebollita contentiva de alguna presunta sustancia ilícita, por lo que se trasladaron al sitio, observando a una ciudadana y a un niño, con las mismas características a las aportadas, por lo que procedieron a darles la voz de alto, la cual acataron y les ordenaron se sentaran en la acera de la vía publica (sic), mientras llegaba el apoyo solicitado con dos personas que fueran testigos de la requisa corporal, pasados unos minutos llegó el funcionario acompañado con los ciudadanos Francisco Javier López e Ibraín José Medina, por lo que procedieron a efectuar una inspección al niño, incautándole en el bolsillo lateral izquierdo de la bermuda la cantidad de sesenta y nueve (69) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color naranja, anudado en su parte superior con hilo de color gris, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, y en el bolsillo lateral derecho de la misma bermuda, se colecto la cantidad de treinta (30) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hilo de color gris, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, procediéndose a fijar fotográficamente la evidencia, y en virtud de la incautado se procedió a identificar a la ciudadana, quien dijo llamarse SANDRA PATRICIA CRIADO REYES, y quien manifestó ser la progenitora del niño (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la LOPNA), por lo que se le informo de sus derechos y tanto la ciudadana, como el niño y la sustancia fueron trasladados al Comando policial, siendo entregado el niño con posterioridad a una hermana de la imputada, quien quedo (sic) detenida a la orden de la fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público. • Igualmente corre inserto al asunto acta de aseguramiento general en la cual los funcionarios Policiales, dejan constancia de las características de la sustancia incautada en el procedimiento, indicando que la misma se trato (sic) de sesenta y nueve (69) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color naranja, anudado en su parte superior con hilo de color gris, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de treinta y tres gramos (33 gr.) y treinta (30) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hilo de color gris, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de diez punto nueve gramos (10.9g.). • Cursa en el asunto acta de entrevista suscrita por el ciudadano Ibraín José Medina, quien fungió como testigo instrumental del procedimiento policial, y expuso: que como a las 11:20 AM, caminaba por la Av. Ramón Ruiz Polanco y una patrulla de la policía lo paro (sic) y lo monto (sic), luego mas adelante agarraron a otro muchacho y los llevaron a la calle chile con democracia del barrio Andrés Eloy Blanco, donde tenían detenido a un niño como de 10 años gordito y blanco que cargaba unas bermudas camuflajeadas y chemisse azul y a una señora blanca, gordita y baja, vestida con una franela blanca con un logo de Niké y un pantalón pescador azul, luego uno de los policías le dijo al niño que sacara lo que cargaba en los bolsillos y del bolsillo delantero derecho saco (sic) treinta envoltorios de plástico de color verde con una sustancia blanco y del bolsillo izquierdo saco (sic) sesenta y nueve envoltorios de plástico de color anaranjado con una sustancia blanca. • Así mismo corre inserta acta de entrevista suscrita por el ciudadano Francisco Javier López, quien indico (sic) que iba para su casa por la Av. Ramón Ruiz Polanco, cuando uno s (sic) funcionarios que iban a bordo de una patrulla le solicito (sic) que fuera testigo, se monto (sic) en la misma y allí iba otro señor, llegaron alrededor de 5 minutos después a la calle chile con democracia, donde la policía tenia detenido a un niñito como de 9 años, gordito, blanco y vestido con un short tipo bermuda camuflajeada y una franela azul y a una señora blanca, gordita, bajita y de pelo amarillo y que vestía una franela blanca con logotipo Niké y un pescador azul, luego y delante de los testigos los funcionarios le solicitaron al niño sacara lo que cargaba en los bolsillos, extrayendo del lado derecho treinta (30) bolsitas de plástico de color verde que tenían dentro un polvo blanco y del bolsillo izquierdo saco sesenta y nueve (69) bolsitas de plástico color anaranjado, que también tenían un polvo de color blanco. • Cursa igualmente fijación fotográfica de la presunta sustancia ubicada en el bolsillo izquierdo y derecho del pantalón que vestía el menor. Analizadas por parte de esta juzgadora los elementos anteriormente descritos, se observa que los funcionarios de la Zona Policial No 2, actuaron en virtud de la información obtenida de parte del Jefe de de la Sección de Investigaciones del Batallón de Policía Naval No 4, CN Juan Daniel Danles (sic), quien luego de haber observado por espacio de una hora aproximadamente a una ciudadana quien era abordada por diversas personas con quien intercambiaba dinero por objetos tipo cebollita que extraía de los bolsillos de la bermuda que vestía un niño con el cual se encontraba acompañada, en virtud de ello y por la fuerte sospecha que se estuviera expendiendo sustancias estupefacientes los funcionarios policiales acudieron al sitio y al llegar observaron a una ciudadana con iguales características a las aportadas y en compañía de un niño, por lo que le dieron la voz de alto y ordenaron se sentara en la acera mientras llegaban dos civiles que fungieran como testigos, y al llegar pudieron observar los presentes que en del bolsillo lateral izquierdo se ubicaban 69 envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color naranja, anudado en su parte superior con hilo de color gris y en el bolsillo lateral derecho de la misma bermuda, se ubico (sic) la cantidad de 30 envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hilo de color gris, para un total de 99 envoltorios contentivos