TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 03 de Marzo de 2008
197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000012
ASUNTO : IP01-R-2008-000012

JUEZ PONENTE: ABG. HELY SAÚL OBERTO REYES.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Alfonsina Vega, en su condición de Fiscal Quinto (e) del Ministerio Público del estado Falcón, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Tucacas, el día 05 de diciembre de 2007, en el asunto signando 1CO-315-2007, seguido en contra del ciudadano José Gregorio Barrios Fernández, por la presunta comisión del delito de Violación, resolución esta que decretó una de las medidas sustitutiva a la privación judicial.

Se observa al folio 04 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 07 de enero de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Defensa, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la Defensa Pública consignó escrito de contestación el día 11 de enero de 2008.

Las presentes actuaciones se recibieron en esta Sala mediante auto fechado del 22 de enero de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Dra. Marlene Marín de Perozo.

En fecha 06 de febrero de 2008, se abocó al conocimiento del presente asunto el Abg. Hely Saúl Oberto, en su condición de Juez Suplente de la Corte de Apelaciones, quien se encontrara supliendo la vacante temporal dejada por la Abg. Marlene Marín de Perozo, la cual se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales; en esta misma fecha se redistribuye la ponencia en el Juez Abocado.

En fecha 11 de febrero de 2008, se recibió boleta de notificación librada al Fiscal Quinto del Ministerio Público en el asunto 1CO-315-2007.

En fecha 14 de febrero de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan en los folios 16 al 20 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:
“…Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal que consiste en Arresto Domiciliario en contra del ciudadano JOSE (SIC) GREGORIO BARRIOS FERNANDEZ (SIC), venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.099.229, de 45 años de edad, nacido en fecha Junio 1962, residenciado en San Juan de los cayos, calle Guzmán Blanco, casa s/n, cerca de la licorería Mingo, Municipio Acosta del estado Falcón, por la presunta comisión del delito de Violación…”

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, extensión Tucacas, el día 05 de octubre de 2007, en el asunto 1CO-315-2007 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que declaró sin lugar la solicitud de imposición de medida privativa de libertad hecha por la representación Fiscal y otorgó la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el ordinal 1° del artículo 256 del texto penal adjetivo al ciudadano José Gregorio Barrios Fernández, procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

Planteó la accionante que en fecha 05 de diciembre de 2007, se efectuó audiencia de presentación en el asunto 1CO-315-2007, en el que aparece como imputado el ciudadano José Gregorio Barrios Fernández, por la presunta comisión del delito de Violación Sexual, en perjuicio del nuño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , en donde el A quo decretó la medida sustitutiva de arresto domiciliario, aún cuando la representación discal solicitó la medida privativa de libertad, en virtud de que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del texto penal adjetivo.

Consideró la recurrente que la medida otorgada al imputado por el A quo no se equipara a la comisión del delito cometido, ya que en sala estuvo la victima, donde el mismo manifestó en actas policiales la manera en que se consumó el delito.

Alegó la quejosa que para el momento de la presentación consta en actas policiales el reconocimiento medico legal practicado a la victima, donde se deja constancia del hecho cometido, igualmente señaló la accionante que es importante tomar en cuenta la declaración efectuada por la ciudadana Aidee Contreras, quien es tía de la víctima, la cual manifestó que el imputado tiene su lugar de residencia a pocas casa de la vivienda del niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , y que el imputado para cometer dicha el delito introducía a la victima en la residencia en la que actualmente cumple el Arresto Domiciliario.

Estimó la accionante que tal situación deja en completa indefensión a la victima, ya que no se le garantiza que el hoy imputado vuelva a cometer el mismo delito.

Arguyó la recurrente que la victima es solo un niño de 11 años de edad, al cual se está dejando desamparado, siendo que el mismo ha sido motivo de burla para los familiares del imputado; indicó la actora que existe un peligro grave de obstaculización a la investigación.

Consideró la accionante que el A quo no tomó en cuenta el peligro de fuga, existiendo la presunción legal del mismo en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse.

Solicitó la quejosa la nulidad del auto impugnado, por cuanto el mismo está inmotivado, asimismo solicitó sea revocada medida sustitutita de arresto domiciliario y en su lugar se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad, proponiendo como sitio de reclusión la comandancia general del estado Falcón.

Escrito de Contestación.
Por su parte la Abg. Yelimar Espinoza Peña, en su condición de Defensora Pública Novena, procedió a dar contestación a los alegatos hechos por la accionante de la siguiente manera:

Consideró la Defensa que la razón no le asiste a la accionante cuando indica que la decisión objeto de impugnación es inmotivada, ya que el A quo analizó los elementos de convicción existentes para el momento de la audiencia de presentación, indicando que si bien es cierto que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del texto penal adjetivo, no es menos cierto que los supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa.