todos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína. Observa esta juzgadora que el contenido del acta policial se engrana con lo expuesto por los dos testigos presenciales (sic) del procedimiento policial, quienes fueron ubicados por la avenida Ramón Ruiz Polanco y quienes son contestes al indicar que fueron trasladados hasta la calle chile con democracia del Barrio Andres (sic) Eloy Blanco y al llegar al sitio observaron a una ciudadana en compañía de un niño, el cual tenia en los bolsillos de la bermuda que vestía un total de 99 envoltorios tipo cebollita, de las cuales 30 eran de color verde y 69 eran de color anaranjado, todas contenian (sic) en su interior un polvo blanco. Siendo contestes los testigos presenciales (sic) en cuanto a la cantidad y a las características de la presunta sustancia ilícita, siendo coincidente igualmente con la descripción efectuada por los funcionarios en las actas policiales y en el acta de aseguramiento, quienes dándole cumplimiento a lo establecido en el Artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando indican que se incauto (sic) sesenta y nueve (69) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color naranja, anudado en su parte superior con hilo de color gris, y treinta (30) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hilo de color gris, todas contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de 43,9 gramos. En virtud de todo ello para esta Juzgadora las circunstancias antes descritas se conjugan a los fines de configurar la presunta participación o autoría del imputado de autos, en la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga (Artículo 251) o de obstaculización (Artículo 252), no deben ser concurrentes, basta la existencia o demostración de su existencia, para satisfacer el mencionado ordinal 3°, en virtud de ello observa esta juzgadora, que la cuantía de la pena que pudiera llegar a aplicarse en el caso de que el ciudadano fuese condenado, es alta, visto así mismo, que el tipo delictual precalificado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, referido a la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado por le Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, como delito de Lesa Humanidad, cuya acción es imprescriptible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 271 de nuestra Carta Fundamental, por ser considerado como pluriofensivo, que atentan contra el genero humano, contra los derechos humanos, a cuyo presunto sujeto activo (imputado en el presente caso), no le es dable por parte de los entes Jurisdiccionales del Estado, ningún tipo de beneficio que puedan conllevar a la impunidad del mismo, ya que ha quedado excepcionado del principio de Juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño causado y del bien jurídico tutelado por el tipo penal, y visto como lo ha determinado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, Exp. 01-0380, que es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga; resultando tales circunstancias subsumibles en los supuestos que preceptúan los cardinales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estribando todo ello, en la presunción para quien suscribe el presente fallo en un alto peligro de Fuga por parte del imputados de autos. Dentro de este mismo orden de ideas, observa esta juzgadora que el delito en el cual el Ministerio Público ha subsumido la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, establece en su último aparte que los delitos previstos en dicha norma no gozaran de beneficios procesales, a tal efecto, entiende esta juzgadora por beneficio procesal toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal, es decir, y para los efectos del presente caso, el ciudadano viene detenido a la audiencia oral, luego de ser detenido presuntamente en flagrancia cometiendo uno de los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia de drogas, por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen la de privación de libertad. Por todas estas circunstancias se debe concluir que el auto es motivado, por lo que se desecha este motivo de denuncia. Acto seguido se pasa a resolver la denuncia por la violación expresa de los artículos: 26, 44 Ord. 2 y 49 Ord. 1, 3 y 4 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 8, 9, 12, 13, 125 Ord. 1-5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación de los artículos 124 y 125, así como la inobservancia de los artículos 280, 281, 283 y 284 de la misma norma procesal; las cuales fundamentó el apelante en que existe un escrito presentado a la Fiscalía en el cual se solicitaba que se interrogara a cuarenta testigos presenciales de los hechos quienes declararían cómo ocurrieron los mismos, no siendo procesado por la representación fiscal. Por su parte el Juzgado delatado resolvió el alegato formulado en la audiencia de calificación de flagrancia de la forma como se lee en el extracto de la decisión que se citó en las páginas 7 y 8 de este fallo, que se reproduce en este pronunciamiento. En solución de lo anterior, este Tribunal de alzada estima que la razón la tiene la jueza de la recurrida al afirmar que los derechos de la imputada de solicitar al Ministerio Público la realización de diligencias de investigación conforme a lo dispuesto en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como inobservado, no puede ser ejercido sino por el mismo imputado o su defensor de confianza puesto que la misma norma es clara al legitimar al imputado para ejercer dicho derecho, por si o por medio de su defensor designado y debidamente juramentado (Vid. Arts. 137 y 139 ejusdem), por lo que mal podrían los vecinos del sector ejercer el derecho de solicitar la evacuación de tales diligencias por carecer de legitimación y de interés procesal. La legitimación pasiva fue definida por Loreto como la identidad lógica entre el sujeto al cual la norma jurídica le confiere la titularidad de un derecho y quien efectivamente lo ejerce; pero vemos que el artículo 125.5 comentado solo le confiere la legitimidad para solicitarle al Fiscal la practica de diligencias de investigación a la víctima y no a terceros, en tal sentido la norma dispone: ART. 125.— Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: Omisiss.... 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; También le asiste la razón a la recurrida al afirmar que la materia que se discute en la audiencia de calificación de flagrancia es la forma de cómo se produjo la detención mientras que en lo que queda de fase de investigación la imputada puede ejercer el derecho que se dice conculcado; es criterio de esta alzada que el ejercicio del derecho a la defensa del imputado en la audiencia de calificación de flagrancia debe ser cónsono con el lapso brevísimo de cuarenta y ocho horas luego de la aprehensión que tiene el Ministerio Público para presentar al imputada, por lo que las diligencias de investigación solicitadas no necesariamente puedan ser evacuadas en dicho término, pero queda el resto de lo que queda de la fase de investigación para la realización de las mismas una vez que sea solicitada por quien tiene cualidad para ello. Esto está íntimamente ligado con la materia que se discute en la audiencia de calificación de flagrancia, esto radica, como se dijo, en la forma cómo se produjo la detención con la finalidad de establecer la legitimidad de la detención a miras de la aplicación de una medida cautelar, mediante una decisión de carácter instrumental que tiene efectos provisionales pudiendo ser revocada al momento de realizarse la audiencia preliminar con mira de todo lo actuado durante toda la fase de investigación, en la que se deben evacuar todas las diligencias solicitadas por la defensa, o en la resolución del juicio oral y público. Es una vez culminada esta fase de investigación si la fiscalía no practica las diligencias que solicite la defensa, es que se podría considerar conculcado tal derecho, puesto que el lapso razonable para ejercer la defensa se extiende a la duración de toda esta fase que puede durar hasta once meses más una prórroga a discreción del juez de control, según lo establecen los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal que rezan: ART. 313.— Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, el Juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos. ART. 314.— Prórroga. Vencido el plazo fijado, de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga. Vencida ésta, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento. La decisión que niegue la prórroga solicitada por el Fiscal podrá ser apelada. Si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados, el Fiscal del Ministerio Público no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el Juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez. Por todos los argumentos anteriores se debe desechar este motivo de denuncia, y así se decide. TERCERA DENUNCIA El quejoso formuló la tercera denuncia en los siguientes términos: “Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación expresa de los artículos 26, 49 Ord. 1 y 5; de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 8, 9, 131 en su ultima (sic) parte; del precitado Código, en razón de que la Juez de cuya decisión se recurre, tomo en cuenta la declaración de la imputada, para fundamentar su decisión aduciendo contradicciones como elementos objetivos, viciando de nulidad absoluta su propio Auto donde priva de libertad a quien juzga, y toma en cuenta la declaración desarticuladamente para darle respuesta a la defensa de una forma forzada o no legal. Toda vez, que a consideración de este defensor nuestro ordenamiento jurídico vigente no permite que la declaración del imputado o acusado, sea tomado como elemento, motivo o prueba para incriminarlo en el hecho que se le atribuye por ser este un medio de defensa propio de quien es sometido a la autoridad judicial, salvo la confesión o admisión de hechos según en la etapa en que se encuentre el proceso. Porque a pesar de que un ciudadano declare sin coacción de ninguna naturaleza y al no tratarse de una confesión no puede tenerse como probanza, e incluso en el caso de admisión de hecho no basta solo la aceptación de los hechos imputados sino que debe corresponderse con los de mas elementos de convicción que son lo que le permite al juez apreciar la aplicación de la ley y que no sea una estrategia técnica para beneficiarse de un mecanismo de ley que no corresponde. Obsérvese en el expediente parte del Auto Motivado en el Folio setenta y tres (73). “En cuanto a la afirmación de que no hay elementos objetivos para imputarle delito a su Defendida y que la misma fue conteste a las preguntas del Fiscal, observa esta juzgadora que la misma cayo (sic) en contradicciones al hablar de un supuesto disfraz que salio (sic) a comprarle al local Comercial denominado Traki a su hijo menor y que al llegar de/o el disfraz en la esquina y fue a verificar lo que pasaba con su hijo de nueve años que estaba rodeado por la policía, y posteriormente cuando esta juzgadora le requirió información indico (sic) que había ido con su hijo menor comprar el disfraz pues debería probárselo, que cuando llego vio a los policías rodeando a su hijo de 9 años y dejo paradito a su menor hijo en la esquina, consignando posteriormente una factura de un local denominado Maryoly, en la cual se lee que le fue abonado la cantidad de Bs, 70.000,00.