Alegó la Defensa que la decisión del A quo, no solo es permitida, sino deseable en el actual proceso, señalando que de conformidad con lo establecido en el artículo 256 de la norma penal adjetiva, la medida preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad, suponen que estén actualizado los supuestos de procedencia de la privación de libertad, sin embargo el A quo en este caso en particular estimó que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de una medida menos gravosa, por tanto debe prevalecer el principio constitucional del juicio en libertad.

Planteó la Defensa que cuando están satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se decrete la medida privativa de libertad, el A quo tiene la potestad según lo pautado en el artículo 256 ejusdem de someter al imputado a una situación más beneficiosa en relación con su derecho fundamental a la libertad, en consecuencia la recurrida se encuentra ajustada a derecho.

La Defensa solicitó sea declarada sin lugar la presente acción, toda vez que la recurrida se encuentra ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, así como los expuestos en la contestación del recurso y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Que la ciudadano Fiscal interpone el recurso de apelación contra la decisión dictada por Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Tucacas, el día 05 de diciembre de 2007, en el asunto signando 1CO-315-2007, mediante la cual, le impone al imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Cuerpo Colegiado observa que a los folios Dieciséis (16) al veinte (20) de la causa, corre inserta la decisión impugnada, en la cual el prenombrado Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas:

“…se encuentra acreditada la existencia del delito de Violación, previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal en concordancia con al articulo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como también de esas mismas actuaciones practicadas por los cuerpos policiales, se estima que existen fundados elementos de convicción para establecer que el ciudadano imputado es el autor de tal hecho punible. De igual modo, en cuanto al peligro de fuga u obstaculización considera esta juzgadora que pudiera configurarse el peligro de obstaculización por cuanto la victima, los testigos y el imputado son vecinos, asimismo que estos supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto la regla es el juzgamiento en libertad, encontrando su fundamento las medidas de coerción personal en la sujeción del imputado al proceso y que no evada la acción de la justicia. La medida de privación de libertad, solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, en el presente caso la imposición al ciudadano de la medida cautelar sustitutiva de libertad del numeral 1 del articulo 256 que consiste en arresto domiciliario asegura su presencia a los actos subsiguientes del proceso….”

Observan los Jueces que conforman esta Sala de Alzada que el Tribunal A quo decide imponer al imputado de autos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad previstas en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los “supuestos pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto la regla es el juzgamiento en libertad”.

Ahora bien, en relación al alegato de la jueza de primera instancia respecto a la existencia de todos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la norma antes citada establece lo siguiente:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en la presente causa se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual evidentemente no se encuentra prescrito ya que los hechos presuntamente sucedieron el día 02 de Diciembre de 2007; de igual manera se desprende, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOSE GREGORIO BARRIOS FERNANDEZ, es el presunto autor o partícipe en el delito imputado por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la denuncia formulada por la ciudadana Aidee Graciela Contreras Contreras, madre del niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , quien manifestó: Resulta que en el día de hoy me fui en la mañana con mi esposo, mis dos niñas y mi sobrino IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA para la playa, como a las once de la mañana regresamos para la casa, como a eso del medidía IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA salió a hacer un mandado a llevar un tosti arepa y un DVD para que una amiga mía de nombre Aracelis y pasaron (sic) como media hora y él no llegaba, él regresó y se bañó, luego compró un refresco y yo le pregunté que quién le dio real y no me contestaba, entonces me fui a votar y cuando regreso de votar una de mis amigas me dice que IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA había vuelto a comprar un poco de galleta y entonces me lo llevé para la casa y entonces él se pone como asustado y se pone a llorar y le vuelvo a preguntar que quién le dio reales, entonces él me contesta que le había vendido un cobre y yo le dije que me llevara para que el señor para ver si era verdad que ese señor le había dado la plata, él me contesta que no, tía, no, y entonces yo le vuelvo a preguntar y él me dice no tía yo limpié un solar para allá y me dieron una plata y le digo que me llevara para donde había limpiado el solar para ver si era verdad y él me dice no tía yo te voy a decir la verdad, esa plata me la dio el morocho, entonces le pregunto qué hiciste para que el morocho te diera esa plata y siento que él estaba cagado, yo le pregunto que si el morocho lo cogió y él me dice sí tía el morocho me llevó para el cuarto lo desnudó y se lo emburró, yo le pegué y llama mi hermana y le conté la vaina y lo mandamos a bañar porque estaba todo cagado, después que lo bañé fue que lo revisé y veo que tenía el recto enrojecido como una peladita por un lado…”; acta de entrevista realizada a la víctima de autos niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , quien dijo: “… Yo venía de hacer un mandado y me llama el señor morocho y me dice que me da dos mil bolívares si le doy el culo, yo le digo que no y sigo caminando y él me llama nuevamente y me agarra por las manos y me mete en su casa, y me mete para uno de los cuartos que tenía puerta y comienza a quitarme la ropa y se sacó el pipí y me lo mete por detrás. Al rato me deja quieto y me da diez mil bolívares y me dice que me fuera…”; acta de investigación policial de fecha 02 de Diciembre de 2007, suscrita por el funcionario Sub Inspector Vianny Chirinos, Experticia de Reconocimiento médico legal suscrita por el Dr. Eduard Jordán, de cuya conclusión se extrae: “… Erosiones periorificiales en Ano, fisura Anal: lesiones de carácter leve, con estado general estable…”; Acta de entrevista realizada al ciudadano José Rafael Urbina Ventura, quien expresó: “… El morocho le dijo que le iba a dar plata si le daba el culo y él entró a la casa del Morocho y luego él abusó de él, le di diez mil bolívares…”; Del Informe Psicológico… realizado al niño Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna por el Psicólogo David Bolívar, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “… niño que presenta retardo mental, lo que no le permite ser hábil para discernir una conducta al margen de la ley, por lo cual puede ser fácilmente manipulado por otros…” todos estos elementos fueron debidamente analizados y valorados por el juez de instancia, para acreditar la existencia o comprobación de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, en cuanto al peligro de fuga, esta Sala entra a analizar el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1.- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.- La magnitud del daño causado;
4.- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5.- La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de Fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Ahora bien, se desprende de las actas que el delito imputado al ciudadano JOSE GREGORIO BARRIOS FERNANDEZ, ha sido precalificado por el Ministerio Público como Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 374.- Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión. ”