- ‘. (Mío el resaltado). Así las cosas y pese a lo ut supra expuesto, resulta de suma importancia que esta Alzada revise la declaración rendida por la imputada en la Audiencia de Presentación, que cursa en el expediente en el Acta levantada para tales fines que riela desde el folio 51 al 54. Toda vez que este defensor considera como un atropello a la defensa y a la tutela judicial efectiva lo expuesto por la juzgadora en el entendido que no es cierto que mi defendida haya tenido contradicción y a pesar que he sostenido que la declaración no puede ser tomada en cuenta en contra de quien declara en esas condiciones resulta grave el hecho que efectivamente no exista tales contradicciones anunciada por la juez, ya que se estaría en un plano subjetivo y el juzgamiento sea cual sea la decisión se debe a las actas dentro de una objetividad incólume. Por lo que mal puede la Juez de la Causa, señalar unas contradicciones que no existen en la declaración rendida y por ser el Acta el medio de prueba de lo discutido en Sala como garantía de lo que en ella suceda, procedo a tratar de dilucidar lo que la juez señaló y que no esta demostrado en Autos. A tenor tenemos: Dice la Juez. Que cae en contradicción mi defendida al hablar de un supuesto disfraz que salio a comprar al comercial denominado Traki a su menor hijo y que al llegar dejo el disfraz en la esquina... Al respecto se lee en el Acta de Audiencia (folio 52) Responde la imputada a la pregunta fiscal: “YO VENIA LLEGANDO DE COMPRAR UN DISFRAZ A MI BEBE DE 3 AÑOS Y MEDIO… YO LE DIJE MANUEL VAMOS A COMPRAR EL DISFRAZ DEL BEBE... ORLANDO ES EL MAYOR, MANUEL ES EL SEGUNDO Y TENGO OTRO PEQUEÑO. A la pregunta de la defensa responde: ESO FUE COMO A LAS DIEZ DE LA MAÑANA QUE FUI A TRAKI CON EL BEBE Y MANUEL SE QUEDO (sic) JUGANDO... LLEGUE Y ME METI (sic)A VER QUE PASABA CON MANUEL. *Véase que no existe contradicción en la declaración toda vez que mi defendida en ningún momento dijo que compro el disfraz en traki, sino que salio a comprar un disfraz y fue a traki. *que tiene tres hijos orlando el mayor, Manuel y otro pequeño. Valga decir que Manuel fue el que tenia detenido la policía cuando ella llegó con su otro hijo menor, siendo este tercer hijo al que le fue a comprar el disfraz -el disfraz era para el bebe. Continua la juez en el mismo párrafo... y posteriormente cuando esta juzgadora le requirió información indico (sic) que había ido con su hijo menor a comprar el disfraz pues debería probárselo, que cuando llego (sic) vio a los policías rodeando a su hijo de 9 años y dejo (sic) paradito a su menor hijo en la esquina, consignando posteriormente una factura de un local denominado Maryoly, en la cual se lee que le fue abonado la cantidad de Bs. 70.000,00.-” De lo que no se evidencia contradicción alguna Ciudadanos Magistrados tal como lo aprecio la Juez, Pues es lógico pensar que si tiene varios hijos, que Manuel se quedo (sic) y se llevo (sic) al bebe porque tenia que probarle el disfraz, entonces el disfraz en para el bebe y no para Manuel. Que si andaba con el bebe fue al que dejo (sic) paradito en la esquina para ir a ver que era lo que pasaba con su hijo de 9 años que la policía tenía rodeado. Y la factura consignada de compra del disfraz fue donde efectivamente lo compró después de recorrer varios locales entre ellos Traki. Tal señalamiento de la Juzgadora imposibilita determinar si su apreciación fue producto de preguntas capciosas o prohibidas porque no consta cuales fueron las preguntas que ella como autoridad formulo (sic) pero de una lectura integra y minuciosa del Acta se puede evidenciar que tales contradicciones no existen. Ello así, debe entenderse que aunque un imputado o acusado mienta en su exposición como medio de defensa, no se le puede tomar como elemento o motivo para imputarlo a acusarlo y mucho menos ordenar la privativa. Por lo que vale traer a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de casación Penal de fecha 15-06-05 Sentencia. 370. (cita decisión). Por ende de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 Ord. 1, en concordancia con lo consagrado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem y se ordene la LIBERTAD de mi defendida. Para decidir, esta Corte observa: Se denuncia la violación de los artículos 26, 49 ordinales 1 y 5 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 131 en su último aparte del Código Penal Adjetivo, en razón de que la Juez de cuya decisión se recurre adminiculó la declaración de la imputada con el resto de los elementos de convicción llegando a la conclusión que incurrió en contradicciones, ya que según el criterio de la defensa, tal declaración no tenían carácter defensivo. Por su parte la recurrida en este sentido dejó por sentado lo siguiente: En cuanto a la afirmación de que no hay elementos objetivos para imputarle delito a su Defendida y que la misma fue conteste a las preguntas del Fiscal, observa esta juzgadora que la misma cayo (sic) en contradicciones al hablar de un supuesto disfraz que salio a comprarle al local Comercial denominado Traki a su hijo menor y que al llegar dejo (sic) el disfraz en la esquina y fue a verificar lo que pasaba con su hijo de nueve años que estaba rodeado por la policia (sic), y posteriormente cuando esta juzgadora le requierió (sic) información indico (sic) que había ido con su hijo menor a comprar el disfraz pues debería probárselo, que cuando llego (sic) vio a los policías rodeando a su hijo de 9 años y dejo (sic) paradito a su menor hijo en la esquina, consignando posteriormente una factura de un local denominado Maryoly, en la cual se lee que le fue abonado la cantidad de Bs. 70.000,00.- En relación al criterio del defensor en relación a que la declaración del imputado no tiene carácter defensivo, es criterio sostenido al respecto por esta alzada es que tal declaración desde la fase inicial de las investigaciones es de carácter defensivo a tal punto que el reo tiene el derecho de declarar tantas veces lo considere necesario dentro de las oportunidades previstas en la ley procesal penal; mas aún, es una defensa privilegiada puesto que se hace sin juramento al inicio de toda audiencia oral. En decisiones anteriores, esta alzada ha declarado la nulidad de decisiones por inmotivación en las que no se analizó la declaración del imputado; en atenencia al mandato legal que impone que la declaración del imputado es un medio defensivo, lo que se le debe advertir previamente a su declaración, previsto en el artículo 131 que dispone: ART. 131. —Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. (El subrayado, las negrilla y las cursivas de esta Corte). De manera que es la propia ley que le atribuye a la declaración del imputado carácter defensivo, por lo que su examen por parte del juzgador es componente de una sentencia motivada. Por otra parte, no le está dado a esta Corte de Apelaciones la censura de la valoración que hiciera la A quo sobre la declaración de la imputada, por cuanto no goza de la inmediación respectiva en la audiencia de calificación de flagrancia. Como es sabido la inmediación, consagrada en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal es un principio fundamental del proceso penal que estipula que solo los jueces que presencien el debate son quienes deben dictar la decisión de lo debatido en la respectiva audiencia oral, puesto que el examen presencial de las deposiciones orales de los sujetos procesales se guardan frescos en la memoria de juzgador hasta la redacción de fallo. Solo le compete a este Tribunal la revisión de la fidelidad del juez de instancia al principio de inmediación pero no puede valorar la declaración de un sujeto procesal que no presenció, puesto que la valoración de las pruebas le corresponde a quien en definitiva dirigió el debate. Así la ha dejado expresado la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 14 de junio de 2.005, expediente Nº 2005-0168, que se extracta: En tal sentido es de observar que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación propuesta, no correspondiéndole a dicha instancia la apreciación de las pruebas ni el establecimiento de los hechos, lo cual corresponde al juez de Juicio en virtud del principio de inmediación. Por los argumentos anteriores, se debe desechar la anterior denuncia y así se declara. CUARTA DENUNCIA. El quejoso propuso su cuarta denuncia en los siguientes términos: “Con fundamento en el artículo 447 Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación expresa de los artículos: 49 Ord. 1, 2, y 4 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 250, 251 y 252, 373, del precitado Código por errónea aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la agravante ordinal 1 y 2 ejusdem, he inobservancia del artículo 1 del Código Penal. En razón, que la juez de la Causa de manera inmotivada y sin elemental lógica jurídica desecha los alegatos de la defensa, no fundamenta la aprehensión en flagrancia, no establece la acción que realizó mi defendida determinada en la ley como delito y de que manera concatena los elementos de convicción para estimar a mi defendida como autora o participe del delito que se le imputa. Ahora bien Ciudadanos Magistrados se desprende del Acta Policial, suscrita por los funcionarios policiales de la Zona N°. 2, que a mi defendida al momento de su aprehensión no se le encontró en su poder o en su esfera de posesión elemento de interés criminalístico como lo fue al decir de los funcionarios actuantes cantidades de envoltorios presuntamente en posesión del niño a cuyo efectos se evidencia una fotos donde se ve unos envoltorios pero no se ve el rostro ni del niño ni del funcionario actuante que realiza la inspección al menor, ni el de la madre suya de él, que es mi defendida, aunado a ello se desprende que tampoco se encontró en poder de mi defendida o del niño, algún otro elemento criminalístico capaz de soportar la versión de los funcionarios actuante como lo sería llevando la lógica cantidad de dinero alguna. Igualmente así se aprecia sin equívoca duda que los funcionarios dejan constancia que los testigos que ellos mismos llegaron minutos después lo que guarda relación con el la declaración de los testigos que cuando llegaron ya estaba el niño y una señora. Y es que cualquier ser humano por muy degenerado que sea y observe que su hijo y menor lo rodean policías acude hasta donde esté para socorrerlo por lo que no puede estimarse como elementos de convicción absoluto que la madre del menor estuviera allí cuando su hijo era inspeccionado por funcionarios. No constituye ningún tipo de delito el hecho de que la madre estuviera o no allí, eso no forma tipicidad en la acción. No puede ser apreciado como testigo personas que no hayan visto o percibido con alguno de los sentidos a otra realizar alguna acción penal. Es de franca subjetividad que se pretenda tener como testigos a unos ciudadanos que no han declarado de que la madre o la señora era la que le daba la droga al niño para que este la guardara hasta que la pudiera vender, solo fueron testigos de que al revisar al menor este tenía droga en los bolsillos. Véase que no se describe acción u omisión alguna ejecutada por mi defendida para que se diga que esta incursa en un delito tipificado en la ley, es que ni siquiera pudo la juez fundamentar en su auto motivado porqué priva de libertad a mi defendida, ya que piensa que tal audiencia de presentación solo le correspondía determinar si procedía la medida solicitada por el fiscal. Al extremo de traer a colación para tratar de fundamentar el Auto la Sentencia 1054 del 7 de Mayo de 2003, para tratar de justificar la aprehensión en flagrancia aunque no estuviera incursa en delito alguno y poder determinar el procedimiento, resaltando un extracto de la referida sentencia, sin determinar para poder motivar cuales son esas circunstancia sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia o por lo menos referir cual averiguan necesita realizar el fiscal para una mejor conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o la causa que necesita dilucidar. Considera este