De la norma ut supra citada se evidencia que el delito de Violación Agravada establece una pena entre quince (15) a veinte (20) años de prisión, lo cual se subsume perfectamente con la presunción legal del peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 251 antes transcrito, lo cual, aunado a la magnitud del daño causado a la víctima y tomando en consideración la circunstancia de que el niño presenta retardo mental, tomándose a su vez como Norte el principio fundamental del interés superior del niño, previsto en el artículo 8 de la mencionada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que todo delito en el que la víctima sea un niño, niña o adolescente es agravado, conforme al artículo 217 eiusdem, nos permite inferir de manera clara la existencia del peligro de fuga, así como también el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto la victima, los testigos y el imputado son vecinos, situación ésta que podría perjudicar que se logre finalidad del proceso penal, como lo es la búsqueda de la verdad.

Resulta conveniente destacar que la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de Marzo de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, dejó establecido el siguiente criterio:

“…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de la libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres éstos que se encuentran desarrollados, especialmente en los artículo 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem.”

De lo antes expuesto se desprende que si bien el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, ésta puede restringirse en aquellos casos en los que concurran los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual sucede en el caso bajo estudio, razón por la cual difiere de esta manera esta Sala, del criterio asumido por la Juez A quo para decretar medida cautelar sustitutiva al referido imputado, y aun cuando es de la libre apreciación del Juez de Control el establecer aquellas medidas cautelares sustitutivas, que a su juicio considere pertinentes para garantizar por parte del imputado, el cumplimiento de las obligaciones que le impone el proceso, no es menos cierto que en el caso de autos se desprende claramente la existencia de los tres supuestos previstos por el legislador para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y REVOCAR la decisión dictada por Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Tucacas, el día 05 de diciembre de 2007, en el asunto signando 1CO-315-2007, mediante la cual decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad establecida en el numeral 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la magnitud del hecho que se investiga, cual es la presunta violación de un niño que presenta retardo mental, y que conforme se desprende de las actas, es vecino del lugar donde el menor reside, y en consecuencia, se REVOCA el auto objeto del recurso, y a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal esta Corte de Apelaciones decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado antes identificado, librándose la correspondiente orden de aprehensión en su contra para que, una vez practicada, sea conducido al Internado Judicial de Coro, donde quedará recluido a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Quinta del Ministerio Público del Estado Falcón, contra la decisión por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión Tucacas, el día 05 de diciembre de 2007, en el asunto signando 1CO-315-2007, en la cual le fue impuesta la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad prevista en el numeral 1 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JOSE GREGORIO BARRIOS FERNANDEZ. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión impugnada y se DECRETA la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano JOSE GREGORIO BARRIOS FERNANDEZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena oficiar al Comandante General de la Policía para que el ciudadano JOSÉ GREGORIO BARRIOS FERNÁNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.099.229, de 45 años de edad, nacido en fecha Junio 1962, residenciado en San Juan de los cayos, calle Guzmán Blanco, casa s/n, cerca de la licorería Mingo, Municipio Acosta del estado Falcón, sea trasladado desde la sede de su residencia donde cumple la medida de arresto domiciliario hasta el Internado Judicial de Coro, donde quedará recluido a la orden del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas. Cúmplase.
Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En Santa Ana de Coro, a los 03 días del mes de Marzo de 2008.

LA JUEZA PRESIDENTA (E),
ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR

ABG. ALFREDO CAMPOS LOAIZA
JUEZ SUPLENTE

ABG. HELY SAÚL OBERTO
JUEZ SUPLENTE Y PONENTE

LA SECRETARIA ACCIDENTAL
ABG. MAYSBEL MARTINEZ

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Acc

Resolución N° IG012008000104