defensor que no es suficiente que la juez haga alusión a una jurisprudencia sin determinar en lo especifico del caso las circunstancias dadas para la aplicación de la misma. Razón por la cual no existe en el Auto motivado que se recurre fundamentación legal o señalamientos de las circunstancias sospechosas de forjamientos o cuales actividades debía practicar el Fiscal cuando estas ni siquiera fueron expuestas por el Representante de la Acción Penal. En virtud de lo expuesto debe la Alzada anular la decisión que se recurre no solo por infundada y carente de sentido jurídico sino también por lesionar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y constituye un precedente atentatorio contra el orden público por la Ilogicidad que de ella misma se desprende. Así las cosas, se hace imposible determinar cual acción cometió mi defendida, el porque la Juez consideró la flagrancia cuando no estaba cometiendo delito alguno o por los menos que relación guarda entre si los supuestos elementos de convicción que exige el artículo 250 Ordinal 2 y en relación al cumplimiento del ordinal 3 del mismo Código Orgánico Procesal Penal para que proceda la privación de libertad, la juez la considera argumentando que la pena que pudiera llegar a imponer en el caso que fuere condenado es “ALTA”(mía la mayúscula), sin sostener legalmente que considera una pena alta para considerarla como un supuesto de peligro de fuga cuando realmente la pena a imponer no llega a los diez años posteriormente trae a colación la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de Septiembre de 2001 y luego arguye que la ley que contempla el delito prohíbe los beneficios procesales. Olvidando que ella misma sentencio en este mismo Auto que faltaban circunstancias por recabar lo que hace ver que fue una errada interpretación de la Jurisprudencia que ella misma invoco, toda vez que la misma refiere que cuando el juez considere que hay suficiente elementos para privar a un ciudadano en los delito de lesa humanidad no procede medida cautelar sustitutivas por lo que muy bien la Juez al verificar o considerar que el presente caso existía sospecha de forjamiento y que debía averiguar conexiones del delito imputado debió ordenar la libertad u otorgar una medida sustitutiva, porque no existe los elementos suficientes para que proceda la aplicación de una medida cautelar de privación judicial de libertad. Considera este defensor que en la practica jurídica en el desarrollo de mucha de las audiencias en materia de Sustancias Psicotrópica pareciera que es suficiente que el Fiscal del Ministerio Publico presente a un Ciudadano por ante la autoridad del Juez para que proceda la medida de privativa de libertad porque esta prohibido los beneficios, lo que ha causado un daño terrible a las personas que malsanamente son llevadas tras rejas para que sea en juicio que se le de la libertad a veces indemnizándose si ha bien así se considera por otra parte han congestionado las cárceles produciéndose un caos por hacinamiento. En lo personal como profesional del derecho estimo que la Jurisprudencia de la Sala Constitución que atañe al punto de referencia ha venido siendo mal interpretada por muchos jueces de Control, que no otorgan las medidas cautelares sustitutiva por consideran que de por si, en razón de la naturaleza del delito y para evitar la impunidad en cada audiencia de este tipo tienen un estándar de privativas invariable, olvidando u obviando que la misma Jurisprudencia prohíbe los beneficios o medidas cautelares solo cuando están dados los supuestos para privar a quien juzan. Pero cuando, proceda la libertad hay que otorgarla porque es injuria constitucional privar a una persona inocente para tapar la impunidad, mientras se averigua quien es el verdadero responsable. Y si existía duda tal como se desprende del Auto Motivado de la misma Juez podía aplicar el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no decidir privarla de su libertad, declarando el procedimiento ordinario para luego investigar porque existían sospechas de forjamiento. Valga el presente caso para que se considere lo que muy respetuosamente aprecio (sic) como una opinión sana y critica a la problemática carcelaria y jurídica que pone de cuclillas a muchas familiares venezolanas al perder lamentable un ser querido que se encontraba privado de libertad en una institución del Estado, esperando demostrar su inocencia o por lo menos la culminación de un proceso pero no le da tiempo por lo injusto del mismo sistema jurídico. Pudiera parecer impertinente y no oportuno este parentise y por ello una disculpa anticipada pero no puede silenciar lo que a bien pienso y que afecta el bien jurídico mas sagrado y como el primer derecho civil reconocido en la constitución donde se encuentra en riesgo constante cada recluso y cada familiar de esta República Bolivariana de Venezuela, no es que se pretenda con este esbozo una vanguardia a quienes realmente le corresponde una medida cautelar de privativa judicial de libertad pero es una realidad que muchos ciudadanos están recluidos sin que justamente se aprecie la magnitud del daño causado, siendo desproporcional la medida acordada. Siendo que en esta República se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal como lo dispones el artículo 2 de la Carta Magna. “La aplicación del derecho sin justicia no existe en el ordenamiento jurídico venezolano, y es al Juez a quien le corresponde lograr la equidad entre ambos”. “ELTENACOL” Observemos, la Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores (cita decisión). Por ende de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 Ord. 1, en concordancia con lo consagrado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 ejusdem y se ordene la LIBERTAD de mi defendida. Este Tribunal de Alzada para decidir observa: Se denuncia la violación la violación expresa de los artículos: 49 Ord. 1, 2, y 4 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 250, 251 y 252, 373, de la Ley Penal Adjetiva, por errónea aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la agravante ordinal 1 y 2 ejusdem, he inobservancia del artículo 1 del Código Penal; fundamentando la misma en los siguientes extremos: 1.- Porque de manera inmotivada y sin elemental lógica jurídica desecha los argumentos de la defensa; sobre este particular al resolverse la denuncia anterior este Tribunal colegiado pudo constatar que la recurrida cumplió con sus deber insoslayable de motivar su decisión por lo que se dan por reproducidas todas las consideraciones que este Tribunal sustentó para decidirlo, aplicándose mutatis mutandis al resolver la presente denuncia. Y así se decide. 2.- No fundamenta la aprehensión en flagrancia; sobre el respecto es de acotar que la recurrida en el texto de la recurrida se expresa claramente que la juez de la recurrida decretó la detención flagrante de la imputada, en los siguientes términos: “Así mismo (SIC) y en virtud de que la ciudadana fue denetido (SIC) y ubicado (SIC) entre las ropas de su menor hijo sustancias presumiblemente ilícitas, este Tribunal decreta la aprehensión flagrante, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgpanico Procesal Penal”; por otra parte, en el presente fallo se confirmó tal declaratoria en los términos que se expresaron supra. Por esto se desecha este motivo de denuncia. 3.- No establece qué acción desarrolló la imputada ni concatenó los elementos de prueba; sobre el respecto de una simple lectura del auto apelado se observa que si se expresó cuál conducta desarrolló la imputada de autos, en los términos que e detallan en el extracto siguiente: Analizadas por parte de esta juzgadora los elementos anteriormente descritos, se observa que los funcionarios de la Zona Policial No 2, actuaron en virtud de la información obtenida de parte del Jefe de de la Sección de Investigaciones del Batallón de Policía Naval No 4, CN Juan Daniel Danles (sic), quien luego de haber observado por espacio de una hora aproximadamente a una ciudadana quien era abordada por diversas personas con quien intercambiaba dinero por objetos tipo cebollita que extraía de los bolsillos de la bermuda que vestía un niño con el cual se encontraba acompañada, en virtud de ello y por la fuerte sospecha que se estuviera expendiendo sustancias estupefacientes los funcionarios policiales acudieron al sitio y al llegar observaron a una ciudadana con iguales características a las aportadas y en compañía de un niño, por lo que le dieron la voz de alto y ordenaron se sentara en la acera mientras llegaban dos civiles que fungieran como testigos, y al llegar pudieron observar los presentes que en del bolsillo lateral izquierdo se ubicaban 69 envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color naranja, anudado en su parte superior con hilo de color gris y en el bolsillo lateral derecho de la misma bermuda, se ubico (sic) la cantidad de 30 envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hilo de color gris, para un total de 99 envoltorios contentivos todos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína. Observa esta juzgadora que el contenido del acta policial se engrana con lo expuesto por los dos testigos presenciales (sic) del procedimiento policial, quienes fueron ubicados por la avenida Ramón Ruiz Polanco y quienes son contestes al indicar que fueron trasladados hasta la calle chile con democracia del Barrio Andres (sic) Eloy Blanco y al llegar al sitio observaron a una ciudadana en compañía de un niño, el cual tenia en los bolsillos de la bermuda que vestía un total de 99 envoltorios tipo cebollita, de las cuales 30 eran de color verde y 69 eran de color anaranjado, todas contenian (sic) en su interior un polvo blanco. Siendo contestes los testigos presenciales (sic) en cuanto a la cantidad y a las características de la presunta sustancia ilícita, siendo coincidente igualmente con la descripción efectuada por los funcionarios en las actas policiales y en el acta de aseguramiento, quienes dándole cumplimiento a lo establecido en el Artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando indican que se incauto (sic) sesenta y nueve (69) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color naranja, anudado en su parte superior con hilo de color gris, y treinta (30) envoltorios, pequeños, tipo cebollitas, de material sintético de color verde, anudado en su parte superior con hilo de color gris, todas contentivos en su interior de un polvo de color blanco, blando a la percepción al tacto, con un olor fuerte y penetrante, peculiar al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína, con un peso bruto de 43,9 gramos. Al mismo tiempo cabe destacar que la recurrida si concatenó los medios de convicción como lo refleja el extracto anterior y como se precisó al resolverse la denuncia que antecede; por que es forzoso concluir que se debe desechar este motivo de denuncia. Y así se decide. 4.- Las fijaciones fotográficas no revelan la presencia de la imputada ni del menor presente; al respecto se hace preciso señalar que la recurrida no atribuyó la presunta participación de la imputada en los hechos única y exclusivamente con el mérito probatorio que arrojaron las fijaciones fotográficas sino con arreglo a la conjugación de todo el acervo probatorio como se estableció al resolverse sobre la denuncia de la inmotivación. Por ello se debe desechar este motivo de denuncia y así de decide. 5.- Los testigos no fueron presenciales; de la lectura de las actas de entrevista de los testigos instrumentales del procedimiento así como de su evaluación por parte de la juzgadora se extrae que se trataron de testigos presenciales puesto que de sus dichos se denota que fueron requeridos por los agentes de la ley momentos antes del procedimiento policial de aprehensión, logrando percibir el mismo desde su inicio hasta su culminación. Por ello se debe desechar el presente motivo de denuncia. 6.- No se comprobó ni la participación de la imputada en los hechos ni el peligro de fuga; sobre la participación de la imputada en los hechos fue suficientemente motivada tanto por la recurrida como por este fallo, es por ello que este Tribunal Superior llama la atención del recurrente ante la repetición de denuncias que distrae la atención del mismo en asuntos ya resueltos, por lo que de recomienda en los sucesivo no incurrir en tal conducta contraria a la actividad recursiva. Respecto a la no determinación del peligro de fuga, la recurrida estableció: 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Respecto a este último ordinal, es conveniente resaltar que tales peligros, es decir, de peligro de fuga (Artículo 251) o de obstaculización (Artículo 252), no deben ser concurrentes, basta la existencia o demostración de su existencia, para satisfacer el mencionado ordinal 3°, en virtud de ello observa esta juzgadora, que la cuantía de la pena que pudiera llegar a aplicarse en el caso de que el ciudadano fuese condenado, es alta, visto así mismo, que el tipo delictual precalificado por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, referido a la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado por le Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, como delito de Lesa Humanidad, cuya acción es imprescriptible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 271 de nuestra Carta Fundamental, por ser considerado como pluriofensivo, que atentan contra el genero humano, contra los derechos humanos, a cuyo presunto sujeto activo (imputado en el presente caso), no le es dable por parte de los entes Jurisdiccionales del Estado, ningún tipo de beneficio que puedan conllevar a la impunidad del mismo, ya que ha quedado excepcionado del principio de Juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño causado y del bien jurídico tutelado por el tipo penal, y visto como lo ha determinado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, Exp. 01-0380, que es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga; resultando tales circunstancias subsumibles en los supuestos que preceptúan los cardinales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estribando todo ello, en la presunción para quien suscribe el presente fallo en un alto peligro de Fuga por parte del imputados de autos. Dentro de este mismo orden de ideas, observa esta juzgadora que el delito en el cual el Ministerio Público ha subsumido la conducta presuntamente desplegada por los imputados de autos, establece en su último aparte que los delitos previstos en dicha norma no gozaran de beneficios procesales, a tal efecto, entiende esta juzgadora por beneficio procesal toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal, es decir, y para los efectos del presente caso, el ciudadano viene detenido a la audiencia oral, luego de ser detenido presuntamente en flagrancia cometiendo uno de los delitos establecidos en la ley especial que rige la materia de drogas, por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen la de privación de libertad. De lo anterior, la decisión recurrida basó la determinación del peligro de fuga en los siguientes términos: 1. La alta entidad de la cuantía de la pena, sobre el respecto se observa que esta Corte de Apelaciones comparte este criterio por cuanto la posible pena a imponer es de cuatro a seis años de prisión según lo establece el tercer aparte del artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta pena aunada a la imposibilidad de gozar de beneficios procesales establecidas en el mismo artículo, podrían causa en la imputada el ánimo de sustrarse del proceso tal como lo estipula el ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Analiza la juzgadora de instancia el carácter de lesa humanidad del delito lo que infringe un daño a la sociedad por cuanto afecta la salud del colectivo, consideración cónsona con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 251 precitado. 3. Aunado a lo anterior, verifica esta alzada que la imputada es de nacionalidad Colombiana, por lo que tiene posibilidad de abandonar el país frustrando la efectividad de la posible pena a imponer; cumpliéndose el respecto establecido en el primer ordinal del artículo 251 comentado. De lo anterior se colige que al momento que se determinó el peligro de fuga se cumplió con las exigencias estipuladas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo consiguiente se actuó conforme a derecho. Por todas las consideraciones precedentes se debe desechar este motivo de denuncia, declarándose sin lugar la apelación formula y ratificar el auto impugnado. DECISIÓN Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Eliécer José Navarro Colina, plenamente identificado, actuando en este acto en su condición de Defensor Privado de la ciudadana Sandra Patricia Criado Reyes, contra el auto publicado por el Juzgado Tercero de Control este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Punto Fijo, el día 07 de febrero de 2008, en el asunto signando IP11-P-2008-000416 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que decretó la medida judicial privativa de libertad en contra de la ciudadana Sandra Patricia Criado Reyes. Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En Santa Ana de Coro, a los 28 días del mes de marzo de 2007. LA JUEZA PRESIDENTA (E), ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL JUEZA TITULAR ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS JUEZ TITULAR Y PONENTE ABG. HELY SAÚL OBERTO JUEZ SUPLENTE LA SECRETARIA ACCIDENTAL ABG. DANIELA GONZÁLEZ En esta fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria Resolución IG0120080000177